Sentencia Administrativo ...il de 2016

Última revisión
20/05/2016

Sentencia Administrativo Nº 172/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 528/2014 de 13 de Abril de 2016

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Orden: Administrativo

Fecha: 13 de Abril de 2016

Tribunal: Audiencia Nacional

Ponente: MARTIN VALERO, ANA ISABEL

Nº de sentencia: 172/2016

Núm. Cendoj: 28079230042016100137

Núm. Ecli: ES:AN:2016:1565

Núm. Roj: SAN  1565:2016

Resumen:
No encontrada materia3-1535

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000528 /2014

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05779/2014

Demandante:FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61

Demandado:MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

S E N T E N C I A Nº:

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a trece de abril de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 528/2014que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61,representada por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuan y asistida del Letrado D. Ángel Vallejo Orte ,frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 10 de marzo de 2014, por la que se requiere a la citada Mutua la adopción de medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2009.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado en fecha 13 de noviembre de 2014 contra la resolución antes mencionada acordándose su admisión por decreto de 20 de noviembre de 2014, y con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 13 de abril de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: " (...) dicte sentencia por la que se estime el recurso deducido por esta parte, y se declare la disconformidad con el ordenamiento jurídico de la resolución objeto de impugnación y se acuerde dejar sin efecto la misma en los siguientes términos: a) Se acuerde anular y dejar sin efecto el reintegro de 81.271,69 euros correspondientes a la asistencia sanitaria; b) Se acuerde anular y dejar sin efecto el reintegro acorado del importe de 1.673.811,03 euros abonados al personal de la muta, en concepto de incentivo de vinculación; c) Se acuerde dejar sin efecto el reintegro del importe de 441.369,54 euros correspondientes a retribuciones a colaboradores en la administración complementaria de la directa; d) Se acuerde anular y dejar sin efecto el reintegro de la cantidad de 193.095,69 euros abonados como compensaciones a los miembros de los órganos de gobierno por la asistencia a reuniones; y, subsidiariamente, se acuerde anular y dejar sin efecto el reintegro del importe de 24.800 euros, conforme a lo indicado en el Fundamento de Derecho de orden Material III de este escrito de demanda; e) Se acuerde anular y dejar sin efecto el reintegro acordado de la cantidad de 152.200 euros por el exceso de compensaciones abonadas a los miembros de la Junta Directiva por la asistencia a sus reuniones "

TERCERO.-La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2015, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se presentó por las partes escrito de conclusiones, tras lo cual, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 6 de abril de 2016, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

QUINTO.-La cuantía del recurso se ha fijado en 2.541.747,95 euros.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 10 de marzo de 2014, por la que se requiere a la citada Mutua la adopción de medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2009.

La parte actora pretende la anulación de la obligación que resulta de dicha resolución de proceder al reintegro a las cuentas de la Seguridad Social que gestiona la entidad, con cargo a su Patrimonio Histórico, del importe indebidamente imputado a las mismas como consecuencia de la realización de gastos no asumibles, por los conceptos siguientes:

1) Asistencia sanitaria prestada a colectivo no protegido por la Mutua sin haber sido facturada o por debajo de las tarifas de aplicación

2) Pago al personal de la Mutua de un incentivo a la vinculación para la captación de empresas

3) Retribuciones abonadas indebidamente a colaboradores en la administración complementaria de la directa.

4) Compensaciones por la asistencia a órganos de gobierno sin cobertura legal.

5) Exceso de compensaciones abonado a los miembros de la Junta Directiva por asistencia a sus reuniones.

SEGUNDO.-El primer concepto que se cuestiona en la demanda se refiere a gastos por asistencia sanitaria prestada a colectivo no protegido por la mutua sin haber sido facturados o por debajo de las tarifas de aplicación.

En el Informe definitivo de auditoría se hace constar (pag.25) que 'Los ingresos derivados de asistencia sanitaria se encuentran infravalorados en, al menos 81.271,69 €, como consecuencia de la realización de diferentes actuaciones médicas a colectivo no protegido por la Mutua, sin haber procedido a su facturación durante el ejercicio 2009 o facturándose por debajo del cuadro tarifario general de aplicación. (....). De acuerdo con lo expuesto en el punto anterior, la Muta incumple el artículo 9 del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, que establece el plazo en el que deberán emitirse las facturas. La Mutua incumple el artículo 71.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social en los siguientes procesos: .- No ha remitido a la TGSS la totalidad de la deuda no cobrada correspondiente a asistencia sanitaria, para proceder al cobro en vía ejecutiva: .- Ha anulado por prescripción, derechos pendientes de cobro, por importe de 24.196,04 €, derivados de conceptos distintos de recaudación, sin requerir la conformidad del Ministerio de Trabajo, por lo que debería proceder a su regularización hasta la debida conformidad ministerial'.

