Sentencia Administrativo Nº 173/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 9, Rec 104/2012 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

.JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO 9 DE BARCELONA

Ronda Universidad nº 18, 7ª planta

08071-Barcelona

Procedimiento Ordinario núm. 104/2012-A

Sentencia número

Parte actora: VISOREN RENTA S.A

Representante: DAVID FERNANDEZ GARZON

Parte demandada: AYUNTAMIENTO DE PINEDA DE MAR

Representante: LETRADO CONSISTORIAL

SENTENCIA

En Barcelona, a 10 de julio de 2013.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Angel Mateo Goizueta, Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 9 de Barcelona los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, instados por VISOREN RENTA S.A, contra el acuerdo aprobado por la junta de gobierno del Ayuntamiento de Pineda de Mar de 22 de diciembre de 2011 por el cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo aprobado previamente por el pleno de dicho ayuntamiento de 29 de setiembre de 2011 por el cual se declaraba resuelto el contrato adjudicado a la actora que tiene por objeto la constitución y cesión de un derecho real de superficie sobre la finca propiedad municipal situada en Pineda de Mar y se reclama el pago de daños y perjuicios correspondientes, en el ejercicio que confieren la Constitución y las Leyes, ha pronunciado la presente sentencia con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se interpuso en fecha 13 de marzo de 2012 recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo aprobado por la junta de gobierno del Ayuntamiento de Pineda de Mar de 22 de diciembre de 2011 por el cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo aprobado previamente por el pleno de dicho ayuntamiento de 29 de setiembre de 2011 por el cual se declaraba resuelto el contrato adjudicado a la actora que tiene por objeto la constitución y cesión de un derecho real de superficie sobre la finca propiedad municipal situada en Pineda de Mar y se reclama el pago de daños y perjuicios correspondientes.

SEGUNDO.- Admitida la demanda y previa reclamación del expediente administrativo y su traslado a la parte actora, tras cumplir los trámites legales, quedaron los autos conclusos y a la vista para dictar sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todos los trámites legales, excepto el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso tiene como objeto impugnar el acuerdo aprobado por la junta de gobierno del Ayuntamiento de Pineda de Mar de 22 de diciembre de 2011 por el cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo aprobado previamente por el pleno de dicho ayuntamiento de 29 de setiembre de 2011 por el cual se declaraba resuelto el contrato adjudicado a la actora que tiene por objeto la constitución y cesión de un derecho real de superficie sobre la finca propiedad municipal situada en Pineda de Mar y se reclama el pago de daños y perjuicios correspondientes.

El recurrente en su escrito de demanda relata en síntesis que el ayuntamiento de Pineda de Mar en acuerdo de 29 de octubre de 2009 adjudicó a la actora el contrato cuyo objeto es la constitución y cesión de un derecho real de superficie sobre dos fincas de propiedad municipal destinadas a la promoción de viviendas protegidas en régimen de alquiler. Alegan que el contrato, antes de su formalización, fue suspendido en sus efectos y finalmente declarado resuelto y extinguido y no llegó a formalizarse. Alegan la inviabilidad del contrato ante la imposibilidad de la actora de obtener ayudas y beneficios económicos fijados por el Ayuntamiento en el estudio de viabilidad sobre la

Xbase de los cuales de aprobó la licitación y adjudicación. Por tanto sostiene que la viabilidad de la ejecución del contrato, inexcusablemente estaba vinculada a la obtención de ayudas y beneficios de referencia. Que ante la imposibilidad e inviabilidad del contrato, tras su adjudicación se solicitó por la actora en fecha 23 de diciembre de 2009 al amparo del art 102.2 del texto refundido de la ley de contratos del sector público que el Ayuntamiento suspendiese temporalmente el contrato. En el escrito se aducen las causas invocadas ahora. Por el Ayuntamiento se denegó en fecha 29 de abril de 2010 de manera definitiva la suspensión requiriendo al actor la constitución de la garantía y el pago de los importes correspondientes al coste de elaboración del estudio geotécnico y elaboración del proyecto básico de viviendas. La actora alega que por los motivos que expuso, solicitó una nueva prórroga del plazo previsto para los pagos exigidos, si bien admitió que ante esa imposibilidad y si el Ayuntamiento lo consideraba conveniente ante la imposibilidad de ejecutar el contrato aceptaba la resolución del contrato por causa no imputable a Visoren Renta. El 29 de septiembre de 2011 el Ayuntamiento declaró resuelto el contrato exigiendo el abono de daños y perjuicios previsto en el acuerdo.

