Sentencia Administrativo Nº 170/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 419/2013 de 22 de Abril de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº 419/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 170/2015

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel Ángel Olarte Madero

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a veintidós de abril de dos mil quince.

Visto el recurso interpuesto por D. Humberto y D. Miguel , representados por el Procurador D. Francisco Uclés Muñoz, y defendidos por Letrado, contra Acuerdo del Jurado de Expropiación Forzosa de Valencia de fecha 29-1-13 (exp. NUM000 ) por el que se fija el justiprecio de la finca sita en la C/ DIRECCION000 NUM003 de Torrent (Catastral NUM002 ), con destino dotacional (parque) del PGOU, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, asistida y representada por el Sr. Abogado del Estado; y codemandada el Ayuntamiento de Torrent, representado por la Procuradora Doña Mª Pilar Guillén Zaragoza y asistido por Letrado.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a las recurrentes para que formalizaran la demanda, lo que verificaron mediante sendos escritos en el que suplicaron se dictara Sentencia anulando los actos impugnados y fijando como procedente el justiprecio peticionado.

SEGUNDO.-La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en que solicitó se desestimara la misma por ser el acto impugnado dictado conforme a derecho, lo que también interesó la codemandada.

TERCERO.-Se recibió el proceso a prueba, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 22-4-2015, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el caso presente Acuerdo del Jurado de Expropiación Forzosa de Valencia de fecha 29-1-13 (exp. NUM000 ) por el que se fija el justiprecio de la finca sita en la C/ DIRECCION000 NUM003 de Torrent (Catastral NUM002 ), con destino dotacional (parque) del PGOU.

Según consta en el Acuerdo recurrido, el expediente se inició, en 27-10-2009, a instancias de la propiedad que, dada la clasificación de la parcela como SU Dotacional -'Parque Jardín de Barrio'- (PGOU de Torrent de 26-1-1990), interesó su expropiación; y, ante la falta de respuesta municipal, en 9-11-2011, presentó su hoja de aprecio ante la Corporación Municipal, que dejó transcurrir el plazo de tres meses sin formular su avalúo.

En 17-2-2012 se dirigió al JEFV al objeto de que se justipreciaran los bienes y derechos afectados, que requirió a la Corporación Municipal para que remitiese el procedimiento.

En 22-3-2012 el Ayuntamiento de Torrent dictó Decreto (nº 725), por el que se desestimaba la solicitud de expropiación formulada.

Contra dicha resolución la propiedad entabló Recurso Contencioso-Administrativo, que se siguió ante el Juzgado nº 2 de Valencia al nº 269/12.

En 29-1-2013 el JEFV dictó Acuerdo de justiprecio, que parte de la previsión contenida en el art. 184. 1 d) de la LUV -L. 16/2005-, según el cual, en tanto no se desarrollen Programas los propietarios podrán solicitar la expropiación de los terrenos a los 5 años de su calificación, si ésta conlleva el destino público, de resultar imposibles la alternativas que el mismo precepto prevé en sus apartados anteriores, y ello en orden a disfrutar y disponer del aprovechamiento subjetivo que en cada momento la ordenación urbanística otorgue a sus terrenos o solares.

Determina como fecha de valoración el 2011, por ser esta la fecha de inicio del expediente de justiprecio.

Sienta, además, que la finca justipreciada se clasificaba como SU, según el PGOU, y que estaba calificada como dotacional público; siendo la situación básica de dicho suelo -a efectos valorativos- la de SUELO URBANIZADO que no está edificado o en el que la edificación existente o en curso de ejecución es ilegal o en estado de ruina física.

En cuanto a los criterios de valoración, se remite al art. 23.1 en relación con el 24.1 del RDL 2/2008 , de donde resulta que cuando el suelo sea Urbanizado, para la valoración del mismo se considerará como uso y edificabilidad de referencia los atribuídos a la parcela por la ordenación urbanística, incluído en su caso el de vivienda sujeta a algún régimen de protección que permita tasar su precio máximo en venta o alquiler.

Si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipología la ordenación urbanística los haya incluído .

A dicha edificabilidad se aplicará el valor de repercusión de suelo, según el uso correspondiente, determinado por el método residualestático.

De la cantidad resultante se descontará, en su caso, el valor de los deberes y cargas pendientes para poder realizar la edificabilidad prevista.

A continuación indica que si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media o el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipología la ordenación urbanística los haya incluído, siendo en este caso de 0,8139 m2t/m2s.

Y que siendo el usoa que debe referirse dicha edificabilidad, el RESIDENCIAL, procede a calcular el valor del suelo por el método residual estático, de acuerdo a la Orden ECO/805/2003 de 27-3, cuyo art. 42 establece la fórmula de cálculo por dicho procedimiento, según la siguiente expresión:

F = VM x (1-b) - (Ci.

Siendo: F el valor del terreno.

VM el valor del inmueble en la hipótesis de edificio terminado.

b el margen neto del promotor en tanto por uno.

Ci cada uno de los pagos necesarios considerados.