La recurrente precisa en su demanda que el objeto de impugnación por este concepto es únicamente la facturación de la asistencia sanitaria por debajo de las tarifas de aplicación. Opone que la Intervención indica en su informe que se ha facturado 'por debajo el cuadro tarifario general de aplicación', pero no indica cuál es ese cuadro tarifario. No obstante, entiende que se refiere a las tarifas aprobadas sobre la base del Convenio UNESPA, y alega que no existe ninguna obligación legal de aplicar las tarifas contempladas en el mismo, siendo la única norma que establece las tarifas aplicables, la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 4 de enero de 1982. Por tanto, estima que la infravaloración de los ingresos deberá calcularse aplicando las tarifas fijadas en dicha Orden, lo que determinaría dejar sin efecto el reintegro acordado.

La Abogacía del Estado señala que la IGSS ha aplicado las tarifas del Convenio UNESPA porque es el que aplica la Mutua con carácter general, y que ésta en ningún momento manifestó desconocer las tarifas utilizadas por la Intervención. Y que en todo caso, la Mutua nunca no aplicaba en su proceso de facturación las tarifas de la Orden que ahora invoca a ningún colectivo facturable.

El motivo ha de ser desestimado. Aunque en el informe de auditoría no se indica expresamente cual es el 'cuadro tarifario general de aplicación' a que se refiere, la Mutua reconoce que el que se ha aplicado es el establecido en el Convenio UNESPA, y no cuestiona que haya facturado por debajo de las tarifas previstas en el mismo. Es cierto que la aplicación de este Convenio no es obligatoria, pero es el que viene utilizando la propia Mutua, que no puede pretender ahora que se tengan en cuenta las tarifas contempladas en la Orden de 4 de enero de 1982, que aunque formalmente no estuvieran derogadas, tampoco han sido aplicadas por la Mutua recurrente.

TERCERO.-El segundo concepto se refiere al reintegro del importe correspondiente al pago efectuado al personal de la Mutua de un incentivo de vinculación para la captación de empresas.

La Mutua alega que el importe abonado por este concepto corresponde a gestiones desarrolladas por el personal de la Mutua distintas a la captación de empresas, lo que no vulnera el artículo 5 del Reglamento de colaboración, pues éste no es óbice para la realización de actividades de gestión externa dirigidas, fundamentalmente, a la atención personalizada de sus empresas mutualistas.

Señala que el único soporte documental del ajuste que obra en el expediente es el archivo Excel denominado apartado b) que consta en la carpeta del mismo nombre del Cd aportado a los autos, y que consiste en un simple listado detallado por trabajadores de FREMAP, a los que se les asigna distintos importes señalados en la columna denominada sumaDESALDO, pero no consta que dicho abonos correspondan a actividades de captación, como mantiene el auditor.

Pues bien, en relación con este concepto, en el informe definitivo de auditoría se indica (pag. 18) que durante los primeros cinco meses del ejercicio la Mutua ha abonado, fundamentalmente a los gestores externos, el 'incentivo de vinculación', que retribuye de forma inequívoca la captación y mantenimiento de empresas y trabajadores autónomos por importe de 1.673.811,03 €, lo que supone un incumplimiento del artículo 5 del Reglamento de colaboración (...)'

Y en las observaciones a las alegaciones (pags. 55 a 57) se señala que "sorprende la afirmación de la Mutua de que dicho incentivo no responde a captación de empresas, ya que, como demuestran los documentos adjuntos en los Anexos I y II, la Mutua en fase de alegaciones, tanto al Informe de auditoría de cuentas del ejercicio 2008 como al Informe de Auditoría de Cumplimiento del mismo año, manifestó textualmente, para evitar la consideración de gasto no asumible de la totalidad de las retribuciones abonadas a los gestores externos que, los incentivos de vinculación: 'son gastos por retribución de actividades inequívocamente atribuibles a actividades de captación y mantenimiento de empresas asociadas, pero no así el importe correspondiente a la propia retribución de estos empleados..' (Informe de Auditoría de Cuentas), 'son gastos por retribución de lo que podría considerarse una actividad de captación '(Informe de Auditoría de Cumplimiento).

Que el incentivo de vinculación retribuye inequívocamente la captación y mantenimiento de empresas/trabajadores viene evidenciado no sólo por las propias manifestaciones de la Mutua, sino por la información obtenida por el equipo de auditoría en los aplicativos de la Entidad, que demuestra que el citado incentivo viene determinado por el resultado de aplicar por cada trabajador asociado (nuevo o mantenido) una determinada retribución.

FREMAP recoge en su aplicación 'GADEA PRODUCCIÓN' (Anexo III) y para cada uno de los gestores externos (se aporta el relativo al gestor con número de empleado 24719), el parte de producción, en el que se detalla:

.- Los números de Códigos de Cuenta de cotización captados y mantenidos por el mismo, bien directamente o mediante la intermediación de un colaborador.

.- Para cada CCC de su cartera: el número de póliza, la fecha de alta en FREMAP, número de trabajadores, Mutua de procedencia, y la identificación de su la empresa se ha captado directamente por el empleado a través de un colaborador.