XBásicamente se solicita por la actora o se alega que se declare resuelto el contrato pero por causas no imputables al actor ante la imposibilidad de acceder a la formalización y ejecución del contrato por imposibilidad imprevisible y sobrevenida de realizar el objeto del mismo, no resultando exigible la indemnización reclamada. Se alega también que no es lícito que el ayuntamiento mantenga la titularidad de los documentos técnicos y que perciba el importe de los mismos por el actor. Que no resulta exigible la cantidad reclamada, toda vez que esta no ha sido asumida y pagada por el ayuntamiento. Se alega que el ayuntamiento no ha sufrido daños y perjuicios derivados de la no formalización del contrato. Termina por solicitar lo previsto en el suplico.

Por la administración demandada el Ayuntamiento se niegan los hechos relatados, solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- planteadas en estos términos las posiciones de ambas partes, decir que corresponde a esta jurisdicción la función revisora de los acuerdos impugnados. Ante el contenido del acuerdo, la entidad recurrente interesa se declare la resolución del contrato en cuestión, pero por causa no imputable a esta, en contra de los establecido en los acuerdos impugnados, y se eliminen la obligación de indemnizar daños y perjuicios.

Examinado el expediente administrativo y demás pruebas obrantes en el pleito decir que resulta incontrovertido que el fecha 29 de octubre de 2009 el peno del Ayuntamiento demandado adjudico a la actora el contrato en cuestión con el objeto ya indicado por la actora. En dicho acuerdo, ya se le requería por primera vez a la actora para que en el término de 10 días procediese a firmar del contrato, previo depósito de la garantía definitiva. De facto se cumplió el plazo de 30 días que en el pliego de cláusulas particulares se otorgaba al actor

Xcláusula 1.5 b. No consta se cumpliese el termino dado al actor para la formalización del contrato. La alegación de que con posterioridad a la adjudicación y antes de su formalización, el contrato fue suspendido y por ultimo declarado resuelto y extinguido y que por ello no llego a formalizarse debe decaer. Resulta obvio que el contrato no se formalizó debido a que el actor no concurrió a su formalización y no por el hecho no acreditado de que fue suspendido en sus efectos. En el acuerdo de adjudicación obrante al folio 120 del expediente de 29 de octubre de 2009 y notificado, se aprecia claramente como se da un plazo de 10 días para su formalización y firma y abono de gastos de redacción de los correspondientes estudios. Dicho esto y no siendo de positiva acogida estas alegaciones de la actora hay que hacer un inciso en relación al marco normativo aplicable.

Consideramos el marco normativo aplicable la LCSP 30/2007 dado el tiempo en que fue adjudicado el contrato, 29 de octubre de 2009 . Ahora bien tanto en la demanda, como en la contestación, como en los distintos informes jurídicos obrantes en el expediente se realiza una amalgama de las distintas normas y las modificaciones que ha sufrido la ley reguladora de la cntratacion en e sector público.

Dicho esto el propio actor en fecha 23 de diciembre de 2009 insta la suspensión del contrato al amparo del art 102 del TRLCAP del año 2000, siendo de aplicación al mismo ya ley de 30/2007 . En la ley de 2007 el artículo 203 dispone. Suspensión de los contratos.

1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 200, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

La denegación de la suspensión realizada por acuerdo de pleno de 29 de abril de 2010 se ajusto a derecho, toda vez que la suspensión es una facultad de la administración en cuestión o del contratista ante la falta de pago, de suerte que ante los motivos aducidos por este, se consideró por esta no era procedente la suspensión del mismo por no tener cobertura legal ni estar recogida la causa en el pliego de condiciones. Considera este órgano judicial tras examen de ello ajustada a derecho la denegación de la suspensión del contrato.

TERCERO: examinada la solicitud de suspensión, y denegada conforme a derecho la misma por el Ayuntamiento, el 19 de septiembre de 2011, se procede a resolver el contrato ante el incumplimiento de los plazos dados. La resolución del mismo considera este órgano judicial ajustada a derecho. La resolución se basa en dos preceptos con arreglo a ley 30/2007 y son el Artículo 140 . Formalización de los contratos.

