Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 175/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 883/2020 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 883/2020

SENTENCIA NÚMERO 175/2022

ILMOS/A. SRES/A:

PRESIDENTA

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ANGEL RUIZ RUIZ

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, a pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 148/2020, de 14 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián que, tras rechazar las causas de inadmisibilidad planteadas, desestimó el recurso 647/2018, seguidos por los trámites del procedimiento ordinario contra decreto de la alcaldía del Ayuntamiento de Hondarribia 1331/2018, de 24 de octubre, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 1 de agosto de 2018 de la Junta de Gobierno Local, por la que se concedió a Inmorekalde 21 S.L. licencia para la construcción de un tanatorio en el nº 1 de la Calle Gabarrari.

Son parte:

- Apelante: Jacobo, representado por el Procurador D. José Luis Andikoetxea Gracia y dirigido por la Letrada Dª. Olatz Mercader Echave.

- Apelados: Inmorekalde 21 S.L. representada por la Procuradora Dª María Zabaleta D anjou y dirigida por la Letrada Dª Rosario Barbaro García Maza.

-Ayuntamiento de Hondarribia, representado por la Procuradora Dª. Maitane Crespo Atín y dirigido por el Letrado D. Gonzalo Valcarce Sagastume.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de D. Jacobo recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se acuerde estimar íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto, revocando la sentencia de 14 de septiembre de 2020, y declarando no ajustada a derecho la desestimación del recurso de reposición interpuesto el 17 de octubre de 2018 contra la Resolución de Alcaldía adoptada en sesión de la Junta de Gobierno Local de 1 de agosto de 2018 del Ayuntamiento de Hondarribia, por la que se concedió licencia a la sociedad Inmorekalde 21, S.L. para la construcción de un tanatorio en la calle Gabarrari nº 1 de la ciudad de Hondarribia, y declarando asimismo la nulidad de pleno derecho de la meritada licencia.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación procesal de Inmorekalde 21 S.L., se presentó en fecha 29 de octubre de 2020 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso presentado y confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos, con imposición de costas al apelante en doble instancia, tanto en apelación como en la instancia.

Por la representación procesal del Ayuntamiento de Hondarribia, se presentó en fecha 30 de octubre de 2020 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se desestime el recurso de apelación y, por tanto, confirme la sentencia de instancia en todos sus términos, con expresa imposición de costas al recurrente.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente.

Por el apelante se aportó el 1 de marzo de 2021 auto de 12 de febrero de 2021 de la Sección 1ª de la Sala de Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por el que inadmitió recurso de casación 6767/2020, interpuesto contra Sentencia de la Sala de 25 de mayo de 2020, del recurso ordinario de 1348/2017, que declaró su nulidad, aportando además de copia del auto referido del Tribunal Supremo, copia de la diligencia de ordenación de la misma Sección y Sala del Tribunal Supremo 19 de febrero de 2021 que declaró la firmeza del auto referido, ello, enmarcándolo en el ámbito del art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que serían hechos nuevos o de nueva noticia, en el fondo para defender que la nulidad de pleno derecho del PGOU de Hondarribia, declarada con carácter firme, se proyecta a la licencia de obras concedida a Inmorekalde S.L., objeto del presente procedimiento, por lo que la licencia debe ser declarada nula de pleno derecho, por ausencia de planeamiento que lo sustente.

Enmarcado ello en el art. 271.2 de la LEC se dio traslado a las partes apeladas, que presentaros escritos de alegaciones oponiéndose a lo pretendido por el apelante.