Concluye así un valor unitario de 366,58 E/m2que deduce de:

F = 1.688 E/m2 x (1-0,20) - 900 E/m2 (costes de construcción, gastos necesarios del art. 18.3 de la Orden Eco -costes de ejecución por contrata y otros gastos necesarios como impuestos no recuperables y aranceles necesarios para la formalización de la declaración de obra nueva del inmueble y en su caso división horizontal, honorarios técnicos por proyectos y dirección de las obras u otros necesarios, costes de licencias y tasas de construcción, así como las primas necesarias de la edificación y honorarios por la inspección técnica correspondiente, gastos de administración del promotor, notaría, registro y los debidos a otros estudios necesarios), los de comercialización y, en su caso, los financieros normales para un promotor de tipo medio y para una promoción de características similares a la analizada.

Aplicando al valor del suelo así obtenido, la edificabilidad atribuída a la parcela (450,40 x 0,8139 m2t/m2s), resulta el valor unitario de 366,58 E/m2.

Concluía, así un Justiprecio de 158.582,51 E -incluído premio de afección-.

La actora muestra disconformidad con dicha valoración, por entender, primero, que el coeficiente de aprovechamiento utilizado por el JEF es inferior al procedente -promedio del ámbito espacial homogéneo-, y no se motiva; y además, el método de repercusión utilizado no tiene en cuenta ni se justifica en muestras de mercado de renta libre ni de referencia al uso residencial UNIFAMILIAR.

Se remite al informe pericial acompañado a su hoja de aprecio, que concluye un justiprecio de 488.868,32 E incluído premio de afección.

El JEFV y la expropiante solicitan la desestimación del recurso, por considerar acorde a derecho el Acuerdo impugnado.

SEGUNDO.-En el supuesto que nos ocupa nos hallamos ante una expropiación por ministerio de la Ley, tal y como sienta el JEF y no desconocen las partes.

El art. 69 de la LS de 1976 (art. 202 de la LS de 1992) -en similares términos el art. 184.1.d de la L. 16/05 Urbanística Valenciana-, establecía que 'cuando transcurran 5 años desde la entrada en vigor del Plan, o Programa de Actuación Urbanística, sin que se llevase a efecto la expropiación de los terrenos, que, con arreglo a su calificación urbanística, no sean edificables por sus propietarios, ni hayan de ser objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de beneficios y cargas en el polígono o unidad de actuación' el titular de los bienes o sus causahabientes advertirán a la Administración competente de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, que podrá llevarse a cabo por ministerio de la ley , si transcurrieren dos años desde el momento de efectuar la advertencia'.

Y el art. 184. 1 d) de la L. 16/05 (LUV ) -de que parte el JEFV en los Acuerdos impugnados- dispone que en suelo urbano, en tanto no se desarrollen Programas, los propietarios podrán realizar, disfrutar y disponer del aprovechamiento subjetivoque, en cada momento, la ordenación urbanística otorgue a sus terrenos o solares, y para ello podrán poner en práctica alguna de las siguientes alternativas:

d)' Solicitar, de ser imposible cualquiera de las anteriores alternativas, la expropiación del terreno a los cinco años de su calificación, si esta conlleva la de destino público'.

Las alternativas que las letras a) a c) del mismo precepto contienen, aluden a reservas de aprovechamiento para posterior transferencia, transferencia de aprovechamientoa suelo apto o materialización de aprovechamiento sobre solar o parcela propios.

TERCERO.-Ello sentado y alegada por la codemandada causa de inadmisibilidad por litispendencia ( Art. 69 d LJ ), procede su examen en primer lugar, pues la estimación obviaría entrar a conocer del fondo del asunto.

Ciertamente, con fecha 7-3-2014, recayó S. en el PO 269/12 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Valencia , que, con desestimación del recurso entablado por la propiedad, declaraba conforme a derecho la negativa de la Corporación Municipal a iniciar expediente de expropiación forzosa.

Dicha Sentencia, a la fecha, ha adquirido firmeza, pues apelada, fue revocada por S. de 3-12-2014 de esta Sala de (RAP 55/14 ).

En consecuencia, ha decaído el motivo de inadmisión articulado por la codemandada.

CUARTO.-Entrando ahora en análisis de la cuestión relativa a la valoración de la finca objeto de expropiación, procede comenzar indicando, de conformidad con la doctrina del TS, que 'los acuerdos de los Jurados Provinciales de Expropiación, conforme a una muy reiterada Jurisprudencia, gozan de una presunción de veracidad y acierto, derivada de su doble composición técnico-jurídica y de su permanencia y estabilidad para la determinación del justo precio, presunción que por su naturaleza 'iuris tantum' puede ser combatida y revisada en vía jurisdiccionaltanto en supuestos de notorio error material, o infracción de preceptos legales, como en aquéllos que se acredite una desajustada apreciación de los datos materiales, o cuando la valoración no esté en consonancia con la resultancia fáctica del expediente, siendo un medio idóneo al efecto, pero no el único, el informe pericial emitido en el proceso jurisdiccionalcon las garantías establecidas en los artículos 610 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por tener similares características de objetividad e imparcialidad que el acuerdo del Jurado, por lo que en caso de discordancia entre ambos, los Tribunales pueden fijar el justiprecio siguiendo el dictamen emitido en autos valorado conforme a las reglas de la sana crítica, cual ordena hacer el art. 632 de la Leyanteriormente citada.