.- A su vez, se incluye información sobre si la empresa es de nueva creación o proviene de otra Mutua.

.- La Mutua remunera a los gestores externos los CCCs/trabajadores captados y mantenidos mediante el incentivo de vinculación.

En el aplicativo de FREMAP 'GACEA INCENTIVOS-Condiciones de pago' (Anexo IV) se recoge el incentivo de vinculación cobrado mensualmente por los gestores externos, que viene dado en función de los CCCs/trabajadores captados y mantenidos, directamente o a través de un colaborador, y de las siguientes condiciones económicas:

EMPRESA CAPTADA A TRAVÉS DE ALTAS INICIALES

1º Y 2º RESTO

AÑO TRASPASOS PROCEDENTES DE OTRA MUTUA

COLABORADOR [12,5-6,5] [12,5-16,5]

DIRECTAMENTE [10-12] [12,5-18]

. Altas iniciales 1º y 2º año (CAC): Le corresponde al gestor externo una retribución de entre 12,50 € y 16,50 € anuales por cada trabajador de un CCC dado de alta en FREMAP a través de un colaborador, durante dos años (Captación).

. Altas iniciales 3º y siguientes (CAC): Corresponde una retribución de entre 2,40 € y 3,00 € anuales por cada trabajador de un CCC dado de alta en FREMAP a través de un colaborador, a partir del tercer año. (Mantenimiento).

. Traspasos de CAC: Corresponde una retribución de entre 12,50 € y 16,50€ anuales por cada trabajador de un CC traspasado a otra Mutua a FREMAP. (Captación).

. Directa Altas iniciales: Corresponde una retribución de entre 10,00 €y 12,00 € anuales por cada trabajador de un CCC dado de alta en FREMAP. (Captación).

. Directa Traspasos: Corresponde una retribución de entre 12,50 € y 18,00 € anuales por cada trabajador de CCC traspasado de otra Mutua a FREMAP. (Captación)".

En consecuencia, según resulta de los propios documentos de la Mutua, queda suficientemente acreditado, como se indica en el informe de auditoría, que el incentivo de vinculación del gestor externo se determina en función de las empresas captadas y mantenidas, actividad prohibida por el artículo 5 del Reglamento de Colaboración .

En este sentido, la STS de 15 de diciembre de 2003 (rec. 2243/2001 ), señala que '(...) el indicado importe corresponde a retribuciones pagadas a personal de plantilla por el concepto de mantenimiento o captación de empresas asociadas y la decisión judicial de instancia al aplicar la Orden de 2 de abril de 1984 no hace sino seguir el criterio expresado en anteriores sentencias de este Tribunal, incluso en relación con la misma recurrente, según el cual se prohíbe la imputación de gasto alguno a la Seguridad Social por las actividades dirigidas a la mediación y captación de empresas para la asociación a las Mutuas, bien se realicen por empleados de la propia entidad o por terceros, incluidos los incentivos que según la recurrente debieran considerarse de mantenimiento y que han de entenderse comprendidos en el indicado concepto de mediación (Cfr. SSTS 8 de marzo , 22 de noviembre de 2000 , 2 y 18 de septiembre y 9 de noviembre de 2002 y 2 de julio y 13 de octubre de 2003 )'.

CUARTO.-El tercer concepto se refiere al ajuste efectuado en las retribuciones abonadas a colaboradores en la administración complementaria de la directa, en varios supuestos:

1.- Empresas que han cobrado por la gestión de las cuotas de su grupo, no cobrando como empresas de más de 250 trabajadores (Anexo IV.2).

2.- La Mutua no ha aportado soporte documental que permita evidenciar la efectiva prestación de servicios (Anexo IV.3)

3.- Incumplimiento del requisito de utilización efectiva del sistema RED o del nº de trabajadores mínimo para las empresas de más de 500 trabajadores en el ejercicio 208 y 250 en el ejercicio 2009 (Anexo IV.5)

4.- Pagos efectuados a colaboradores en el ejercicio 2009 relativo a gestiones de ejercicios anteriores a 2007, sin que se haya aportado soporte documental suficiente (Anexo IV.6)

5.- Pago indebido reconocido por la Mutua, por importe de 50.000 euros (Anexo IV.9).

6.- Ajustes del ejercicio 2008 pagados en 2009 (Anexo IV.11): a) Pagos a colaboradores (modalidad NO RED); b) Pagos a mediadores de seguros.

Pasamos a analizar cada uno de ellos.

QUINTO.-En primer lugar, y en cuanto a las empresas que han cobrado por la gestión de las cuotas de su grupo, no cobrando como empresas de más de 250 trabajadores, alega la recurrente que los 8 colaboradores a los que se han realizado pagos en 2009 por devengos del ejercicio 2008, tienen suscrito el correspondiente contrato de administración complementaria de la directa en su modalidad de terceros (art. 1 de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre), disponiendo de numero de autorizado RED correspondiente a dicha modalidad de tercero. Y estima que no puede mantenerse, como hace la Intervención, que tales colaboradores deberían de haber cobrado como empresas de más de 250 trabajadores, puesto que colaborador y empresas gestionadas son diferentes. Y que el artículo 2º de la citada Orden que establece la contraprestación a percibir por las empresas asociadas por los servicios de gestión administrativa no prevé que los grupos de empresas puedan sumar el número de sus trabajadores para acceder al percibo de la correspondiente retribución por este servicio.