Se señaló para la votación y fallo el día 22/03/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

Jacobo, recurre en apelación la sentencia nº 148/2020, de 14 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián que, tras rechazar las causas de inadmisibilidad planteadas, desestimó el recurso 647/2018, seguidos por los trámites del procedimiento ordinario contra decreto de la alcaldía del Ayuntamiento de Hondarribia 1331/2018, de 24 de octubre, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 1 de agosto de 2018 de la Junta de Gobierno Local, por la que se concedió a Inmorekalde 21 S.L. licencia para la construcción de un tanatorio en el nº 1 de la Calle Gabarrari.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Tras referirse en sus FF JJ 1º a 3º al planteamiento de demandante, Ayuntamiento demandado y mercantil codemandada, en los FF JJ 4º a 7º rechaza las causas de inadmisibilidad planteadas en la contestación por la codemandada Inmorekalde 21 S.L, de falta de legitimación activa, también de falta de legitimación activa por uso fraudulento de la acción, por estar ante un acto no susceptible de impugnación, por haber adquirido firme, y por haberse interpuesto el recurso fuera del plazo.

Tras ello en el FJ 8º responde a la cuestión de fondo planteada, sobre la conformidad o no con el PGOU de Hondarribia de la licencia concedida para la actividad de tanatorio, teniendo presente el marco normativo aplicable del plan general de ordenación urbana, fundamento en el que razonó como sigue:

El artículo 3.1.4 del PGOU de Hondarribia establece en sus dos primeros apartados lo siguiente:

'1. Sistematización y caracterización de los 'usos urbanísticos'.

A los efectos de la regulación de la implantación de los usos y actividades en las 'zonas globales' y 'pormenorizadas', los mismos se sistematizan de acuerdo con los tipos o 'usos urbanísticos' siguientes:

Residenciales.

Actividad económica.

Equipamiento comunitario.

Espacios libres.

Infraestructuras de comunicaciones y transporte.

Infraestructuras de servicios.

Usos rurales.

2. Caracterización y condiciones aplicables a los usos urbanísticos a los efectos de su implantación...

-'Uso característico' o 'propiciado'...

Se considera como tal al uso predominante en una 'zona global', o, 'pormenorizada', en las que determina su morfología general-'zonas globales'- su tipología edificatoria-'zonas pormenorizadas'- y su organización funcional.

-'Usos compatibles o admisibles':

Se consideran como tales los usos, diferentes del 'característico', que resultan autorizables en una 'zona global' o 'pormenorizada' en atención a su compatibilidad y/o complementariedad con el 'uso característico', y, en consecuencia, con la naturaleza y el destino funcional de la 'zona'.

-'Usos prohibidos.'

Se consideran como tales los usos no autorizables en una 'zona global' o 'pormenorizada', por su incompatibilidad con la naturaleza y el destino funcional de la misma...'

El artículo 3.1.5. Contenido de los usos urbanísticos.

'...

2. 'Usos de actividad económica.'

Se consideran en ésta categoría, exclusivamente, los 'usos de actividad económica' ligados a edificios o instalaciones de carácter urbano, excluyéndose de forma expresa los de explotación directa de los recursos primarios del territorio en el territorio rural, los cuales se caracterizan bajo la categoría de 'usos rurales'. Se definen dos modalidades básicas de 'usos de actividad económica':

-Usos industriales.

-Usos terciarios.

Usos industriales.

Se consideran como tales las actividades económicas ligadas a la elaboración, transformación, reparación, transporte y almacenaje de productos de todo tipo...

Usos terciarios.

Se consideran como tales las actividades económicas de prestación de servicios de todo tipo, al público en general, a otras empresas, y, a los organismos y administraciones públicas. Se establecen las siguientes modalidades de 'usos terciarios':

-Alojamiento.

-Comerciales.

-Oficinas.

-Recreativos.

-Sanitarios...

Asistenciales.

Tienen esa condición ... los tanatorios-se excluyen los crematorios-...'

' 4.6 Gabarrari

II. Ordenación estructural

ZonaB/4.6 (Zona de actividad económica)...

-Condiciones de uso.

-Uso característico: 'Actividades económicas-industriales y terciarias- de carácter náutico-pesquero, autorizables en la zona de servidumbre de la ribera del mar, de 1ª, 2ª y 3ª categoría, carentes, o, con un nivel muy bajo de emisiones contaminantes -gases, polvo, ruido, o vibraciones-.

