Sentencia Administrativo Nº 172/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 559/2011 de 07 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0175742

Procedimiento Ordinario 559/2011

Demandante:Dña. Esperanza

PROCURADORA Dña. ROSA MARIA ARROYO ROBLES

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

Codemandado: ZURICH ESPAÑA, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADORA Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 172/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. GUSTAVO LESCURE CEÑAL

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid a siete de marzo de dos mil catorce.

VISTOel recurso contencioso-administrativo número 559/11seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por la Procuradora doña ROSA MARIA ARROYO ROBLES, en nombre y representación de doña Esperanza , contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia del que considera defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, por importe de 129.554,25 euros.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el LETRADO de sus Servicios Jurídicos, y, codemandada, ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora doña Mª. Esther Centoira Parrondo.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto y se condene a la Comunidad de Madrid a abonar a la actora la suma de 129.554,25 euros.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, y, la codemandada ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la Procuradora doña Mª. Esther Centoira Parrondo, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 5 de marzo de 2014, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Esperanza , se dirige contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia del que considera defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, por importe de 129.554,25 euros.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Esperanza solicitando se reconozca su derecho a percibir la cantidad solicitada como consecuencia de los problemas de salud y el diagnóstico y diversos tratamientos recibidos por parte del servicio público de salud de la Comunidad de Madrid, así como de la posterior valoración por otros profesionales.

Con posterioridad, y mediante resolución expresa de 28 de octubre de 2011, fue desestimada la reclamación interpuesta por la actora.

Alega en su demanda, presentada el 14 de febrero de 2012, los siguientes hechos y fundamentos de su reclamación:

- que acudió por primera vez al servicio de salud por un problema de apertura de la mandíbula en julio del año 2002, momento en el que se le realiza una radiografía de ATMs informando el médico radiólogo que no aprecia alteraciones significativas.

- Durante todo el año 2001 y 2002 recibe tratamiento psiquiátrico por ansiedad.

- En septiembre de 2002 la paciente acude al servicio de urgencias del Hospital de la Princesa de Madrid refiriendo un cuadro agudo de limitación de apertura mandibular.

- El 22 de octubre del citado año se practica Resonancia Nuclear Magnética (RNM) de ambas ATMs. Dicha prueba refleja unas articulaciones temporobandibulares normales en RNM. Tras realizar las pruebas diagnosticas pertinentes,incluida la ya citada RNM, la paciente es diagnosticada de 'Disfunción temporomandibular bilateral', en ambas ARTs en estadio V.

- En noviembre de 2002 la paciente sufre una crisis de ansiedad que es a con antidepresivos.

- En diciembre de 2002 se produce el ingreso de la paciente en el Hospital DE LA Princesa y se le somete a una operación consistente en una artroscopia bajo anestesia general. El resultado de dicha operación es muy negativo.

- En septiembre de 2003 reciben de nuevo tratamiento ansiolítico por ansiedad motivado por su situación laboral y el stress de una nueva intervención quirúrgica programada para tratar las ATMs, que finalmente se realiza el 3 de octubre de 2003. La intervención es una artroscopia bilateral.

- En abril de 2004 la paciente es diagnosticada de protusión discal asimétrica en el teórico disco I-4 I-5 que afecta parcialmente al foramen y al receso izquierdo. El Doctor Oscar es una revisión comprueba la nula recuperación de la paciente y decide remitirla al servicio correspondiente para valoración psiquiátrica. Cosa que debió hacerse desde un principio.

- Tras recibir tratamiento en Madrid la paciente se traslada a vivir al País Vasco, los profesionales del servicio público de salud que la atienden le informan que a su juicio el tratamiento recibido no fue el adecuado. Por recomendación de esos mismos profesionales la paciente comienza a ser tratada por el Doctor Jesús Ángel en Barcelona, quien también le pone de manifiesto sus dudas sobre el tratamiento médico recibido. Por ello y antes de iniciar este procedimiento y de formular la reclamación previa ante la administración que se realiza en fecha de 12 de abril de 2006 consulta su caso con un perito, un médico especialista en la materia el Doctor D Carlos , este le confirma su opinión sobre el error en el diagnostico y sobre todo en el tratamiento realizado, ello la convencen de que se ha cometido un error médico en su caso, y que el tratamiento médico realizado es mas que discutible.