Y ha declarado también -en relación a la prueba pericial- que"dicha presunción de carácter 'iuris tantum', puede ser desvirtuada en base a la prueba practicada en sede jurisdiccional, especialmente a través de la prueba pericial, que reúna los razonamientos necesarios para llevar a la Sala, a la hora de valorarla conforme a las reglas de la sana crítica, a la convicción de que por su objetividad y fundamentación es suficiente para demostrar el error de los informes emitidos por los técnicos de la Administración al efectuar su valoración. Con relación a los informes periciales acompañados a las hojas de aprecio, su condición de prueba de parte, no les priva de capacidad de convicciónsino que ello derivará en gran medida del análisis crítico a que lo someta el Tribunal sentenciador. En estos términos se pronuncia la sentencia del T.S. de 8-5-2012, 3457/2012, recurso 2090/2009 , que enseña lo siguiente:

'Ya expresamos más arriba que la prueba pericial judicial es medio apto e idóneo para desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de los acuerdos del Jurado, pero que no constituye el único medio para conseguirlo, con la puntualización de que la valoración del material probatorio debe realizarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en su conjunto'.

'... baste recordar que la vigente LEC no exige para la validez y eficacia probatoria del dictamen pericial de parte su ratificación ante el Juez, lo que permite constatar que se trata de una prueba con incuestionable valor probatorio.

Sometida la valoración de la expresada prueba, al igual que la pericial judicial, a la regla de la sana crítica, no se observa razón alguna para rechazar a priori, como en definitiva pretende la recurrente, el dictamen pericial aportado con la hoja de aprecio y obrante en el expediente administrativo, cuyo examen resulta obligado por el órgano judicial y excusa su proposición como prueba documental, tal y como declara el Tribunal a quo en su Auto de 4 de septiembre de 2007sobre recibimiento del pleito a prueba.

La Ley de 2000 introduce, conforme se afirma en su exposición de motivos, '... los dictámenes de peritos designados por las partes y se reserva la designación por el Tribunal de perito para los casos en que así le sea solicitado por las partes o resulte estrictamente necesario'. Así resulta del artículo 339. A diferencia de la regulación que de la prueba pericial ofrecía el Código Civil ( arts. 1242 y 1243), cuya práctica debía ajustarse a lo previsto en los art. 610 , 618 y 626 , 632 de la LEC de 1881 , esto es, se limitaba a reconocer la pericial judicial, negando en consecuencia la Jurisprudencia a los dictámenes técnicos de parte la naturaleza de prueba pericial, debe quedar fuera de toda duda que con la Ley Procesal vigente los dictámenes técnicos de parte tienen el carácter de prueba pericial y que como tales deben ser valorados sin posicionamientos apriorísticos negativos, sin duda contrarios a la regla generalque rige la valoración de la prueba pericial, a saber, la de la sana crítica.

Trasladando las precedentes consideraciones al tema que nos ocupa, concretamente, a si la prueba pericial de parte practicada con las garantías que ofrece la LEC tiene virtualidad suficiente para desvirtuar la presunción de acierto de los acuerdos valorativos de los Jurados de Expropiación, ha de reconocerse, y a ello ya nos referíamos, en la sentencia citada de 21 de septiembre de 2011 , que no puede limitarse la virtualidad de mención a la prueba pericial judicial.

Si el informe pericial de parte cumple con rigurosidad las máximas de experiencia o técnicas propias de la pericia, facilitando argumentos y explicaciones científicas que originan la convicción del juzgador, mal puede rechazarse con el solo apoyo en que no ofrece las garantías de objetividad que revisten la designación del perito por el Juez. Si así fuera, en el ámbito expropiatorio habría que calificar de inútil toda pericial de parte que discrepe de los criterios, métodos y resultados valorativos del Jurado.

Habrá que estar al mayor o menor rigor del dictamen pericial de parte, junto con el resto de las pruebas practicadas, y ello en comparación con la fundamentación que preside la solución del Jurado, para decidir si la presunción de acierto debe prevalecer'.

En esta línea, en Ss. de 23-7-12 y 8-11-11 recalca:

"Esta Sala ha negado... que sólo sea eficaz para destruir la presunción de acierto de la valoración del Jurado el dictamen del perito de designación judicial, admitiendo que puede lograr dicho resultado cualquier medio de prueba admitido en derecho:

'No obstante, a mayor abundamiento, cabe hacer otras dos observaciones conducentes a idéntica conclusión. Por un lado, si bien es cierto que una antigua corriente jurisprudencial exigía dictamen de perito designado mediante insaculación para que, de resultar aquél convincente, pudiera destruirse la presunción de acierto del acuerdo del Jurado, hace ya tiempo que la jurisprudencia de esta Sala no se orienta en ese sentido. Como es sabido, de conformidad con la nueva LEC de 7 de enero de 2000, la prueba pericial consiste normalmente en informe pericial de parte; y dado que en el proceso contencioso-administrativo, según dispone el art. 60.4 LJCA , 'la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil', a lo dispuesto por el art. 360 LEC sobre el informe parcial de parte como modo normal de la prueba pericial ha de estarse. Si a ello se añade que la ley no impone ninguna clase de prueba tasada para destruir la presunción de acierto de los acuerdos del Jurado, sólo cabe concluir que ese resultado puede lograrse mediante cualquier medio de prueba admitido en derecho. Cuestión distinta, por supuesto, es la valoración que el órgano judicial haga del material probatorio, que en todo caso habrá de ser motivada y razonable. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 21 de septiembre de 2001 y 18 de octubre de 2011 .'