-usos compatibles: Otros usos de actividad económica, carentes, o, con un nivel muy bajo de emisiones contaminantes-gases, polvo, ruido, o vibraciones- y, usos terciarios en sus modalidades de 'oficinas', 'deportivos', 'recreativos', y, otros, que no impliquen el acceso peatonal de volúmenes elevados de público, o, demandas singulares de aparcamiento. Los mismos deberán implantarse en todo caso en los suelos no afectados por la 'zona de servidumbre.'

-Usos prohibidos:

-Actividades económicas que no cumplan las condiciones exigidas al 'uso característico', y, de forma específica los 'usos comerciales' de 3ª y 4ª categoría, y los 'usos de alojamiento', 'sanitarios', 'asistenciales', 'socioculturales', 'docentes', u, otros, incompatibles con la contigüidad con los usos industriales autorizados, o, que impliquen el acceso peatonal de volúmenes elevados de público o, demandas singulares de aparcamiento.

La cuestión jurídica de interpretación de las prescripciones del planeamiento municipal, de redacción bastante desafortunada e imprecisa en lo relativo a los usos en la zona de actividad económica del ámbito 'Gabarrari', debe resolverse atendiendo a los criterios previstos en el artículo 7 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco que dispone lo siguiente:

'1.-La ordenación urbanística despliega la eficacia que le es propia como una sola unidad.

2.-Todo acto de interpretación y aplicación de la ordenación urbanística debe realizarse de la manera más conforme con la coherencia y eficacia de éste, de acuerdo con su función legal, teniendo en cuenta en todo caso las siguientes reglas:

a)Los solapamientos, las imprecisiones y las contradicciones entre determinaciones distintas de igual rango se resolverán otorgando prevalencia, en primer lugar, a las determinaciones prescriptivas sobre las descriptivas, informativas o justificativas, y, en segundo lugar, a las escritas sobre las gráficas. En lo que se refiere a las superficies se estará siempre a la comprobación más precisa de las superficies reales.

b)Las disparidades y, en su caso, contradicciones entre determinaciones prescriptivas escritas se resolverán siempre a favor de la solución que sea más coherente con los objetivos explícitos de la ordenación urbanística o, en su defecto, la que suponga mayores superficies de dotaciones públicas o mejora de la calidad ambiental o resulte de mayor interés público.

c)Las disparidades y, en su caso, contradicciones entre determinaciones gráficas se resolverán siempre a favor de las ordenadas sobre una base cartográfica más precisa o, en su defecto, de una de menor escala.'

Pues bien, en el presente caso es claro que son usos compatibles en la zona de actividad económica del ámbito 'Gabarrari', por así disponerlo expresamente el planeamiento general, otros usos de actividad económica carentes o con un nivel muy bajo de emisiones contaminantes por gases, polvo, ruido o vibraciones; siendo así que los usos de actividad económica, asimismo por disponerlo el planeamiento general en su artículo 3.1.5, incluye tanto los usos industriales como los usos terciarios; incluyéndose dentro de estos uso terciarios los asistenciales y, concretamente, los tanatorios.