En el informe definitivo de auditoría se explica (pags. 57 a 59) que ' La entrada en vigor de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, modificada por la Orden TAS/401/2008, de 15 de febrero, y más recientemente por la Orden TIN/221/2009, de 10 de febrero, supone una nueva regulación de la contraprestación a satisfacer por las Mutuas por los servicios de administración complementaria de la directa.

La norma efectúa una distinción entre la contraprestación a satisfacer a:

. Los colaboradores profesionales (artículo 1)

. Las empresas que gestionando sus propias cuotas actúen como colaboradores (artículo 2)

Con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva normativa, no cabía retribución por la gestión de las cuotas de su propia empresa, agrupación de empresas o empresa vinculada, criterio mantenido por la Audiencia Nacional en Sentencia de 21 de julio de 2010 (recurso 221/2009 ), ya que como se manifiesta en el artículo 5 del Reglamento sobre colaboración, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , sólo se pueden remunerar los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de la mediación o captación de empresas, no concurriendo en las propias empresas, agrupaciones o vinculadas dicha consideración de terceros, figura de intermediación que se pretende remunerar.

La entrada en vigor de la nueva Orden, permite que las propias empresas gestionen sus cuotas (artículo 2).

En definitiva, un colaborador debe ser siempre un tercero ajeno a la empresa cuyas cuotas se gestionan, la única excepción que realiza la Orden es la incluida en el artículo 2, previo cumplimiento de unos requisitos.

Los colaboradores incluidos en este apartado del informe, considerados indebidos por la IGSS, han suscrito con la Mutua contrato bajo la modalidad del artículo 1. Es por ello que, tal como se ha manifestado en párrafos anteriores, el colaborador debe ser ajeno a las empresas cuyas cuotas se gestionan, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Reglamento de Colaboración .

La Mutua aporta en fase de alegaciones el contrato de los 8 colaboradores incluidos en el informe, así como la evidencia de que el tipo de autorización es T 'Terceros'. Aun cuando el tipo de autorización solicitada para estos colaboradores es de terceros, existe una vinculación con las empresas que gestiona, lo que impide obtener una remuneración conforme a la normativa de aplicación, tal y como se acredita respeto de cada uno de ellos, en los siguientes anexos de este escrito: (Anexos V a XII)'.

En esos Anexos la Administración detalla la vinculación del colaborador con las empresas que gestiona y de estas entre sí, con datos que no han sido desvirtuados por la parte recurrente. Así, la razón por la que no se admiten estos pagos, no es por el número de trabajadores de las empresas, sino porque el colaborador no era un tercero respecto de las mismas, y en consecuencia no podía suscribir un contrato al amparo del artículo 1 de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, pues como se ha dicho, el colaborador de dicho precepto debe ser un tercero ajeno a las empresas cuyas cuotas gestiona.

SEXTO.-En relación con determinados colaboradores que se excluyen porque la Mutua no ha aportado soporte documental que permita evidenciar la efectiva prestación de los servicios, se trata de retribuciones devengadas en el año 2008 y abonadas en 2009. Alega la parte recurrente que durante el 2008 era de aplicación la Disposición Transitoria Primera de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, que permitía el abono a colaboradores que no hicieran uso de sistema RED del 1% de las cuotas de las empresas asociadas a la Mutua respecto de las que realizaran gestiones administrativas. Señala la Mutua que se suscribió con los citados colaboradores el correspondiente contrato 'modalidad no RED', y que las gestiones realizadas por dichos colaboradores se concretan en la cláusula primera del contrato, por lo que considera procedente el abono de los honorarios de los mismos.

En el informe de auditoría, en respuesta a estas mismas alegaciones, se indica que la simple existencia de estos contratos no justifica los pagos efectuados con cargo al Patrimonio de la Seguridad Social, ya que la Mutua debía aportar la documentación que evidenciara la efectiva prestación de los servicios contratados. Y en este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en supuestos análogos (SAN, 4ª de 16 de diciembre de 2015 (rec 568/2014 ), por lo que el motivo ha de ser desestimado, ya que no quedan justificados los servicios realmente prestados al amparo de esos contratos, y por tanto, la procedencia de su imputación al Patrimonio de la Seguridad Social.

SÉPTIMO.-El tercer supuesto se refiere al incumplimiento del requisito de utilización efectiva del sistema RED o del nº de trabajadores mínimo para las empresas de más de 500 trabajadores en el ejercicio 2008 y más de 250 en el ejercicio 2009.

