Sentencia Administrativo Nº 1710/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 933/2010 de 17 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1710/2013

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 933/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS

Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Dª. ASUNCIÓN VALLECILLO MORENO

Sección Funcional 1ª

_____________________________________

En la Ciudad de Málaga a 17 de junio de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 933/2.010, interpuesto por DON Emilio , funcionario actuando en su propio nombre y representación contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICIA Y DE LA GUARDIA CIVIL del MINISTERIO DEL INTERIOR, representada y asistida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por D. Emilio , funcionario actuando en su propio nombre y representación, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 11 de mayo de 2010 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil del Ministerio del Interior, por la que se desestima la solicitud del recurrente relativa al abono de una indemnización en cuantía equivalente a las retribuciones totales que sean acreditadas respecto del periodo de tiempo en el que se desarrolló la fase descentralizada del curso de ascenso a la categoría de Oficial.

SEGUNDO.- Que admitido a trámite el recurso y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectúo en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido y en el que suplicaba se dictase sentencia por la que estimando el recurso se anulase el acto administrativo impugnado y se declarara su derecho al abono de lo solicitado. Dado traslado a la representación de la Administración demandada para contestar la demanda lo efectúo mediante escrito en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que considero de aplicación solicitaba se dictara sentencia por la que se desestimara el recurso por ser ajustado a derecho el acto impugnado y una vez acordado que no procedía abrir periodo probatorio al tratarse la debatida de una mera cuestión jurídica, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita en su demanda la anulación de la resolución impugnada y la declaración de su derecho a que le sea abonada durante la fase descentralizada del curso de ascenso a la categoría de Oficial de Policía las retribuciones correspondientes como indemnización, así como las que correspondan a la categoría de oficial, grupo B, según la consideración de dicho grupo administrativo en el Estatuto Básico del Empleado Público, con los intereses legales correspondientes, al considerar que la compatibilidad de la fase descentralizada del citado curso con la prestación del servicio que tiene asignado, le causa perjuicios que deben ser indemnizados y en cuanto a las retribuciones del grupo B aduce que de conformidad con la Orden EC/1995/2007 del Ministerio de Educación y Ciencia, de 29 de junio, la categoría profesional que ostenta es equivalente al título de Técnico Superior que se exige en la Ley 7/2007 para el acceso al Grupo B y todo ello teniendo en cuenta que el recurrente aprobó el curso y ascendió a la categoría de oficial de policía.

La representación de la Administración demandada, considerando que el recurrente percibió las retribuciones que recoge la normativa reglamentaria, por los conceptos que se detallan en el mismo y de acuerdo a su periodo de formación en prácticas, solicita que se confirme la resolución impugnada por ser conforme a derecho

SEGUNDO.- Centradas las anteriores cuestiones, el debate ha de ceñirse en primer término y en cuanto a la primera solicitud del recurrente de las dos que conjuntamente peticiona, en dilucidar si como consecuencia de la realización de la fase descentralizada del curso de ascenso, los funcionarios realizan servicios fuera de su jornada laboral como consecuencia de la actividad docente y de formación que realizan. Argumenta el recurrente en sentido afirmativo ya que tienen que realizar su jornada normal y también la derivada del estudio utilizando para esta su tiempo de descanso y libranza, por lo que debe considerarse servicio prestado fuera de su horario.

Se trata de saber, pues, si como consecuencia de la realización de la fase descentralizada del curso de ascenso a la categoría de Oficial se llevan a cabo servicios extraordinarios fuera de la jornada normal, único supuesto que perfeccionaría el derecho de la retribución prevista en la letra d) del apartado 3 del artículo 23 de la Ley 30/1984 que establece que son retribuciones complementarias las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, cuestión esta sobre la cual la Sala se ha pronunciado en su Sentencia de 28 de junio de 2011 (recurso 58/07 ) en sentido contrario al propugnado por el actor.

Según se dijo entonces, '..los cursos de capacitación para ascenso a Oficial de Policía, Subinspector e Inspector Jefe se inscriben, de conformidad con el RD. 614/1995, dentro del contexto del sistema formativo policial. A los fines de su configuración, establece un sistema mixto de formación toda vez que compatibiliza un período de formación a distancia con una fase de formación presencial, esta última en el propio centro de formación.