- Cuando Doña Esperanza recibió tratamiento en el Hospital de la Princesa padecía un cuadro de desequilibrio emocional psiquiátrico en forma de neurosis depresiva acompañado de manifestaciones somáticas como sintomatología dolorosa facial y cervical y limitación de la apertura oral.

- Sin embargo el diagnostico que se le realiza afirma que se trata de una disfunción temporomandibular bilateral, sin que existieran signos o síntomas de alteración intrínseca de la articulación ni el resultado de las RNM realizada en octubre de 2002 permitiera afirmar semejante cosa, y sin que se acudiera a un tratamiento rehabilitador. Pero ese diagnostico erróneo se mantiene en el tiempo. Cuando claramente la primera operación que sufre la paciente no sirve para mejorar su situación, y se cuenta con más evidencias de su situación real, se vuelve a prescribir una nueva intervención quirúrgica totalmente inadecuada para tratar el problema. La artroscopia no es el tratamiento adecuado cuando la causa de esa sintomatología no es articular.

- Consecuencia de no haber seguido el tratamiento adecuado la paciente no solo no mejoró de su enfermedad sino que las operaciones sufridas provocaron alteraciones morfológicas en su articulación que han dificultado el posterior tratamiento de rehabilitación y agravando todos los problemas de salud que presentaba la paciente, especialmente su estado psiquico.

- En la actualidad Doña Esperanza se encuentra incapacitada para el trabajo, con fuertes dolores, ansiedad y depresión y sin poder hacer una vida normal. Incluso para algo tan simple como un tratamiento dental es necesario cirugía, complicando cualquier operación que deba realizársele, y obligándola a gastos desorbitados para tratar cualquier problema dental.

- que la resolución expresa dictada de 28 de octubre de 2011 desestimó su reclamación ignorando los informes médicos y la evidencia del resultado de las pruebas de evaluación que se practicaron a la paciente.

- No solo del informe pericial aportado, también del resto de la documentación puede comprobarse que el diagnostico fue erróneo, que la paciente padecía un trastorno psiquiatrico y que este era la causa principal de sus problemas de apertura de boca y lo primero que debía haberse tratado, sin recurrir a un tratamiento tan agresivo como la artroscopia en ambas ATMs, sobre todo cuando una no se encontraba dañada.

Por su parte la COMUNIDAD DE MADRID, Administración demandada, así como MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., se oponen a la estimación de la demanda, alegando, básicamente, que la actuación sanitaria cuestionada se ajustó en todo momento a buena praxis médica y que no concurren, por tanto, los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial al no existir actuación antijurídica.

SEGUNDO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de la Constitución , que dispone que 'Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

La regulación legal de esta responsabilidad está contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que son plenamente aplicables al presente caso, dada la fecha de presentación de la reclamación.

Pues bien, el citado artículo 139 de la citada Ley 30/1992 , dispone que '1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración, constituyendo así un cuerpo de doctrina legal que figura sistematizada y resumida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 10 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1998 .

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Por último, además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo , 4 de junio , 2 de julio , 27 de septiembre , 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994 , 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos- irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquéllos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización, conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el artículo 142.5 de la actual 30/1992.

La jurisprudencia a que se ha hecho referencia exige, para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de la Administración, una relación directa, inmediata y exclusiva de causa o efecto entre la lesión patrimonial y el funcionamiento del servicio.

TERCERO.- A lo expuesto cabe añadir la consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del paciente ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del mismo. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este criterio de la Lex Artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

CUARTO.- También debemos de tener en cuenta en casos como el presente lo dispuesto en nuestras leyes procesales acerca de la carga de la prueba de tal forma que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) ha precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón al recurrente cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

QUINTO.- Como es sabido, por haber sido reiterado en las numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver la cuestión debatida. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado sus informes periciales del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado. No obstante debemos de realizar también una consideración respecto a los informes elaborados por la Inspección Sanitaria, informes que contienen también una opinión de carácter técnico, obtenida extraprocesalmente, por lo que la fuerza vinculante de sus opiniones no tiene las características de la prueba pericial, lo cual no supone que quede privada de todo valor ya que puede ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siendo de significar que los Inspectores Médicos han de ser independientes del caso y de las partes y actuar con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad.