Alega la Mutua que tales causas son inciertas en relación con las empresas KERN PHARMA, S.L y CONTINENTAL AUTOMOTIVE SPAIN, S.A, ya que ambas empresas, como se acreditó con la documentación presentada con el recurso de reposición, mantuvieron en los ejercicios 2008 (KERN PHARMA, S.L) y 2009 (CONTINENTAL AUTOMOTIVE SPAIN, S.A) una plantilla de más de 500 y 250 trabajadores respectivamente, habiendo llevado a cabo una utilización efectiva del sistema RED.

En el informe de auditoría se indica que para estos colaboradores se incumple el requisito del artículo 2 de la Orden, al no ser ellos mismos lo que hacen uso efectivo del sistema RED.

En efecto, según los pantallazos (soporte Anexo IV. 5) que obran en el expediente, estas empresas no eran las titulares de la autorización al sistema RED, y en consecuencia no cumplían uno de los requisitos establecidos en el artículo 2 de la Orden TAS/3859/2007, de 27 de diciembre, para tener derecho a retribución por la gestión de sus cuotas, puesto que las mismas no realizaban la utilización efectiva del sistema RED, como exige el apartado 2.c).

OCTAVO.-El siguiente concepto son los pagos a colaboradores en el ejercicio 2009 relativo a gestiones de ejercicios anteriores a 2007, sin que se haya aportado soporte documental suficiente.

Alega que los trabajos remunerados se llevaron a cabo con anterioridad a la Orden TAS/3859/2007, que exigía la formalización del correspondiente contrato para retribuir los servicios de administración complementaria de la directa. Y que las gestiones que realizaba, distintas de la transmisión a través del sistema RED, se realizaban mediante llamadas telefónicas, presencialmente, por carta o sistema postal, fax etc..

El motivo ha de ser desestimado pues esta Sala ya ha declarado que; 'el hecho de que no se exigiera un contrato escrito no implica que no haya que acreditar la efectiva prestación del servicio de colaboración para la Mutua' ( SAN, 4ª de 16 de diciembre de 2015 (rec 568/2014 ), y por tanto, los pagos cuestionados no pueden ser aceptados al no resultar justificada la colaboración realizada en dicho ejercicio, puesto que no se ha aportado la documentación acreditativa de los servicios prestados.

NOVENO.-A continuación se cuestiona el pago indebido reconocido por la Mutua por importe de 50.000 euros.

En relación con este concepto se señala en el informe de auditoría que ADECCO para cobrar la remuneración que corresponde por la gestión de las cuotas de su empresa, debería haber suscrito un contrato de conformidad con el artículo 2, no el artículo 1.

La Mutua alega que el abono de dicho importe se realiza al colaborador B-83212399, y que no tiene conocimiento de la posible vinculación societaria del mismo con las empresas pertenecientes al grupo Adecco. Y que tras el análisis de los ficheros aportados por la IGSS se ha podido comprobar que en el fichero denominado 'Apartado c, fichero IV.11, Anexo 2.3 de 2008, fraude B-83212399, figura diversa documentación sobre ese colaborador (Goodlaw), entre la que se encuentran algunas pantallas de las bases de datos de la TGSS, que acreditarían la supuesta vinculación entre ese colaborador y las empresas gestionadas; pero alega que esa información se obtiene en 2014, al igual que los informes de la aplicación 'Axesor' mediante los que se pretende demostrar esa misma vinculación.

La Abogacía del Estado en la contestación a la demanda explica que dicho colaborador era la empresa GOODLAW, que devengó retribuciones en el ejercicio 2008 por la tramitación de las cuotas de la empresa ADECCO, formalizando para ello contrato del art. 1 de la Orden TAS/3859/2007; retribuciones que fueron consideradas indebidas por la IGSS por existir una vinculación entre las referidas empresas, solicitándose el reintegro, por la diferencia de retribuciones entre el artículo 1 y el 2

Para el ejercicio 2009 GOODLAW no devengó retribuciones.

Que, en consecuencia, los pagos que se han venido efectuando a GOODLAW han sido los siguientes:

.- Retribuciones percibidas (contrato art. 1) por la tramitación de cuotas. No obstante se trataba de empresas vinculadas:

. En el ejercicio 2008 se solicitó el reintegro por importe de 91.709,00 € por tratarse de empresas vinculadas.

. En el 2009 se solicita el reintegro de 44.867 €, que aunque devengados en el ejercicio 2008, se pagan en el 2009 (Anexo IV.11).

La Mutua no recurrió los referidos ajustes ni en el ejercicio 2008 ni en el ejercicio 2009.

.- Cobro de 50.000 € en concepto de anticipo por la tramitación de cuotas de 2009, ajuste que es objeto de recurso en este punto.

Señala que FREMAP, dando por bueno el criterio de la IGSS manifestando en el informe del ejercicio 2008, formaliza para el ejercicio 2009 directamente el contrato con ADECCO conforme al artículo 2 de la Orden TAS/3859/2007, pasando ésta a cobrar por la gestión de sus propias cuotas, por la que devengó retribuciones por importe de 130.163,37 €. Que solicitada la Mutua explicación sobre los citados 50.000 €, en la petición 101 de los procedimientos de auditoría (anexo 1), manifiesta tratarse de dos anticipos efectuados a GOODLAW (anexo 2).