Pues bien, debiendo interpretarse el planeamiento urbanístico del municipio de Hondarribia como una unidad y de la manera más conforme con la coherencia y eficacia de éste, por así disponerlo expresamente el artículo 7 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, apartados primero y segundo, debemos interpretar la regulación referente a los 'usos prohibidos' en la zona de actividad económica del ámbito 'Gabarrari' de conformidad con la anterior prescripción contenida en el planeamiento relativa a los 'usos compatibles'; regulación que permite, con carácter general, otros usos de actividad económica distintos a los usos característicos del ámbito, siempre que sean carentes o con un nivel muy bajo de emisiones contaminantes por gases, polvo, ruido o vibraciones; usos de actividad económica que incluiría los terciarios/ asistenciales y, concretamente, de instalación de un tanatorio; lo que lleva a interpretar el apartado de 'usos prohibidos' cuando se dice que quedan prohibidos 'de forma específica los 'usos comerciales' de 3ª y 4ª categoría, y los 'usos de alojamiento', 'sanitarios', 'asistenciales', 'socioculturales', 'docentes', u, otros, incompatibles con la contigüidad con los usos industriales autorizados, o, que impliquen el acceso peatonal de volúmenes elevados de público o, demandas singulares de aparcamiento', en el sentido de que los 'usos asistenciales', como lo es el establecimiento de un tanatorio, únicamente deberían entenderse como prohibidos si fueran incompatibles con los 'usos industriales autorizados', que forzosamente deben ser aquellos que o bien queden encuadrados como usos industriales de 3ª o 4ª categoría, específicamente prohibidos en el apartado de 'usos prohibidos'; bien sean de aquellos que no cumplan las condiciones para ser considerados usos compatibles por tener un nivel elevado de emisiones contaminantes por gases, polvo, ruido o vibraciones; o bien implicaran el acceso peatonal de volúmenes elevados de público o demandas singulares de aparcamiento.

En consecuencia, en el presente supuesto no se ha acreditado por la actora que la concesión de la licencia a la mercantil 'Inmorekalde 21 S.L.' haya sido contrario al planeamiento urbanístico en la medida en que el establecimiento de un tanatorio en el ámbito 'Gabarrari' de la localidad de Hondarribia no es un uso prohibido de forma incondicional por el planeamiento por los motivos que he expuesto anteriormente; y el actor no ha acreditado, en el caso concreto enjuiciado, que concurran alguno de los supuestos que determinarían la imposibilidad de autorizar dicho uso terciario/asistencial cuales son que su implantación implicara bien un elevado nivel emisiones contaminantes por gases, polvo, ruido o vibraciones bien el acceso peatonal de volúmenes elevados de público o demandas singulares de aparcamiento; por lo que no puede atenderse a la alegación principal formulada por el actor para impugnar la licencia concedida atinente al hecho de que su otorgamiento es contrario al Plan General de Ordenación urbana vigente en el municipio de Hondarribia al tiempo del dictado de la presente Sentencia; sin que este juzgador pueda atender a las conclusiones alcanzadas en los diferentes informes tanto de carácter lingüístico y semántico emitidos por Dña. Manuela; Dña. Salome; y Dña. Socorro; como por el arquitecto d. Jose Miguel y la arquitecta Dña. Tatiana; y ello porque los mismos versan sobre una cuestión de interpretación jurídica que es facultad exclusiva del juzgador.

Finalmente se alega como circunstancia sobrevenida la imposibiidad de llevar a efecto el edificio propuesto en el proyecto de construcción presentado, al no haber obtenido la mercantil 'Inmorekalde 21 S.L.' la autorización administrativa para las obras de construcción del tanatorio referente a su afección en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre por parte del organismo 'Ura-Agencia Vasca del Agua', concretamente en cuanto a los elementos de rampa de acceso, terraza, aparcamiento de cuatro plazas y paseo; motivo de impugnación de la licencia concedida que no puede ser acogido por cuanto, tal y como se señala en la demanda, el fondo de la misma lo constituía determinar si los usos asistenciales, entre los que se encuentran incluidos los tanatorios, se encontraban permitidos o prohibidos por el planeamiento vigente, lo cual ya se ha resuelto en los párrafos anteriores que no constituye, en todo caso, un uso prohibido sino un uso compatible permitido; sin que en el presente supuesto, por otra parte, haya quedado acreditada resolución expresa denegatoria de la Agencia Vasca del Agua (URA) a la mercantil 'Inmorekalde 21 S.L.' para la autorización administrativa de la instalación de la rampa de acceso al edificio proyectado para su utilizacion como tanatorio, en la medida en que el documento número 22 aportado con la demanda supone simplemente el informe técnico previo a que por el órgano competente de la Agencia Vasca del Agua se resuelva sobre la referida autorización administrativa y que no constituye, en definitiva, la resolución de la Agencia Vasca del Agua sobre el particular; y sin perjuicio de que la concesión de la referida licencia no exima a la mercantil 'Inmorekalde 21 S.L.', titular de la misma, de solicitar las correspondientes autorizaciones administrativas a las autoridades competentes, entre ellas a la Agencia Vasca del Agua (URA), para el uso en la zona de servidumbre de protección de dominio público marítimo-terrestre de un elemento auxiliar del edificio como una rampa de acceso, tal y como la propia licencia precisa; cuestión que no afecta al hecho de que la instalación de un tanatorio en el ámbito 'Gabarrari' no constituya un uso prohibido por el planeamiento vigente y, en consecuencia, sea autorizable como lo hace la licencia confirmada en reposición por la resolución recurrida y que estimo ajustada a derecho.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, por ser ésta última ajustada a derecho > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que dicte sentencia estimatoria para revocar la apelada y declarar la nulidad de pleno derecho de la licencia para la construcción del tanatorio en el nº 1 de la Calle Gabarrari de Hondarribia.