Refiriéndonos, ya en concreto, a los informes técnicos de los que disponemos debemos comenzar señalando que consta en el expediente administrativo el informe realizado por la inspección sanitaria en el que se refiere que el motivo de la reclamación es que el diagnóstico de disfunción temporo-mandibular bilateral que le fue realizado en el Hospital de la Princesa es un diagnóstico erróneo que se mantiene en el tiempo realizándose intervenciones quirúrgicas inadecuadas con la consecuencia de que su salud no mejoró y las intervenciones sufridas le provocaron alteraciones morfológicas en la articulación y ha dificultado el posterior tratamiento de rehabilitación, agravándose los problemas de salud que presenta.

En dicho informe, de 8 de enero de 2008, se afirma lo siguiente (Discusión, juicio crítico):

'En el caso de Doña Esperanza , ésta acude al servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital de La Princesa de Madrid, tras haber sido vista por los especialistas de otorrinolaringología, Odontología, Neurología y Psicología por presentar desde 1996 dolor de cabeza y limitación de la apertura bucal desde hace 2 o 3 años, sin conseguir mejoría.

A la exploración física presenta una máxima apertura oral de 21 mm cuando lo normal es entre 35 y 44 mm, el movimiento de protrusión es de 2 o 3 mm cuando lo normal es un desplazamiento de 5 o 10 mm y dolor intenso en ambas articulaciones temporomandibulares con chasquido izquierdo. El diagnóstico es de Disfunción de la Articulación Temporomandibular (ATM) Se solicita una resonancia (solo se aprecia un ligero desplazamiento del cóndilo mandibular) y el preoperatorio para hacer una artroscopia diagnóstica y terapéutica si se precisa, y luego se pretende colocar una férula.

Realizada la artroscopia en diciembre de 2002 se aprecia en la articulación derecha una sinovitis importante que se trata adecuadamente y es dada de alta con las recomendaciones de realizar ejercicios de fisioterapia por su cuenta. Tal como ocurre en un porcentaje de casos, según la casuística de este servicio en un 8 %, en esta paciente se precisa una segunda antroscopia porque continúa la limitación de apertura de la boca. Reintervenida de nuevo en octubre de 2003, se le da de nuevo el protocolo de fisioterapia y en revisión realizada tras 7 meses de la cirugía presenta una apertura de boca de 33 mm y sin dolor lo que supone una clara mejoría que se mantiene hasta mayo de 2004 fecha de la última exploración en el Servicio de Maxilofacial del Hospital de La Princesa (La apertura que presentaba cuando llegó era de 21 mm tras la segunda intervención llega a 33 mm y sin dolor, cuando la normal empieza en 35 mm.)

CONCLUSIONES

De todo lo expuesto podemos deducir que la asistencia prestada ha sido correcta.

El diagnóstico de disfunción temporomandibular era correcto y mejoró durante un tiempo tras la segunda artroscopia.

Las alteraciones morfológicas de la articulación a las que hace referencia la reclamante son consecuencia habitual del tratamiento artroscópico y también de la evolución natural de la enfermedad articular y no se puede atribuir al tratamiento artroscópico la mala evolución posterior de la enfermedad.'

Ha sido aportado al presente proceso el informe pericial elaborado a instancia de la actora en el que se reflejan las siguientes CONCLUSIONES:

'Teniendo en consideración los razonamientos anteriormente expuestos, el Perito que suscribe entiende que

1. Se trata de una paciente afectada inicialmente de una alteración muscular bilateral en articulación temporomandibular (síndrome miofascial) relación directa con un cuadro psiquiátrico de neurosis depresiva.

2. Esta pericial entiende bien indicada, como diagnóstica, la primera artroscopia practicada a la paciente, si bien no encontramos justificación clínica para la segunda.

3. El síndrome miofascial que presentaba esta paciente ha derivado en un daño interno articular. Posiblemente esta derivación se habría producido de forma natural en la evolución lógica de la enfermedad, pero es evidente el nexo causal entre la segunda artroscopia y el cuadro articular, en el sentido de que la cirugía ha aceleradoy precipitado evolución.

4. El daño interno que ahora padece la paciente tiene un tratamiento más difícil y complejo, así como un pronóstico peor, en relación al síndrome miofascial inicial.

5. La segunda artroscopia ha podido agravar el cuadro psiquiátrico de la paciente, en cuanto que la cirugía supuso un acontecimiento traumático per se para ella, así como una posterior vivencia de frustración por la falta de cumplimiento de las expectativas depositadas. La mala evolución del cuadro psiquiátrico provoca la imposibilidad de mejoría de una de sus manifestaciones: la alteración muscular sobre la articulación temporomandibular. Esto, a su vez, crea más ansiedad a la paciente, produciéndose una situación de retroalimentación de muy difícil tratamiento.'