En definitiva, si ADECCO ya cobra por la gestión de sus cuotas a partir del ejercicio 2009, no cabe remuneración alguna para GOODLAW, que no efectúa gestión alguna. Y que manifestada esta situación a la Mutua, reconoció que el pago era indebido, y así se hizo constar en el informe por la IGSS.

DÉCIMO.-Es cierto que la explicación que ofrece la Abogacía del Estado no viene así expresada en el expediente administrativo, si bien de las alegaciones de las partes y de los documentos obrantes en el expediente administrativo y los aportados por la Abogacía del Estado y por la propia Administración en el trámite de complemento del expediente, se desprende que el concepto que aquí se discute obedece a un anticipo de 50.000 € abonado al colaborador B-83212399 GOODLAW, por la gestión de cuotas de ADECCO en virtud de un contrato suscrito al amparo del artículo 1 de la Orden TAS/3859/2007, esto es, como colaborador externo, cuando existía vinculación entre ambas entidades, de modo que la colaboración debería haberse realizado, en su caso, al amparo del artículo 2.

La recurrente alega que desconocía dicha vinculación, pero ello no es óbice para determinar la procedencia del ajuste efectuado. La Administración ha justificado la existencia de esa vinculación a través de la documentación aportada y a la que la propia parte recurrente se refiere en su demanda, a la que no pone otro inconveniente que la fecha en que se obtuvieron los informes. Dato éste que, sin embargo, no es relevante cuando la información que contiene revela la situación existente en el año 2009, auditado. Por otra parte, la parte actora señala que desconocía la vinculación, pero no justifica la inexistencia de la misma, que sería lo determinante para poder concluir la improcedencia del ajuste efectuado.

Y tampoco cabe acoger la pretensión subsidiaria consistente en que, de mantenerse el ajuste, éste debería ascender a la diferencia entre el importe que se le debió abonar como empresa por aplicación del artículo 2 de la Orden TAS/3859/2007, y el realmente abonado, pues para ello el contrato debería haberse suscrito conforme a este precepto cumpliendo los requisitos previstos para ello.

UNDÉCIMO.-El siguiente concepto discutido son ajustes del ejercicio 2008 pagados en 2009, por pagos a colaboradores (modalidad NO RED) y pagos a mediadores de seguros.

En cuanto a los pagos a los colaboradores modalidad NO RED alega que aportó los contratos, que acredita la existencia de la relación contractual que sirvió de base para la prestación de los servicios de índole administrativa.

En el informe de auditoría, respecto de estas mismas alegaciones se indica que, aun cuando aporta los contratos no justifica la prestación de servicios que abonó con cargo al sistema de la Seguridad Social. Y, efectivamente, como ya se ha señalado anteriormente, en relación con conceptos análogos, la simple existencia de estos contratos no justifica los pagos efectuados con cargo al Patrimonio de la Seguridad Social, ya que la Mutua debía aportar la documentación que evidenciara la efectiva prestación de los servicios contratados.

DUODÉCIMO.-Y por lo que se refiere a los pagos a mediadores de seguros, se indica en el Informe de auditoría que en las consultas efectuadas en las bases de datos de la Seguridad Social, queda acreditado que las empresas estaban dadas de alta en un CNAE correspondiente a actividades de seguro: 6621, 6622, 6629, 6511, 6512, 6520 (Anexo XIII).

En relación con este ajuste se alega en la demanda que el artículo 5.1 del Reglamento de colaboración no establece que tipo de profesionales han de desarrollar la actividad de administración complementaria, ni señala ninguna incompatibilidad objetiva, pudiendo la Mutua encomendar la gestión de tareas de índole administrativa a cualquier profesional que se encuentre cualificado para ello. Y que la Intervención no recoge ningún caso en el que la Mutua haya pagado a un colaborador por la captación de empresas. Por otro lado, para comprobar la condición de mediador se acude a la base de datos de la TGSS, consultando el CNAE en el año 2012, lo que estima insuficiente para acreditar esa condición de los colaboradores.

Esta Sala, ha tratado la cuestión relativa a los pagos efectuados por las Mutuas en concepto de colaboración por administración complementaria a la directa por parte de personas o entidades que ostentan la condición legal de mediadores de seguros privados en Sentencias de fechas 7 de noviembre de 2007 (recurso nº 311/2006 ), 3 de junio de 2009 (recurso nº 322/2008 ) , 21 de julio de 2009 (recurso nº 241/2009 ), 27 de octubre de 2010 (rec. 195/2010 ) o 10 de octubre de 2011 (recurso nº 100/2010 ), entre otras muchas. En estas sentencias, tras analizar la normativa aplicable (Orden de 2 de abril de 1984, Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras en resolución de 29 de octubre de 1992, Orden de 18 de enero de 1995 y Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre) se llega a la conclusión que la exclusión que la normativa recoge viene dada por un criterio objetivo, cual es el que los colaboradores realicen actividades dirigidas a la mediación o captación de empresas asociadas o trabajadores adheridos.