1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos. En ningún caso se podrán incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación.

2. En el caso de los contratos menores definidos en el artículo 122.3 se estará, en cuanto a su formalización, a lo dispuesto en el artículo 95.

3. Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 310.1, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes.

El órgano de contratación requerirá al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión.

En los restantes casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos en la forma prevista en el artículo 135.4.

4. Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido.

Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

5. No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos previstos en el artículo 97 de esta Ley, y el Artículo 206. Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato:

a. La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 73 bis.

b. La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c. El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d. La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 96.

e. La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 200 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

f. El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

g. La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.

h. Las establecidas expresamente en el contrato.

Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley

Resulta obvio que el contratista y actor no concurrió en el plazo indicado a la formalización del contrato, incluso esta circunstancia es reconocida por el propio actor. Ahora bien la cuestión fundamental es dilucidar si esa falta de formalización lo fue a causa imputable al actor lo que determinaría la validez de la indemnización exigida por el Ayuntamiento o si por el contrario es procedente acordar la resolución por causa no imputable al actor que le eximiría de dicha indemnización.

CUARTO: La causa fundamental alegada por el actor para no poder lograr la formalización del contrato es la ausencia de financiación externa y por ello se alega que el objeto del contrato es inviable y que el contrato ha devenido sin causa. Fundamentalmente se achaca la falta de otorgamiento de crédito por las entidades financieras al período del contrato para ningún tipo de promoción. Por tanto la falta de financiación no es imputable a la actora ya que la actuación

Xde la entidades de crédito no eran previsibles.

Siendo esta la causa principal alegada es necesario acudir por un lado al pliego de condiciones particulares del contrato clausula 2j4 folio 117 acompañado con al demanda en la que se reconoce de forma expresa que el uso de instrumentos de financiación propios y ajenos relacionados con el objeto de este contrato se entenderán hechos siempre a su riego y ventura, sin que pueda afectar de ninguna forma al Ayuntamiento. En el mismo sentido el art.

Artículo 199. De la ley 30/2007 Principio de riesgo y ventura.

La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 214, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

La jurisprudencia del TS modo ejemplificativo sts 27 de junio de 2012 en línea con otras sentencias destaca que no es preciso reproducir la constante jurisprudencia interpretativa del concepto de fuerza mayor, el cual, en materia de contratación, «aparece íntimamente ligada al riesgo y ventura del contratista, como excepción indiscutida a éste» ( Sentencia de 24 de junio de 2009, RC 3799/2007 ) . Consiste en «factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista» ( Sentencias de 15 de marzo de 2005 , RC

X5247/2000 , y 27 de octubre de 2009, RC 763/2007). Se trata, como es notorio, de acontecimientos que, aun cuando se hubieren previsto, habrían sido inevitables; surgen de elementos exteriores a la empresa o ajenos al círculo de actuación del obligado, excediendo de las contingencias propias del riesgo asumido por el concesionario.

En lo que aquí respecta, la dificultad sobrevenida de financiación no son causas de fuerza mayor y pertenecen a las previsiones que hubo de considerar la empresa concesionaria para participar en el concurso. El cambio de valor de las empresas destinadas a la fabricación de dicho combustible hay que considerarlo dentro del riesgo empresarial, por ser una eventualidad que puede producirse durante la vigencia de una concesión con una duración de 20 años como la de autos, correspondiendo al riesgo y ventura que asume el adjudicatario. Asimismo, y sin negar la incidencia negativa de la crisis financiera en las necesidades de financiación del proyecto de la concesionaria, la disposición de los recursos económicos que este hubiera requerido constituye una previsión elemental de todas las empresas licitadoras, cuyo fracaso no exonera de toda responsabilidad'.