Ha sido aportado al expediente administrativo el informe elaborado por la compañía aseguradora que ha comparecido al proceso en calidad de codemandada, y en el que obran las siguientes CONSIDERACIONES MÉDICAS:

'1. Con la documentación aportada, la paciente fue tratada en un centro y por profesionales perfectamente acreditados y capacitados para tal fin.

2. Desde el punto de vista práctico y de forma sencilla e inteligible el Síndrome de Dolor Disfunción de la Articulación Temporomandibular se podría dividir en:

a) Disfunción de la Articulación Temporomandibular (dolor en estructuras articulares, limitación en la apertura oral, chasquidos dolorosos o ausencia de los mismos).

b) Síndrome Miofascial (dolor en la musculatura masticadora y de la región cervicofacial).

c) Patología Mixta (pacientes que comparten síntomas articulares y musculares al mismo tiempo).

Esta diferenciación simplista que aquí se presenta, es en un porcentaje importante de pacientes difícil de realizar, y es una vez tras bastante tiempo de evolución del cuadro y tras la realización de diferentes procedimientos terapéuticos, cuando realmente se obtiene un acercamiento diagnostico.

3. El porcentaje de población que en algún momento de su vida puede presentar algún signo o síntoma en relación con este cuadro según la literatura refiere es elevado, en torno al 60% es decir más de la mitad de la población a lo largo de su vida puede presentar algún signo o síntoma en relación con esta entidad.

4. Este síndrome tiene un origen multifactorial, en el se han implicado factores tales como: la oclusión (forma de morder, ausencia de piezas en la masticación), postura (posturología), traumatismos (ya sean microtraumatismo o macrotraumatismos), parafunciones o hábitos (microtraumatismos), estado emocional (estados de ansiedad, tensión emocional, etc.), cambios de temperatura y estacionales (bajas temperaturas), etc.

5. La aparición de sintomatología en relación con el síndrome de dolor disfunción de la articulación temporomandibular se produce cuando se produce un fracaso en los mecanismos de compensación, esto es llegado a un punto el organismo no es capaz de compensar y soportar aquellos factores anteriormente señalados que son reconocidos factores predisponentes- precipitantes.

6. El tratamiento del síndrome de dolor disfunción de la articulación temporomandibular, se basa en medidas conservadoras (reversibles) como son: dieta blanda, termoterapia (calor), fisioterapia dirigida a la musculatura masticadora), utilización de férulas oclusales (habitualmente férulas tipo Michigan), mejora del estado dental, medicación analgésica y relajante muscular etc. Medias no reversibles como: tallado oclusal, reconstrucciones dentales, artrocentesis, artroscopia y cirugía abierta entre otras. Según los protocolos actuales el tratamiento debería ser escalonado intentando en la medida de lo posible utilizar las medidas no reversibles en fases en las que se haya comprobado la ineficacia de las medidas conservadoras y reversibles.

7. En ciertas circunstancias en las que existe importante limitación para la apertura oral se decide realizar en primer término procedimientos de cirugía mínimamente invasiva, que si bien son procedimientos no reversibles presentan mínima morbilidad (complicaciones) e importante porcentaje de mejoría de la sintomatología.

8. Existe documentación escrita (consentimiento informado), en el que se señalo los citados riesgos tras la realización de un procedimiento quirúrgico sobre la articulación temporomandibular (artroscopia temporomandibular).

9. Entre los riesgos que un paciente tiene que asumir tras la realización de cualquier procedimiento quirúrgico, se encuentra el fracaso del procedimiento quirúrgico y la no consecución de los objetivos que tanto el paciente como el cirujano se han planteado previo al procedimiento. Así mismo y por desgracia como bien señala el consentimiento informado puede producirse un empeoramiento de la sintomatología (como en cualquier procedimiento en medicina), situación esta que no es deseable por ningún paciente ni por supuesto por ningún médico.