Por tanto, la ausencia de una prueba pericial judicial no significa que no se pueda desvirtuar la presunción de acierto y legalidad del acuerdo del jurado mediante otro tipo de pruebas, debiendo en todo caso el órgano judicial valorar todo el material probatorio existente, que es en definitiva lo que hace la sentencia de instancia".

QUINTO.-Ello sentado y entrando en análisis de los motivos de impugnación articulados por la propiedad, en primer lugar se cuestiona el coeficiente de aprovechamiento aplicado por el JEF de 0,8139 m2t/m2s.

Pues bien, el art. 24.1 del RDL 2/08 del TRLS , establece que cuando el Suelo sea Urbanizado -cual es el caso- para efectuar la valoración del mismo se considerarán como uso y edificabilidad de referencia los atribuídos a la parcela por la ordenación urbanística, incluído en su caso el de vivienda sujeta a algún régimen de protección que permita tasar su precio máximo en venta o alquiler.

Y si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipología la ordenación urbanística los haya incluído .

A dicha edificabilidad se aplicará el valor de repercusiónde suelo, según el uso correspondiente, determinado por el método residual estático.

De la cantidad resultante se descontará, en su caso, el valor de los deberes y cargas pendientespara poder realizar la edificabilidad prevista.

En nuestro caso la parcela no tiene asignado uso privado,por la ordenación urbanística, por ser dotacional y no tener, por tanto aprovechamiento asignado -tal y como se establece en el Acuerdo del JEF-.

Por tanto, se tomará la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipología la ordenación urbanística los haya incluído.

En tal sentido se ha pronunciado el TS en S. de 11-6-07 (RJ 2007/6198), que establece:

"Atendido el tenor de los preceptos citados, es evidente que el motivo de recurso debe ser estimado, por cuanto a la valoración del suelo expropiado que nos ocupa y por lo que se refiere al aprovechamiento a tener en cuenta resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 6/98 .

Con carácter previo no está de más tener en cuenta que el propio Ayuntamiento de Valencia en su Hoja de aprecio reconoce que 'en el caso que nos ocupa la parcela correspondiente al inmueble objeto de expropiación no tiene asignado aprovechamiento lucrativo alguno en el PGOU de Valencia'.

Tampoco cabe olvidar como dice el art. 5 de la Ley 6/98 y ha reiterado hasta la saciedad la jurisprudencia de esta Sala, que 'las leyes garantizarán en todo caso el reparto de los beneficios y cargas derivadas del planeamiento, entre todos los propietarios afectados por la actuación urbanística en proporción a sus aportaciones'.

El actor en su recurso acepta que el art. 6.76.3 de las Normas Urbanísticas del PGOU de ... fija un coeficiente neto de edificabilidad para suelo destinado a sistema local educativo-cultural (escolar) de 1 m2/m2, pero considera que dicho coeficiente no puede reputarse aprovechamiento lucrativo pues por tal ha de entenderse el aprovechamiento efectivo y real que la actuación urbanística otorga a los propietarios de los terrenos , tal y como ha señalado reiterada jurisprudencia de esta Sala.

Efectivamente y así citaremos por todas la sentencia de 7 de octubre de 2000 (RJ 20009099) (Rec. 2656/96 ) que ha precisado refiriéndose al aprovechamiento lucrativo 'que la edificabilidad fijada en el planeamiento puede representar el aprovechamiento que del suelo cabe obtener, siempre que no se conculque el principio de equidistribución de beneficios y cargas derivados del planeamiento y esa conculcación se produciría según el actor en el caso de autos, pues el aprovechamiento fijado en el PGOU de Valencia sería intrascendentes desde el punto de vista de propietario del terreno, y por tanto no podría ser reputado como aprovechamiento lucrativo.

En nuestra Sentencia de 4 de diciembre de 1995 (RJ 19959021) (Rec. 5539/91 ) decimos también que el aprovechamiento lucrativoes 'aquel que le estaría permitido al expropiado haciendo abstracción del uso exclusivo señalado para el concreto servicio público, pues solo así obtendría aquel sin injustificado enriquecimiento una indemnización adecuada a la privación que coactivamente se le impone' .

El PGOU de ..., en su art. 6.76.3 fija un coeficiente de edificabilidad neta de 1 m2/m2 para los suelos destinados a sistema local educativo-cultural (escolar) pero es obvio, y en ello hemos de remitirnos a las sentencias antes citadas, en particular a la última, que el expropiado en modo alguno puede cifrar 'el rendimiento económico que le produciría su solar en el particular aprovechamiento previsto en el plan como el fin determinado' pues de procederse así se impediría la desigual distribución de los beneficios y cargas del planeamiento entre los propietarios afectados.

No hay pues un aprovechamiento lucrativo asignado por el Plan al terreno expropiado(como exige el art. 28.3 de la Ley 6/98 ), hallándonos en presencia de una actuación aislada en suelo urbano , lo que evidencia la concurrencia de los requisitos que determinan la aplicación del art. 29 de la Ley 6/98 al tratarse de un suelo urbano no incluido en un determinado ámbito de gestión al que no se atribuye en el planeamiento aprovechamiento lucrativo alguno.

El motivo de recurso por tanto debe ser estimado.