De este modo, si los colaboradores se encontraban autorizados para transmitir por el sistema RED y actuaron como gestores administrativos, los pagos efectuados por la Mutua a los mismos se ajustan a la normativa vigente, que permite la utilización por estas entidades, como complemento de su administración directa, de los servicios de terceros para gestiones de índole administrativa distintas de las de mediación o captación de empresas, pueden ser imputados al patrimonio de la Seguridad Social

Por el contrario, si aún dados de alta en el sistema RED, realizaron actividades de mediación o captación, su colaboración está prohibida por la normativa expuesta, al considerarse una operación de lucro mercantil, debiendo reintegrar la Mutua las cantidades abonadas en tal concepto y cargadas al patrimonio de la Seguridad Social.

También hemos declarado ( Sentencia de 16 de octubre de 2013 -rec. 3348/2012 -) que el hecho de estar o no inscritos en el Registro Público establecido en el art. 52 de la Ley 26/2006 , no es determinante a los efectos de establecer si la actuación de los colaboradores puede ser asumida por la Seguridad Social, pues el artículo 3.2 de dicha Ley prevé la no aplicación de la misma a personas que realizan la actividad de mediación de seguros cuando concurran determinadas circunstancias (en este sentido, STS de 13 de noviembre de 2012 -rec 5749/2011 -).

Y se ha admitido, como prueba de la realización de actividades de mediación, la inclusión de los colaboradores en el Fichero General de Afiliación con la Seguridad Social ( Sentencias de 7 de noviembre de 2012 -rec. 107/2011 - y 23 de diciembre de 2014 -rec. 227/2014 - entre otras), mientras no quede desvirtuado por otro medio, puesto que en estos casos es el propio colaborador el que, en su solicitud de alta como trabajador autónomo, declaró que realizaba dicha actividad.

Este criterio ha sido confirmado por el Tribunal Supremo (Sentencias de 24 de julio de 2012 -rec. 289/2011 -, 16 de octubre de 2012 -rec. 4794/2011 - y 13 de noviembre de 2012 -rec. 7516/2012 - ).

DÉCIMOTERCERO.-Así, en el caso de autos, tenemos que la Administración afirma, con base en los Registros informáticos de la Tesorería General de la Seguridad Social que determinados colaboradores durante el ejercicio 2009 tenía la condición legal de mediadores de seguros, que por ley desarrollan funciones de mediación o captación prohibidas por el artículo 5 del Reglamento de colaboración. Y la Mutua no justificó en vía administrativa cuales eran las funciones desarrolladas por dichos colaboradores, y en particular que se tratara exclusivamente de funciones de índole administrativa permitidas por el artículo 5 del Reglamento de Colaboración . Y tampoco ha resultado acreditado a través de la prueba aportada en el presente procedimiento, que consiste en unas tablas Excel elaboradas por la Mutua, a las que no se acompaña el soporte documental justificativo de los datos que allí constan, y de las que no resulta, en todo caso, que esos colaboradores -que no se discute que sean mediadores de seguros-, realizaran exclusivamente esas funciones administrativas permitidas por el art. 5.

Por tanto, el gasto no puede imputarse a la Seguridad Social.

DÉCIMOCUARTO.-El siguiente ajuste se refiere a las cantidades abonadas como compensaciones por asistencia a órganos de gobierno sin cobertura legal. Se trata en concreto de la asistencia a la Comisión Directiva, la Comisión de auditoría, la Comisión de nombramientos y retribuciones y las Juntas Asesoras Regionales.

Se opone en la demanda que las compensaciones abonadas por este concepto responden a la previsión que de las mismas se establece en el artículo 20.1.3º d) del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas, y que en el artículo 31 de los Estatutos de FREMAP, dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 20 del Reglamento, se establece la excepción de la compensación por la asistencia a las reuniones de la Junta Directiva, así como al resto de órganos de participación previstos en sus estatutos, estableciendo el artículo 27 de los Estatutos como órgano de participación, entre otros, las Juntas Asesoras Regionales. Y respecto de la Comisión Directiva, la Comisión de auditoría y la comisión de nombramientos y retribuciones, señala que forman parte de la Junta Directiva y su constitución viene amparada por el artículo 20 de los Estatutos.

El artículo 20.1.3º d) del RD 193/1995 establece en relación con el régimen económico administrativo que debe expresarse en los Estatutos de las Mutuas: 'La prohibición de que los asociados que desempeñen cargos directivos perciban cualquier clase de retribución por su gestión, con excepción de la compensación que por la asistencia a las reuniones de la Junta directiva perciban sus miembros, así como de las compensaciones que correspondan a los miembros de los órganos de participación a que se refiere el artículo 32, todo ello en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social'.