10. Actualmente y a pesar de las técnicas diagnosticas de alta resolución que permiten obtener la posición del menisco de la articulación temporomandibular (resonancia nuclear magnética), siguen existiendo indicaciones de artroscopia diagnostica. Se trata de aquellos casos en los que existe una mezcla de signos y síntomas (patología mixta punto 2.c). Esta técnica en estos pacientes permite conocer de un modo preciso como se encuentra la articulación y evidentemente al ser una imagen real de la articulación la información que proporciona es superior y más completa que la proporciona la resonancia nuclear magnética (si bien no proporciona información absoluta).

11. Dentro de las indicaciones de artroscopia de la articulación temporomandibular se encuentran: bloqueo agudo, bloqueo crónico, osteoartrosis, síndrome de disco fijo, luxación de articulación temporomandibular, dolor articular y en ocasiones dolores mixtos en los que la sintomatología no está claramente establecida en cuanto a su origen.

12. Existen circunstancias en las que en un primer lugar se hace un procedimiento mediante cirugía mínimamente invasiva para poder posteriormente proceder al tratamiento conservador. Por ejemplo, los pacientes que presentan un bloque con importante para poder fabricar una férula oclusal, es preciso que el paciente consiga una apertura oral suficiente para poder tomar medidas de cara a la fabricación de dicho dispositivo, esto se realiza mediante el uso de algún procedimiento de cirugía mínimamente invasiva (como la artroscopia), que permite obtener una apertura oral suficiente como para poder fabricar dicho dispositivo y poder utilizarlo posteriormente.

13. El presente caso sufría dolor y limitación para la apertura oral con una distancia interincisal en torno a los 20 mm, distancia en muchos casos insuficiente para poder realizar la férula oclusal. Este hecho justificaría la realización de la primera artroscopia.

14. En la primera artroscopia se evidencio la existencia de una inflamación en la membrana sinovial de una de las articulaciones de una intensidad moderada severa, así mismo se acompañaba de un adelantamiento del menisco de la articulación temporomandibular, en la imagen obtenida mediante la artroscopia. Así como un signo indirecto de dicho adelantamiento del menisco que es el denominado signo del acordeón (redundancia del tejido que se encuentra en la región posterior del menisco adelantado).

15. Si bien el primer procedimiento de artroscopia de articulación temporomandibular podría tener una indicación diagnostico- terapéutica, el segundo procedimiento de artroscopia está plenamente justificado por las alteraciones articulares que la paciente presento. Estas alteraciones pueden ser debidas a la actuación quirúrgica o bien a la evolución natural de la enfermedad (no debemos olvidar, que las alteraciones articulares en cualquier articulación de nuestro organismo, suelen tener un carácter crónico y progresivo; el fin de las diferentes técnicas médico-quirúrgicas, suele ser la disminución de la velocidad de progresión de dicha patología).

CONCLUSIONES

Por la documentación aportada:

1. La paciente fue tratada por personal capacitado para tal fin.

2. Existe constancia documental de consentimiento informado.

3. La evolución de la sintomatología que la paciente presento no fue favorable.

4. Se utilizaron y recomendaron todos aquellos recursos disponibles para el tratamiento de la patología que la paciente presentaba.

5. No existen indicios de 'mala praxis'.'

SEXTO.- A la vista del resultado del contenido de las periciales a las que nos hemos referido y analizados los hechos por los que se formula la reclamación éste Tribunal estima que no procede declarar que la administración sanitaria haya incurrido en responsabilidad patrimonial dado que no se aprecia que haya incurrido en una defectuosa o incorrecta atención sanitaria, con infracción de la lex artis de la paciente, aquí actora.

Debemos recordar en este punto que de manera insistente se nos recuerda ( STS de 11 de julio de 2007 ) que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria'.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

En el caso concreto que venimos analizando no se puede concluir que tales medios, en consonancia con la sintomatología que el médico ha conocido en función de lo que la paciente le comunica y por su exploración personal, no se hayan desarrollado.

Tal y como más arriba venimos relatando, según el informe pericial aportado por la actora ésta estaba afectada inicialmente de una alteración muscular bilateral en articulación temporomandibular (síndrome miofascial) en relación directa con un cuadro psiquiátrico de neurosis depresiva, considerando dicho informe que en aquel momento estaba bien indicada, como diagnóstica, la primera artroscopia realizará a la paciente, si bien expresa que no encuentra justificación clínica para la segunda, y continúa desarrollando sus consideraciones afirmando que existe nexo causal entre la segunda artroscopia y el cuadro articular que presenta la paciente, si bien precisa que dicho nexo causal lo es en el sentido de que la cirugía ha acelerado y precipitado evolución, la cual se habría producido de forma natural en la evolución lógica de la enfermedad, síndrome miofascial, que presentaba la paciente.