1.- Tiene presente la sentencia apelada, en concreto el contenido de su FJ 8º al que antes nos hemos referido, para defender que la conclusión a la que llega escapa a toda lógica, porque la regulación del régimen de prohibición de un uso específico, no puede quedar eliminada por la distinción entre usos prohibidos y compatibles, hasta el punto de concluir que lo relevante para el plan general de ordenación urbana, no es el uso concreto que se implante, sino el volumen de tráfico peatonal y necesidades de aparcamiento.

Destaca que, con ello, la sentencia apelada contraviene los criterios interpretativos de la normativa urbanística que tiene presente.

Añade, en este ámbito, que el expediente administrativo acredita que el tanatorio genera acceso peatonal de volúmenes elevados de público o demandas singulares de aparcamiento, remitiéndose al informe 183/2018 de 6 de junio de la arquitecta municipal, folios 216 a 233 del expediente, en relación con la previsión de plazas de aparcamiento, en número de 4, y considerar que era razonable concluir que serían insuficientes para atender las necesidades de un aforo máximo de 99 personas, lo que considera hecho notorio exento de prueba.

Por ello, concluye que de la documental obrante en autos, resulta que el estándar de aparcamiento que determina el PGOU es de 4 plazas, número notoriamente insuficiente para atender las necesidades de aparcamiento que genera el aforo referido de 99 personas, por lo que su implantación está expresamente prohibida, de conformidad con las normas del ámbito Gabarrari.

2.- El segundo motivo del recurso de apelación defiende la incorrecta aplicación del art. 210 de la Ley 2/2006, de suelo y urbanismo del País Vasco, la nulidad de pleno derecho, con remisión al art. 47 de la Ley 39/2015, por inexistencia (i) de autorización de la Agencia Vasca del Agua, (ii) de autorización del Servicio Provincial de Costas en Gipuzkoa, (iii) de autorización administrativo sanitaria previa a la creación, del art. 36 del Decreto del Gobierno Vasco 202/2004 de 19 de octubre, y (iv) de licencia de actividad.

El apelante se remite a lo que ya se defendió con la demanda, en cuanto a la inexistencia de determinadas autorizaciones sectoriales necesarias para la licencia de construcción recurrida, teniendo presente lo que al respecto razonó la sentencia apelada en su FJ 8º, a ello nos hemos referido.

Considera no ajustada a derecho la sentencia apelada, por no tenerse en cuenta lo recogido en el art. 210 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo del País Vasco, en relación con el procedimiento general de otorgamiento de las licencias urbanísticas, lo recogido en el apartado b, del punto 2, en cuanto a la necesidad de acompañar a la solicitud de licencia las autorizaciones concurrentes exigidas por legislación que en cada caso fuera aplicable, insistiéndose en la preceptiva autorización de URA, la Agencia Vasca del Agua y del Servicio Provincial de Costas en Gipuzkoa, partiendo de que la implantación del tanatorio estaba prevista en zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, para defender que por ello también sería necesario informe favorable del Servicio Provincial de Costas de Gipuzkoa.