... La estimación del motivo de recurso determina entrar en el fondo de la cuestión debatida en los términos en que quede planteado el debate, que no son otros que para fijar el justiprecio del suelo expropiado, ha de tenerse en cuenta el aprovechamiento calculado en la forma que prescribe el precitado art. 29 de la Ley 6/98 (RCL 1998959), y que será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante del polígono fiscal en que a efectos catastrales esté incluido el mismo.

Para ello y asumiendo los demás parámetros tenidos en cuenta en la sentencia, que no han sido objeto de impugnación, el justiprecio se fijará en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta para el cálculo del aprovechamiento según lo dispuesto en el citado artículo 29 la media ponderada de los aprovechamientos referidos al uso predominante del polígono fiscal que resulte de la certificación que al efecto se remita por la Gerencia del Catastro">.

En similar sentido la S. de 11-10-2011 , en interpretación del mismo precepto -art. 29 de la L. 6/98, establece:

"Dado que el aprovechamiento a efectos valorativos es un problema particularmente arduo y espinoso, es preciso comenzar aclarando el significado y alcance del art. 29 LSV (RCL 1998, 959) , antes de abordar las específicas circunstancias del presente caso. El art. 29 LSV dispone:

'En lo supuestos de carencia de planeamiento o cuando, en suelo urbano o urbanizable, no se atribuya aprovechamiento lucrativo alguno al terreno no incluido en un determinado ámbito de gestión, el aprovechamiento a tener en cuenta a los solos efectos de su valoración será el resultante de la media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal en que a efectos catastrales esté incluido el mismo.'

Este precepto, como puede verse, contempla el supuesto consistente en que el planeamiento urbanístico no atribuya aprovechamiento lucrativo a un terreno clasificado como suelo urbano o urbanizable; algo que constituye un serio problema a efectos de su valoración, la cual con arreglo a los arts. 27 y 28 LSV debe hallarse -si bien con algunas diferencias, ahora irrelevantes, de una clase de suelo a otra- aplicando el aprovechamiento al valor de repercusión. Pues bien, el correcto entendimiento del art. 29 LSV exige examinar varias cuestiones: ¿Qué debe entenderse por 'aprovechamiento lucrativo', cuya carencia constituye el supuesto de hecho mismo de la norma? ¿Qué debe entenderse, como criterio valorativo a seguir en tal supuesto, por 'media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal'? ¿Qué ocurre cuando el uso predominante de un polígono fiscal es de carácter no lucrativo?.

A) Por lo que se refiere a la locución 'aprovechamiento lucrativo', no es ocioso recordar lo obvio: la idea de aprovechamiento tal como se emplea en la legislación urbanística equivale, en una primera aproximación, a edificabilidad. El aprovechamiento de una determinada finca es la edificabilidad que el planeamiento urbanístico le otorga, es decir, el volumen que puede edificarse en relación a la superficie . De aquí que el aprovechamiento se cifre en metros cuadrados edificables por metro cuadrado de superficie. Es importante destacar que, en este sentido, pueden y deben tener aprovechamiento todos los terrenos en que sea lícito realizar algún tipo de edificación, incluso si se trata de terrenos que el planeamiento urbanístico destina a usos no lucrativos, como son señaladamente las dotaciones públicas. No lucrativo, como es obvio, es lo no susceptible de apropiación por los particulares ni, por consiguiente, de tráfico jurídico-privado. La noción subyacente es clara: no todas las edificaciones previstas o permitidas por el planeamiento urbanístico están destinadas a ser de titularidad privada, sino que algunas son dotaciones públicas; y también con respecto a éstas últimas debe el planificador establecer el volumen edificable. En este supuesto, hay aprovechamiento en su sentido primario de edificabilidad, por más que ese aprovechamiento no sea lucrativo. Aprovechamiento lucrativo, en suma, es sólo la edificabilidad que puede ser objeto de apropiación privada .

Ello significa que el art. 29 LSV es de aplicación, a efectos valorativos, siempre que una finca no tenga atribuida edificabilidad susceptible de apropiación privada; lo que abarca no sólo el supuesto de ausencia de edificabilidad, sino también el de edificabilidad destinada a usos no lucrativos, como son las dotaciones públicas.

B) Algo más complejo es el discurso con respecto a la locución 'media ponderada de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal'. Es útil comenzar recordando que la idea de aprovechamiento hace también referencia a algo distinto de la edificabilidad, a saber: un componente del valor económico de una finca que, como consecuencia del proceso de transformación urbanística, se ve afectada por la exigencia de equidistribución de beneficios y cargas. Dado que es prácticamente impensable que todas las fincas incluidas en una zona sometida a transformación urbanística tengan el mismo uso y la misma edificabilidad, no sería equitativo que los propietarios afectados hicieran suyo el valor que sus respectivas fincas tuvieran al culminar el proceso; y ello sencillamente porque dicho valor depende del uso y la edificabilidad que, en ejercicio del margen de discrecionalidad de que dispone, confiere el planificador. De aquí que a los propietarios afectados se les reconozca el derecho a un aprovechamiento que es independiente de cualquier uso y edificabilidad concretos. Este aprovechamiento era designado por la antigua legislación urbanística estatal, de la que se hace eco el art. 29 LSV , como 'aprovechamiento medio'. Se trata del número de metros cuadrados edificables por metro cuadrado de superficie que, una vez hecha la equidistribución de beneficios y cargas, deberían corresponder a cada propietario afectado. En este segundo sentido, la idea de aprovechamiento no equivale a edificabilidad, ya que también los propietarios de fincas sin edificabilidad susceptible de apropiación privada -tales como, destacadamente, aquéllas que en virtud del planeamiento urbanístico están llamadas a alojar viales y dotaciones públicas- tienen derecho a él. Si los propietarios de tales fincas no tuviesen derecho a ese aprovechamiento medio, las consecuencias de la transformación urbanística serían puramente aleatorias, enriqueciendo a unos y empobreciendo a otros en función únicamente de las previsiones del planeamiento general; previsiones que, como es evidente, poco tienen que ver con el valor originario de las fincas afectadas. Ello sería manifiestamente contrario al derecho fundamental de propiedad privada proclamado por el art. 33 CE (RCL 1978, 2836), y antes todavía absurdo. En este segundo sentido, por tanto, el aprovechamiento es un elemento para valorar el suelo urbano o urbanizable.