Por el contrario, en el informe aportado por la compañía aseguradora de la administración demandada, el perito que informa considera que el primer procedimiento de artroscopia de articulación temporomandibular podría tener una indicación diagnostico- terapéutica, pero que el segundo procedimiento de artroscopia está plenamente justificado por las alteraciones articulares que la paciente presentó, alteraciones que pueden ser debidas a la actuación quirúrgica o bien a la evolución natural de la enfermedad, precisando a renglón seguido que las alteraciones articulares en cualquier articulación de nuestro organismo, suelen tener un carácter crónico y progresivo; el fin de las diferentes técnicas médico-quirúrgicas, suele ser la disminución de la velocidad de progresión de dicha patología.

En cuanto al informe de la inspección sanitaria, que a su vez recoge los informes elaborados por el Hospital de la Princesa de Madrid y también por el Servicio Vasco de Salud, se expone que se realizó a la paciente una artroscopia en diciembre de 2002, en la que se aprecia en la articulación derecha una sinovitis importante que se trata adecuadamente y es dada de alta con las recomendaciones de realizar ejercicios de fisioterapia por su cuenta; también expresa que ocurre en un porcentaje de casos, según la casuística de este servicio en un 8 %, esta paciente precisó una segunda antroscopia porque continuaba la limitación de apertura de la boca, siendo reintervenida de nuevo en octubre de 2003, y se le da de nuevo el protocolo de fisioterapia y en revisión realizada tras 7 meses de la cirugía presenta una apertura de boca de 33 mm y sin dolor, lo que supone una clara mejoría que se mantiene hasta mayo de 2004, fecha de la última exploración en el Servicio de Maxilofacial del Hospital de La Princesa, lo cual estima que supone una clara mejoría, precisando dicho informe en sus conclusiones que la apertura de la boca que la paciente presentaba cuando llegó al servicio era de 21 mm y sin embargo, tras la segunda intervención llega a 33 mm y sin dolor, cuando la normal empieza en 35 mm. También se hace constar en el informe al que nos venimos refiriendo que en septiembre de 2002 la paciente acudió al Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital de la Princesa de Madrid en el que tras la realización de una resonancia magnética en el mes de noviembre de 2002, se propone para la realización de artroscopia bilateral que se realiza el día 13 de diciembre de 2002 fecha en la cual presentaba una limitación de la apertura oral limitada a 20 mm, firmando el documento de consentimiento informado para la citada artroscopia bilateral, documento según el cual la artroscopia bilateral de la articulación temporomandibular puede ser un método diagnóstico y terapéutico que en un alto número de casos pueden mejorar la apertura de la boca y la sintomatología del paciente si bien no está exenta de complicaciones entre las cuales incluye la posibilidad de un empeoramiento de la sintomatología que requiera la repetición de la artroscopia o incluso la realización de una cirugía abierta. Y continúa recibiendo el informe que la paciente acudió en septiembre de 2002 al Hospital de la Princesa con una apertura máxima de la boca de 21 mm, y consta en su historia clínica que en su análisis clínico se refleja que la paciente tiene una forma de expresarse muy rara porque parece que tiene un bloqueo bilateral, que le faltan piezas dentarias, que mastica solamente cosas blandas y sufre constantes mareos, sudores y le duele mucho la cabeza, manifestando que desde hace dos o tres años tiene una limitación de la apertura de la boca y desde la cirugía nasal refiere que está peor. Se le practica resonancia magnética de ambas articulaciones el 5 de noviembre de 2002 y el 18 de noviembre se acuerda que la paciente sea sometida a artroscopia bilateral el 13 de diciembre de 2002, constatándose que la apertura de la boca es de 20 mm, con una intubación muy difícil manifestándose la paciente muy nerviosa al tratamiento pero preoperatorio dentro de los límites. El día 13 de diciembre se practica la artroscopia izquierda y derecha, apreciándose en la derecha sinovitis y condromalacia grado I. El día 15 de enero de 2003 la paciente manifiesta que se encuentra mejor y se constata que la apertura de la boca es de 22 mm, si bien el 25 de marzo de 2003 refiere molestias y limitación funcional. El 15 de julio de 2003 se aprecia un pólipo en la cuerda vocal derecha. También refiere la historia clínica que en julio de 2003 continuaba con una limitación de la apertura de la boca en ambas ATMs y que está pendiente de una intervención para solucionar los nódulos de las cuerdas vocales planteándose una nueva cirugía artroscopica, intervención que se realizaría simultáneamente para evitar una nueva anestesia general siendo intervenida el día 3 de octubre de 2003, expresándose que el posoperatorio evolucionó favorablemente y que al alta se prescribió seguir con el programa de fisioterapia. Según consta en historia clínica en la exploración realizada el día 26 noviembre 2003 presentaba una MAO de 30 mm, si bien con dolor en ATM derecha, prescribiéndose seguir con los ejercicios y revisión en tres meses, y en exploración realizada el día 19 mayo de 2004 se refleja que presenta una apertura bucal, MAO de 33 mm, sin la lateralidad ni dolor. No obstante lo cual según recoge también el mismo informe el día 2 noviembre 2005 consta que continua con afectación dolorosa de ambas ATM, constatándose por el servicio vasco de salud acecha 5 de octubre de 2005 que mantiene una limitación dolorosa a la apertura bucal siendo ésta de 30 mm similar a la que presentará al inicio del tratamiento, y posteriormente, en fecha 12 de diciembre de 2005, consta que la paciente presenta un empeoramiento clínico significativo respecto a la visita realizada el 25 de octubre del mismo año en la que presentaba una apertura bucal, MAO de 23 mm. No debemos dejar de recoger en la presente sentencia que en el citado informe de la Inspección Sanitaria, se refiere a la las numerosas visitas que la paciente ha hecho a los servicios de salud, que tiene reconocido un grado de minusvalía del 80% (folio 176), y que el 26 de abril de 2006 el Servicio Vasco de Salud constata que la paciente presenta una apertura forzada bucal de 24 mm, y que el 27 de enero de 2006 se constata que la paciente tiene bloqueo mandibular de 19 mm, figurando en su historia clínica que el día 11 de mayo de 2006 la paciente presenta severa contractura muscular de grupos faciales y cervicales así como de extremidades superiores con grave afectación de ambas articulaciones temporomandibulares con una limitación clara de apertura bucal crónica que impide se le realice la intervención en las cuerdas vocales.