La modificación de los planes de estudio llevada a cabo consistió en la realización de un primer período de forma descentralizada permaneciendo los alumnos en sus correspondientes plantillas y sin liberación del servicio, lo que se completaba con un período de formación presencial en el centro de formación. Tal redefinición del modelo formativo de los cursos de capacitación para ascenso permitía tener en cuenta el nivel de preparación cultural y técnico-profesional de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y las posibilidades que ofrecen las modernas herramientas docentes, no obstante mantener la misma duración y sistema formativo.

Es significativo que la resolución de 25 de noviembre de 2004 de la Dirección General de la Policía, concreta el desarrollo del curso, especificando que durante el período de formación descentralizada, los alumnos habrán de compatibilizar la formación con el servicio que tienen asignado.

Como bien indica la resolución impugnada, la concurrencia a los procesos selectivos de ascenso a las distintas Escalas y Categorías del Cuerpo Nacional de Policía y la realización de los correspondientes cursos de capacitación, tienen carácter voluntario. Los interesados aceptan las bases establecidas en la correspondiente convocatoria, así como la duración y sistema formativo de los referidos cursos, con su participación sin impugnar los extremos de la misma con los que discrepen. Pues bien, ajustándose al contenido de las normas legales y reglamentarias que regulan la promoción en el Cuerpo Nacional de Policía, la participación del recurrente sin impugnar los extremos de las bases con los que discrepaba, hacen que éstas adquieran carácter vinculante para el mismo sin que pueda ahora hacer cuestión litigiosa de sus previsiones.

Pero es más, las gratificaciones reclamadas por el actor se devengan, de conformidad con su régimen jurídico legal y reglamentario, por la realización de servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo, sin que puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, siempre teniendo en cuenta las previsiones presupuestarias.

TERCERO.- Así las cosas, y como en aquel otro supuesto, el recurrente reclama el abono de la parte de su tiempo libre invertido en la realización de las actividades formativas de la fase descentralizada del curso de ascenso, incluidos los correspondientes exámenes, aunque con ello, según se dijo en la citada sentencia, se desconoce '..que los servicios extraordinarios a que alude el artículo 23.3.d) de la Ley 30/1984 , normativa entonces básica, son los relacionados con el desempeño de las labores propias de su puesto de trabajo, es decir, se trata de actividades de carácter policial o, lo que es lo mismo, prestación de servicios profesionales. Lo que el recurrente está reclamando es el abono de las actividades docentes inherentes al curso de ascenso, llevadas a cabo fuera de las dependencias policiales donde tenía en aquel momento su puesto de trabajo, que en absoluto se identifican con las que conforman su puesto de trabajo.

Todo lo anterior sin perjuicio de considerar desmedida la petición de resarcimiento, con base en el desempeño de labores profesionales, de un tiempo libre que el actor ha decidido voluntariamente destinar a su promoción y ascenso. Corolario de lo dicho, es la inseguridad jurídica que se generaría de acceder a la pretensión actora pues el tiempo empleado por cada funcionario policial en la actividad reclamada es variable en función de su capacitación particular..'.

En consecuencia, también en este caso, esta primera pretensión ha de ser desestimada.

CUARTO.- A través de la segunda pretensión ejercitada en este recurso, el actor, Oficial de Policía y, por tanto, funcionario de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, pretende le sea reconocido el derecho a obtener las retribuciones correspondientes a los funcionarios del Grupo B de los establecidos por el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , aduciendo para ello lo establecido por la Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 29 de junio de 2007, al considerar equivalente la categoría profesional del actor, es decir, la de Oficial de Policía, al título de Técnico Superior, que no es otro que el exigido por aquel precepto para el acceso al citado Grupo B.

En efecto, según el artículo 3.1 de la citada Orden del Ministerio de Educación y Ciencia, la obtención del nombramiento de Oficial de Policía de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía tendrá la equivalencia genérica con el Título de Técnico Superior, lo que el actor trata de conectar con las previsiones del artículo 76 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , que para el acceso a los cuerpos o escalas del Grupo B exige estar en posesión del título de Técnico Superior. Por ello, ostentado de esta forma ese título, entiende el recurrente que las retribuciones básicas y complementarias que debe percibir a partir de la entrada en vigor de la citada Ley son las correspondientes al mencionado Grupo B creado por dicha Ley, y no las retribuciones correspondientes al Subgrupo C1 de los recogidos en el citado artículo 76, por él percibidas efectivamente.