Y el artículo 32 contempla como órganos de participación institucional la Comisión de control y seguimiento y la Comisión de Prestaciones Especiales.

La Mutua puede establecer en sus estatutos los órganos de gobierno y participación que estime convenientes, pero sólo podrá imputar al Patrimonio de la Seguridad social las compensaciones por la asistencia a aquellos a que se refiere el artículo 20 del Reglamento de Colaboración . En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de enero de 2016 (rec.4043/2014 ) han considerado que las dietas pagadas por asistencia a órganos consultivos o de participación no contemplados en el referido precepto no pueden imputarse al Patrimonio de la Seguridad Social, señalando que 'El pago de dietas por asistencia a Juntas asesoras regional y a la Junta nacional, se trata de órganos consultivos ajenos a lo que se refiere el art. 20.1.3º RD 1993/1995, de 7 de diciembre '.

En consecuencia, no existiendo derecho al abono de cantidad alguna por la asistencia a otros órganos diferentes, tampoco cabe estimar la pretensión subsidiaria consistente en que se aplique los límites establecidos en la Orden TIN/246/2010.

DECIMOQUINTO.-Por último, y en cuanto al exceso de compensaciones abonado a los miembros de la Junta Directiva por asistencia a sus reuniones, sostiene que la compensación está prevista en el art. 20.13º, apartado d) del Reglamento de Colaboración , si bien no fue fijado su importe hasta la Orden TIN/246/2010, de 4 de febrero. Pero que el hecho de que su importe no fuera reglamentariamente establecido desde 1995 no quiere decir que su abono no fuera legítimo. Así, esa ausencia de desarrollo no puede suponer la inaplicabilidad de compensar a los miembros, sino en todo caso la inaplicabilidad de limitación alguna a dicha compensación.

A este respecto este Sala tiene declarado (recientemente en las SSAN 26 de marzo de 2014 (rec. 96/2013 ), 7 de octubre de 2015 (rec. 462/2014 ) y 20 de enero de 2016 (rec. 463/2014 ), que el reintegro tiene como fundamento el artículo 20.1 3 del Reglamento de Colaboración , respecto del que nos hemos pronunciado declarando la procedencia del reintegro a la Seguridad Social, por parte del patrimonio privativo de la entidad, del importe del pago de compensaciones a los directivos de las mutuas, por asistencias a la Junta Directiva, puesto que de acuerdo con el artículo 20.1 3º del Real Decreto 1993/1995 de 7 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, la asunción de tal gasto por la Seguridad Social depende de que la previsión del precepto invocado sea desarrollada normativamente, lo que no se había hecho en el ejercicio auditado de 2009.

Y que del artículo 20.1.3º d), antes transcrito, claramente se colige que este precepto establece la posibilidad de compensar a los miembros de la Junta Directiva por asistir a sus reuniones y a las de la Comisión de control y Seguimiento, pero 'en los términos que establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social', esto es, hace depender su aplicación de un desarrollo normativo. Y en el ejercicio 2009 auditado, ese desarrollo solo había tenido lugar para las Comisiones de Seguimiento y Control con la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 2 de agosto de 1995 y la Resolución de 14 de noviembre de 1995, de la Secretaría General para la Seguridad Social. Será con la Orden TIN 246/2010, de 4 de febrero, cuando se realice ese desarrollo normativo, fijando las compensaciones a satisfacer a los miembros de la junta directiva y de la comisión de prestaciones especiales de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, por su asistencia a las reuniones de dichos órganos. En este mismo sentido, se ha pronunciado ya esta Sección en Sentencia de 7 de diciembre de 2011(recurso nº 457/2010 y de 8 de febrero de 2012 (recurso nº 55/2011 ) referentes a auditorías de ejercicios anteriores.

Todo lo acabado de exponer conduce a la desestimación del motivo del recurso sin que la circunstancia de que, fijadas las compensaciones a percibir partir de 2010, la Administración las haya detraído de la cuantía a reintegrar de las satisfechas indebidamente, reste fuerza a lo argumentado hasta ahora por más que evidencie una aplicación comprensiva de la normativa por parte de la Administración, la cual ha venido a aplicar el régimen de compensaciones desarrollado en 2010 a un periodo en el que el derecho a su percepción carecía de la concreción normativa necesaria para hacerla exigible.

DÉCIMOSEXTO.-Procede, pues, estimar parcialmente el recurso, lo que determina, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la no imposición de las costas.

VISTOS los preceptos constitucionales y legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso administrativo nº 528/2014interpuesto por la representación procesal de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61,contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado frente a la resolución de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social de 10 de marzo de 2014, por la que se requiere a la citada Mutua la adopción de medidas y actuaciones derivadas de lo puesto de manifiesto en el informe de auditoría elaborado por la Intervención General de la Seguridad Social sobre el ejercicio 2009

Con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, con indicación de que frente a la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por El/La Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente, hallándose constituida en Audiencia Pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.

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