Una vez sentado lo anterior, la comprensión del art. 29 LSV exige examinar tanto la noción de 'media ponderada' como la de 'aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal'. Comenzando por ésta última, es claro que el ámbito espacial a tener en cuenta es el polígono fiscal donde se halle la finca, por lo que cualquier utilización de aprovechamientos ajenos al polígono fiscal correspondiente no resulta conforme al art. 29 LSV . Dicho esto, es claro que en el inciso que se acaba de transcribir la palabra 'aprovechamiento' vuelve a significar edificabilidad, como ocurría en la descripción del supuesto de hecho, pues de lo que se trata es de tener en cuenta, a los solos efectos valorativos, las edificabilidades existentes en el polígono fiscal . Pero las edificabilidades que hay que tener en cuenta -y éste es un punto crucial- no son todas las existentes en el polígono fiscal, sino únicamente las referidas al uso predominante . Si en un mismo polígono fiscal hay edificabilidad para usos diferentes, sólo se tendrá en cuenta aquélla que corresponda al uso más abundante o numeroso y que, por consiguiente, pueda calificarse de 'predominante' . Las edificabilidades correspondientes a usos no predominantes en el polígono fiscal no se computan a efectos de hallar la media ponderada. Repárese que esto es lo mismo que, con anterioridad a la aprobación de la Ley del Suelo y Valoraciones de 13 de abril de 1998, venía ya aplicando la jurisprudencia para dar respuesta al problema planteado por el suelo urbano o urbanizable carente de aprovechamiento lucrativo: se acudía al aprovechamiento de las llamadas 'fincas representativas del entorno', en el bien entendido que esa representatividad venía dada precisamente por el uso predominante en el entorno. Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 2001 ( RJ 2001, 4155), 25 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 4146), 30 de marzo de 2004 , 21 de junio de 2006 (RJ 2006, 3543 ) y 17 de noviembre de 2010 (RJ 2011, 1007). El art. 29 LSV no hace, en definitiva, sino encapsular en una fórmula legal el mencionado criterio de origen jurisprudencial, lo que confirma ulteriormente la exigencia de descartar, al calcular la media ponderada, las edificabilidades para usos diferentes del predominante en el polígono fiscal.

Incidentalmente, conviene señalar que puede a veces resulta difícil determinar con precisión cuál es el uso predominante de un polígono fiscal, por existir dos o más usos en similar proporción. En esta hipótesis, lo procedente con arreglo al art. 29 LSV es considerar que esos usos existentes en proporción similar son predominantes y, una vez ponderados, tenerlos todos en cuenta para hallar el aprovechamiento a efectos valorativos.

En cuanto a 'la media ponderada' de los aprovechamientos, referidos al uso predominante, del polígono fiscal , se trata de un concepto matemáticocuya previsión por el art. 29 LSV responde seguramente a la necesidad de reducir a cantidades conmensurables edificabilidades que, por tener intensidades diferentes, no son automáticamente comparables. Ello se logra mediante la ponderación. Así, la media ponderada de que habla el art. 29 LSV no es la simple media aritmética, sino que en palabras del Diccionario de la Real Academia Española es el 'resultado de multiplicar cada uno de los números de un conjunto por un valor particular llamado su peso, sumar las cantidades así obtenidas, y dividir esa suma por la suma de todos los pesos'. No es ocioso, por lo demás, recordar que los aprovechamientos cuya media ponderada debe hallarse son los de aquellos sectores o unidades territoriales -cualquiera que sea su denominación según la legislación urbanística autonómica de cada lugar- que, dentro del polígono fiscal, están destinados al uso predominante. Para el cálculo del aprovechamiento dentro de cada uno de esos sectores -donde se lleva a cabo la equidistribución de beneficios y cargas y, en su caso, las cesiones obligatorias- habrá que excluir la superficie que esté destinada a usos no susceptibles de apropiación privada, es decir, a viales y dotaciones públicas. La razón de esta exclusión es que, como ha observado repetidamente esta Sala, el suelo llamado a un destino no lucrativo no puede ser tenido en cuenta al aplicar el art. 29 LSV , pues ello equivaldría a hacer depender el valor de las fincas afectadas de la finalidad a que el planificador destina la zona donde se hallan: por la misma razón por la que, a tenor del art. 36 LEF (RCL 1954, 1848), las plusvalías derivadas del proyecto que legitima la expropiación no pueden ser tenidas en cuenta para valorar el bien expropiado, tampoco pueden ser tomadas en consideración las minusvalías dimanantes de aquél. Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 21 de abril de 2009 ( RJ 2009, 2745), 17 de mayo de 2011 y 21 de septiembre de 2011 .