La adecuada respuesta al planteamiento del recurrente exige partir de lo establecido a este respecto por el artículo 17 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que configura el Cuerpo Nacional de Policía, como integrado por una Escala Superior, con dos categorías, y a las que se accede desde las inferiores por promoción interna en ambos casos; una Escala Ejecutiva, con acceso por oposición y promoción interna; la Escala de Subinspección, a la que se accede por promoción interna desde la Escala básica; y esta última, es decir, la Escala básica, con dos categorías, Policía y Oficial de Policía, a las que se accede por oposición libre a la categoría inferior y por promoción interna a la superior.

Según la misma norma, para el acceso a las Escalas anteriores, se exige estar en posesión de los títulos de los Grupos A, B, C y D, respectivamente, y la superación de los cursos correspondientes en el Centro de Formación, añadiendo que '..los Grupos a los que se refieren los apartados anteriores de este artículo son los correspondientes a los Grupos de clasificación establecidos en el artículo 25 de la Ley 30/1984, de 2 agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública ..'. Por ello y en lo que ahora importa, el acceso a la Escala de Subinspección requería estar en posesión de la titulación del Grupo C del artículo 25, es decir, título de Bachiller, Formación Profesional de segundo grado o equivalente, en tanto que para el acceso a la Escala Básica en sus dos categorías la titulación exigida era la del Grupo D del artículo 25 esto es, título de Graduado Escolar, Formación Profesional de primer grado o equivalente. En este orden de ideas debe mencionarse igualmente la operación reclasificatoria llevada a cabo por el artículo 5 del Real Decreto-Ley 12/1995, de 28 de diciembre , sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, que, también en lo que ahora importa, determinó que la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, se entendería clasificada a efectos retributivos y de fijación de los haberes reguladores para la determinación de los haberes pasivos, en el grupo C de los establecidos en el artículo 25 de la ley 30/1984 , aunque, eso sí, sin que esto pudiera suponer incremento de gasto público, ni modificación del cómputo anual de las retribuciones totales de los integrantes de dichas Escalas y Empleos, lo que suponía la percepción por los funcionarios de la escala en cuestión del sueldo correspondiente a dicho Grupo C, pero con deducción de las retribuciones complementarias del exceso que el sueldo respecto del grupo anterior y, por tanto, con percepción de idénticas remuneraciones globales respecto a la situación anterior. En definitiva, según esta norma, la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía quedaba clasificada en el Grupo C de los previstos en la Ley 30/1984, y ello pese a que para acceder a dicha Escala no se requería la titulación propia del Grupo C del artículo 25 (que es la de Ingeniero Técnico, Diplomado Universitario, Arquitecto Técnico o Formación Profesional de tercer grado o equivalente). Todo ello según desarrollo incluido en el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio, de retribuciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Por su parte, el artículo 75 de la Ley 7/2007, del Estatuto Básico del Empleado Público mantuvo la necesaria agrupación de cuerpos, escalas y especialidades (apartado 1), sometiendo a la intervención del legislativo la creación, modificación y supresión de tales categorías (apartado 2). El artículo 76 de la Ley estableció la nueva clasificación de grupos, incluyendo el Grupo A, dividido en dos Subgrupos A1 y A2, para cuyo acceso se exige estar en posesión del título universitario de Grado; el Grupo B, cuyo acceso requiere el título de Técnico Superior; el Grupo C, dividido en dos Subgrupos, C1 y C2, exigiéndose para el primero el título de bachiller o técnico, y para el segundo el título de graduado en educación secundaria obligatoria. Tanto las alteraciones en la denominación de los anteriores, como la nueva categoría, el Grupo B, que se creó, hizo obligada la introducción de la disposición transitoria 3.ª de la Ley, según la cual '..hasta tanto no se generalice la implantación de los nuevos títulos universitarios a que se refiere el artículo 76, para el acceso a la función pública seguirán siendo válidos los títulos universitarios oficiales vigentes a la entrada en vigor de este Estatuto..' (apartado 1), añadiendo no obstante que, transitoriamente, los Grupos de clasificación existentes a la entrada en vigor de la Ley, se integrarían en los previstos por su artículo 76 de acuerdo con las siguientes equivalencias:

Grupo A: Subgrupo A1

Grupo B: Subgrupo A2

Grupo C: Subgrupo C1

Grupo D: Subgrupo D1

Grupo E: Agrupaciones Profesionales a que hace referencia la disposición adicional séptima.