Ciertamente, tal y como se refleja en la historia clínica de la paciente, las intervenciones que fueron realizadas y el tratamiento al que fue sometida para tratarla disfunción temporomandibular que padecía, no han experimentado la mejoría que se esperaba obtener a través de las dos intervenciones de artroscopia que se le practicaron, lo cual no significa ni acredita, por sí mismo, que el diagnóstico fuera incorrecto o que las intervenciones no fueran indicadas o necesarias, habiéndose constatado que después de aquellas intervenciones la paciente sufrió una clara mejoría no solamente en la medición de la MAO sino también en la sintomatología que presentaba, y ello a pesar de que en fechas posteriores a la misma y según reflejan los datos recogidos por el Servicio Vasco de Salud sufriera un bloqueo mandibular así como persistencia de dolor. Sin embargo, de ello no puede estimarse acreditado que la asistencia prestada no haya sido correcta. Precisa el informe de la inspección sanitaria que ' Las alteraciones morfológicas de la articulación son consecuencia habitual del tratamiento artroscópico y también de la evolución natural de la enfermedad articular y no se puede atribuir al tratamiento artroscópico la mala evolución posterior de la enfermedad', y también en las conclusiones formuladas en el informe pericial aportado por la actora, y a pesar de que el perito afirma que no encuentra la justificación clínica para la segunda artroscopia, discrepando en este punto de los informes técnicos anteriores, también precisa el perito que el daño interno articular que presenta la paciente posiblemente se habría producido de forma natural en la evolución lógica de la enfermedad, y que el nexo causal que se puede predicar entre la segunda artroscopia y el cuadro articular lo es únicamente en el sentido de que la cirugía (que no se dice expresamente que no estuviera indicada sino que no se encuentra la justificación clínica, lo cual no quiere decir que esa clínica no la presentara la paciente) ha acelerado y precipitado evolución.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 559/2011, interpuesto por doña Esperanza , representada por la Procuradora doña ROSA MARIA ARROYO ROBLES, contra la resolución ya identificada en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, que se confirma; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 14 de marzo de 2014, de lo que, como Secretario, certifico.