C) Llegados a este punto y para dejar nítidamente perfilado el significado y alcance del art. 29 LSV , es necesario destacar que esta disposición no es aplicable si el uso predominante en el polígono fiscal tiene carácter no lucrativo. Así, el valor de las fincas situadas en un polígono fiscal cuya superficie es destinada mayoritariamente a viales o a dotaciones públicas no puede ser calculado mediante el art. 29 LSV , incluso si en dicho polígono fiscal hay, como excepción a la pauta general, algunos usos susceptibles de apropiación privada. La razón tiene que ver con lo arriba señalado a propósito del antiguo criterio jurisprudencial de 'las fincas representativas del entorno': la razón por la que el aprovechamiento a efectos valorativos es sólo el referido al uso predominante es precisamente que éste representa el destino principal de la zona y, por consiguiente, es racional en términos económicos utilizarlo para valorar las fincas allí situadas. Por el contrario, valorar una finca a partir de un aprovechamiento que no refleja lo predominante en el entorno conduciría a resultados carentes de justificación económica y, por ello mismo, arbitrarios. Del mismo modo que la Administración no puede pretender que el valor de las fincas dependa del uso no susceptible de apropiación privada -es decir, no lucrativo- que el planificador ha atribuido a la zona, tampoco pueden los propietarios afectados pretender que el aprovechamiento a efectos valorativos de sus fincas sea ajeno a aquél que es representativo o predominante en el entorno.

Este supuesto extremo no está contemplado por el art. 29 LSV y, así las cosas, el aprovechamiento a efectos valorativos sólo puede ser hallado regresando a la mencionada jurisprudencia sobre 'las fincas representativas del entorno'. El entorno a tomar en consideración será más o menos amplio dependiendo del grado de dificultad para determinar qué es lo representativo. Tan es así que, como ya dijo la sentencia de esta Sala de 29 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 4146), en ausencia de un entorno adecuado cuyo aprovechamiento pueda ser razonablemente aplicado a la finca que se debe valorar, cabe tener en cuenta el aprovechamiento medio de todo el Plan General de OrdenaciónUrbana: a falta de otros datos, el único entorno representativo viene dado por todo el territorio comprendido en el planeamiento general. Este criterio ha sido más tarde reiterado por la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2006 (RJ 2006, 2901).

QUINTO Una vez aclarado el significado y alcance del art. 29 LSV (RCL 1998, 959), es indudable que la sentencia impugnada efectivamente vulnera dicha disposición, tal como se denuncia en el motivo primero de este recurso de casación. Como se dejó señalado más arriba, el acuerdo del Jurado, haciendo suyo el informe de los servicios técnicos del Ayuntamiento de La Coruña fechado el 20 de octubre de 1999, considera que el aprovechamiento a efectos valorativos debe hallarse del siguiente modo: los 43.841 metros cuadrados edificables para uso residencial en el Área de Reparto G2-01, único aprovechamiento lucrativo existente en el Polígono Fiscal nº NUM001, se multiplican por dos para hacer una ponderación con el uso predominante, que es el dotacional; y los 87.682.682 metros cuadrados que resultan son divididos por los 281.200 metros cuadrados de superficie total del Polígono Fiscal nº NUM001 , lo que arroja un aprovechamiento a efectos valorativos de 0,31 metros cuadrados por metro cuadrado. Pues bien, este modo de operar comporta al menos dos infracciones del art. 29 LSV : toma en consideración un uso predominante no susceptible de apropiación por los particulares -esto es, no lucrativo- y, además, utiliza como divisor la superficie total del Polígono Fiscal nº NUM001 sin excluir aquélla que está destinada a viales y dotaciones públicas. De aquí que el motivo primero deba prosperar, lo que conduce a la anulación de la sentencia impugnada".

Pues bien, la dicha doctrina -aun en aplicación de la normativa contenida en la LS 6/98-, resulta de aplicación al caso, pues el art. 24.1 del RDL 2/08 del TRLS , establece que cuando el Suelo sea Urbanizado -cual es el caso- para efectuar la valoración del mismo se considerarán como uso y edificabilidad de referencia los atribuídos a la parcela por la ordenación urbanística, incluído en su caso el de vivienda sujeta a algún régimen de protección que permita tasar su precio máximo en venta o alquiler.

Y si los terrenos no tienen asignada edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, se les atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipología la ordenación urbanística los haya incluído .

Así las cosas, y volviendo al caso que nos ocupa, ante la discrepancia entre las partes sobre el coeficiente de aprovechamiento, el perito procesal realiza un estudio pormenorizado para determinar el aprovechamiento procedente, partiendo de la aplicación del citado art. 24. 1 de la LS 2/2008, y de que ha de estarse a la edificabilidad media y uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística halla incluído la finca o fincas, concluyendo el de 2,5740 m2t/m2s, -próxima a la pretendida por la actora-.