Por tanto en atención a los preceptos y jurisprudencia anteriormente transcrita cabe hablar de que la resolución por la cual acordó la resolución y se desdeñaron las alegaciones del hoy recurrente es ajustada a derecho toda vez que la cuestión relativa a la financiación se incardina dentro del riesgo y ventura del contratista no existiendo clásula alguna en el contrato que le eximiese de cumplir el mismo antes dicha eventualidad no resultando admisible acoger la tesis de que ante la falta de financiación el contrato devino carente de causa. La ausencia de financiación implica obviamente la imposibilidad de realizar el objeto, pero esto noes causa imputable al Ayuntamiento y si al

Xcontratista que y como se explica por la comisión jurídica asesora de la Generalitat folios 214 a 222 del expediente en línea con otros dictámenes idénticos emitidos por esta, la empresa adjudicataria no podía desconocer al tiempo de formular su propuesta la existencia del inicio de una crisis económica al inicio de 2008, siendo que la evolución económica forma parte del riesgo empresarial y de toda inversión empresarial solvente. Por tanto no se hace factible entender resuelto el contrato por causa no imputable a la actora, no resultando procedente acoger esta tesis.

QUINTO: por último y cuanto a la indemnización solicitada por el Ayuntamiento decir que el Artículo 208. Efectos de la resolución.

1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo validamente estipulado por ellas.

2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable.

5. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 206, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 % del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.

6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por la causa establecida en la letra g) del artículo 206, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de éste quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábiles.

En base a ello el ayuntamiento fijo una indemnización que asciende a 83.089,42 euros correspondientes al importe de redacción de el estudio geotécnico y la redacción del proyecto.

Los motivos aducidos por el actor para no responder de la indemnización son que no se formaliza el contrato por causa sobrevenida, ya desdeñada en los fundamentos anteriores.

XQue no cabe exigir el cumplimiento de obligaciones derivadas del contrato habiendo podido el Ayuntamiento optar por no declarar resuelto el contrato y exigir el cumplimiento forzoso. En este caso debe también desestimarse la alegación, el Ayuntamiento tras varios requerimientos de formalización y otorgando plazo para ello que excedió incluso del previsto legamente requirió en varias ocasiones al actor para formalizar el contrato, cosa que esta en ningún caso llego a atender. Ante ello el Ayuntamiento opto por algo previsto legalmente sin que le fuese exigible optar por lo solicitado por al actor.

No cabe admitir que la alegación de que no procede reclamar el importe como indemnización de los estudios toda vez el ayuntamiento mantiene la titularidad

Xde los mismo, debiendo proceder a licitar de nuevo el mismo entendiendo se daría enriquecimiento injusto del ayuntamiento. El ayuntamiento abono dichos costes, que con arreglo al contrato se repercuten en el contratista. Ante la resolución del mismo por incumplimiento del contratista, es procedente a nuestro juicio que el Ayuntamiento exija como indemnización esos costes de un proyecto que no se va a realizar o respecto del cual no hay perspectiva de que se realice. No habiéndose prestado garantía provisional, ni definitiva en este contrato por incumplimiento respecto de esta ultima del contratista, resulta como decimos procedente fijar esa indemnización de daños y perjuicios y considerarla ajustada a derecho. Por ultimo la alegación de que dicha cantidad no ha sido asumida, ni abonada por el Ayuntamiento no resulta acreditado de modo alguno por el recurrente, debiendo desestimarse también.

SEXTO.- El artículo 139 de la LJCA , en la nueva redacción dada por el artículo 3.11 de la Ley 37/2011, de 10 octubre 2011 , de medidas de agilización procesal, establece que: '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad'. En el presente han de imponerse las costas, al ver la parte recurrente rechazadas sus pretensiones, bien con un límite máximo de 600 euros, atendida la naturaleza y cuantía de este recurso contencioso-administrativo, de acuerdo a lo establecido en el apartado 3 del precepto citado ('la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima').

Fallo

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por BEATRIZ DE MIQUEL BALMES, en nombre y representación de VISOREN RENTA S.A, contra el acuerdo aprobado por la junta de gobierno del Ayuntamiento de Pineda de Mar de 22 de diciembre de 2011 por el cual se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo aprobado previamente por el pleno de dicho ayuntamiento de 29 de setiembre de 2011 por el cual se declaraba resuelto el contrato adjudicado a la actora que tiene por objeto la constitución y cesión de un derecho real de superficie sobre la finca propiedad municipal situada en Pineda de Mar y se reclama el pago de daños y perjuicios correspondientes, declarándolo ajustado a derecho.

En cuanto a las costas de devegarán en la forma estipulada en el fundamento jurídico quinto.

Contra esta Sentencia cabe recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado-Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.