Como puede verse, ninguno de los anteriores grupos de clasificación se integran en el nuevo Grupo B, precisamente porque éste último es un grupo de clasificación de nueva planta, inexistente hasta la entrada en vigor de la Ley del Estatuto Básico. La integración de los antiguos grupos de clasificación previstos en el artículo 25 de la Ley 30/1984 en los nuevos Grupos de clasificación del artículo 76, que lleva a cabo la disposición transitoria 3.ª de la Ley de 2007, es automática, de forma que, en lo que ahora importa, la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, adscrita al Grupo C, pasará a estar integrada, por disponerlo imperativamente la mencionada disposición transitoria en el nuevo Subgrupo C1.

En último extremo, la Orden del Ministerio de Educación y Ciencia de 29 de junio de 2007, invocada por el recurrente, no hace sino dar aplicación a lo establecido por el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , al disponer que los estudios de formación y perfeccionamiento de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que se cursen en los centros de enseñanza dependientes de las diferentes Administraciones públicas podrán ser objeto de convalidación por el Ministerio de Educación y Ciencia, que, a tal fin, tendrá en cuenta las titulaciones exigidas para el acceso a cada uno de ellos y la naturaleza y duración de dichos estudios.

Así, según el artículo 1 de la Orden, ésta tiene por objeto determinar la equivalencia de los nombramientos y, en su caso, de los correspondientes estudios, de Policía, categoría segunda (inferior) y de Oficial de Policía, categoría primera (superior) de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía, a los títulos de Técnico y de Técnico Superior, respectivamente, correspondientes a la formación profesional del sistema educativo general, estableciendo en su artículo 3 que '..la obtención del nombramiento de Oficial de Policía de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía por parte de los Policías seleccionados que estén en posesión del título de Bachiller o equivalente, por el procedimiento establecido en los artículos 13 y siguientes del Real Decreto 614/1995, de 21 de abril , que aprueba el Reglamento de los Procesos Selectivos y de Formación en el Cuerpo Nacional de Policía, tendrá la equivalencia genérica con el título de Técnico Superior, correspondiente a la formación profesional del sistema educativo, a los efectos de acceso a empleos públicos y privados..' (apartado 1), añadiendo que '..la equivalencia establecida en el número 1 de este artículo será de aplicación, asimismo, a quienes hayan cursado o cursen los correspondientes estudios que facultan para su incorporación a la categoría primera (superior) de la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía e, igualmente, a quienes se integraron en la misma, de acuerdo con las previsiones de la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad , siempre que los interesados estén en posesión del título de Bachiller o equivalente..'.

En definitiva, el objeto de la disposición, de acuerdo con las previsiones de la Ley Orgánica de 1986, no es la integración de la categoría de Oficial de Policía en el Grupo de clasificación B del artículo 76 LEBEP, lo que, entre otras cosas y a tenor de lo dicho hasta ahora, requeriría su previsión en norma con rango de ley, que no existe. De forma muy distinta, la disposición reglamentaria se limita a equiparar aquella categoría funcionarial a la ostentación del Título de Técnico Superior, lo que, precisamente, de acuerdo con las anteriores previsiones legislativas, permitiría a los funcionarios de dicha categoría acceder a cuerpos de aquel nuevo Grupo B, pero nada más que eso.

La alcanzada, además, es la solución ofrecida a supuestos coincidentes con el ahora enjuiciado por los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid (Sentencia de 19 de julio de 2011 -recurso 1545/2009 -) y de Canarias (Tenerife, de 7 de julio de 2010 -recurso 225/2009-). Y por esta misma Sala de lo Contencioso-administrativo en sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil doce -recurso 978/2009 -.

Esta pretensión igualmente ha de ser desestimada, por lo que procede de conformidad con lo expuesto en este y anteriores fundamentos desestimar íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.- No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos citados, los invocados por las partes y demás de pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.