Sienta, además, que la calificación 'jardín de barrio' agrupa espacios ajardinados y urbanizados que se destinen tanto al disfrute de la población como al ornato y mejora de la calidad estética de su entorno; que el entorno de la parcela se encuentra urbanizado y dispone de todos los servicios que exige la normativa urbanística (Cap. 5 NNUU del PGOU), y es conocido como Barrio Caracoles -pags. 79 a 81 de las NNUU-, existiendo dos subzonas, la 5A y la 5b.

Precisa que la primera se corresponde con las características de 'Ciudad Jardín', siendo el uso dominante el 'Residencial Unifamiliar'; y la segunda con las características de Zona de Ensanche, siendo el dominante el Residencial Plurifamiliar.

Como el PGOU no define ningún ámbito, señala que, aunque la parcela se encuentra en la subzona 5A, linda mediante calle en medio con la subzona 5B, de forma que el objeto definido en su descripción (disfrute de la población y ornato y mejora de la calidad estética de su entorno), que tienen edificabilidades diferentes.

Atendido los usos mayoritarios, y realizado el cálculo pormenorizado manzana por manzana, concluye un aprovechamiento promedio de 2,5740 m2t/m2s.

A continuación desarrolla la fórmula del método residual estático, conforme a la Orden ECO 805/2003 -arts. 40, 41 y 42-, partiendo del VM (valor de mercado) de uso residencial plurifamiliar de 1.313,86 E/m2 y residencial unifamiliar de 1.510 E/m2, explicando las fuentes de las que extraen los mismos.

Igual procedimiento razonado sigue en la determinación del VC -947,17 E/m2- y gastos de promoción,.

El valor unitario de suelo que obtiene es el de 254,89 E/m2, y, concluye un justiprecio final de 283.827,32 E(incluido premio de afección).

SEXTO.-Sobre la cuestión relativa a intereses legales por demora en la fijación y pago del justiprecio, nos hallamos ante expropiación forzosa por ministerio de la Ley, y habremos de estar como fecha inicial del cómputo de intereses de demora imputables a la expropiante- a la fecha en que la interesada manifestó formalmente su propósito de iniciar expediente de justiprecio ante la inactividad del Ayuntamientode Torrent, o sea, el 9-11-11 -fecha de entrada del escrito de la propiedad en el Ayuntamiento y expresamente aceptada por la propiedad-, hasta los tres meses siguientes a la entrada del expediente en el JEF (fecha en que comienza la mora del JEF).

Y desde la notificación el Acuerdo definitivo de justiprecio hasta el completo pago.

Y por lo que se refiere a la demora en el pago del justiprecio fijado definitivamente en vía administrativa, debe tenerse en cuenta lo dispuesto concordantemente por los artículos 48.1 y 57 de la Ley de Expropiación Forzosa , de cuyo contenido se deduce que el 'dies a quo', a efectos del periodo de devengo de esta clase de intereses, será aquel en que se cumplan los seis meses desde que el justiprecio se haya fijado en vía administrativa, siendo el 'dies ad quem' aquel en que efectivamente se satisfaga el justiprecio por la Administración expropiante, o beneficiario, al interesado, o se deposite o consigne válidamente, cuando fuese procedente (pues si ello no fuese así, la consignación o depósito defectuosamente realizado, no produce los efectos liberatorios del pago), debiendo computarse el plazo de seis meses de fecha a fecha como dijimos anteriormente, y, al igual que sucede en los intereses por demora en la fijación del justiprecio, si el justo precio se modifica por decisión jurisdiccional se debe por el mismo periodo sobre la cantidad determinada en Sentencia firme, liquidándose con efectos retroactivos por aplicación analógica del contenido del citado artículo 73.2 del Reglamento de la LEF .

A efectos de determinar la Administración responsable del pago de intereseshay que distinguir:

- hasta la finalización del plazo prevenido en el art. 34 LEF -en que ha de resolver el Jurado- será responsable la Administración expropiante.

- desde el transcurso de dicho plazo (en que empieza la mora del Jurado)hasta la fecha de la resolución del Jurado fijando definitivamente el justiprecioserá responsable la Administración del Estado.

-y desde esta fecha hasta la del pago, vuelve a ser responsable la Administración expropiante.

Los intereses así determinados, generan intereses desde la fecha de interposición del presente recurso en 13-9-13 (fecha de entrada en RUE) y hasta la fecha del pago definitivo.

SÉPTIMO.-Conforme al art. 139 de la LJ no procede la expresa imposición de las costas, al haber estimación parcial de la pretensión.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar en parteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Humberto y D. Miguel y Doña Ofelia , representados por el Procurador D. Francisco Uclés Muñoz, y defendidos por Letrado, contra Acuerdo del Jurado de Expropiación Forzosa de Valencia de fecha 29-1-13 (exp. NUM000 ) por el que se fija el justiprecio de la finca sita en la C/ DIRECCION000 NUM003 de Torrent (Catastral NUM002 ), con destino dotacional (parque) del PGOU .

2.- Anularlapor contraria a derecho ,fijando el justiprecio de la indicada finca en la cantidad de 283.827,32 E(incluido premio de afección), condenando al JEFV y al Ayuntamiento de Torrent a estar y pasar por tales declaraciones y al abono de intereses de demora en los términos que se han establecido en el FD 6º de la presente.

3.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Infórmese a las partes, con las prevenciones de rigor, que contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.