Añade la necesidad de autorización administrativa sanitaria previa recogida en el art. 36 del Decreto 202/2004, de 19 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de sanidad mortuoria de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a partir de lo que recoge el precepto en su apartado a, esto es que todo tanatorio queda sujeto a autorización administrativa sanitaria previa de creación, a conceder por el departamento de sanidad del Gobierno Vasco, posterior a la licencia de actividad municipal, remitiéndose al contenido tanto del citado artículo 36 como del art. 35, referido a los requisitos de los tanatorios.

Tras ello, con remisión a la Ley 3/98 de 27 de febrero, General de Protección del Medio Ambiente del País Vasco, trae a colación su art. 61, referido a la relación entre la licencia de actividad clasificada y el resto de licencias urbanísticas, destacando lo recogido en el punto 1, según el cual los ayuntamientos no podrán conceder licencia de obras para actividades sujetas a licencia de actividad clasificada, en tanto no se haya concedido la licencia de actividad, para enlazar con la regulación del anexo II de la ley que, entre otro, recoge que los tanatorios están sometidas a comunicación previa.

Defiende que ello estaría en contradicción con la normativa que regula la sanidad mortuoria, incluso con las disposiciones de la propia Ley 3/98, para enlazar con el anexo II de la Ley en cuanto a las actividades sometidas a la licencia de actividad, con remisión al art. 55, las que puedan tener efectos análogos sobre la salud y el medio ambiente, que enlaza con la regulación del Decreto 202/2004, de 19 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de sanidad mortuoria de la Comunidad Autónoma del País Vasco, con su art. 4, respecto a la clasificación sanitaria de los cadáveres, remitiéndose a los grupos 1, 2 y 3 para incidir en lo que se considera riesgo sanitario, tanto para el personal funerario como para el conjunto de la población, para ratificar que por ello, por lo que se considera riesgo biológico de un tanatorio, no puede sostenerse que su autorización quede sujeta a comunicación previa, insistiendo en que el Decreto 202/2004, exige una autorización administrativa sanitaria previa de creación, posterior a la licencia de actividad, insistiendo en que debe ser previa a la licencia de obras.

En este ámbito trae a colación la STS 1479/2018 de 8 de octubre, casación 4945/2017, para retomar el siguiente razonamiento de ella, de su FJ 2º:

Al hilo de lo expuesto parece oportuno indicar que la enumeración del anexo del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, es simplemente enunciativa y de carácter abierto, no taxativa, de modo que ha de entenderse incluida en él cualquiera concreta actividad que esté integrada en las definiciones del artículo 3 de la indicada norma reglamentaria, y que, como se dice en la sentencia recurrida, la actividad de tanatorio fue calificada como insalubre por riesgo de enfermedades por la Comisión Técnica de Calificación de Zaragoza.

Y es que ya merezcan las actividades propias de un tanatorio o de un velatorio la calificación de molesta o insalubre (en sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación 2675/1995 , se estima correcto que la actividad que se desarrolla en una sala de velatorios se califique de actividad molesta, en consideración a que la necesidad de instalar aparatos de ventilación y refrigeración, como la existencia de un local de reunión, con horario especial, > ), lo cierto es que al tratarse de actividades clasificadas para las que es exigible una especial cautela en su autorización, puede ofrecer dudas la aplicación del régimen de inexigibilidad de licencia de la Ley 12/2012.

[...] > > .

En este caso concluye que la decisión municipal concedió la licencia sin establecer ningún condicionante relativo a la necesidad de presentar las autorizaciones sectoriales concurrentes, las ya referidas, aludiendo a que incluso incurría en extrema ambigüedad en torno al régimen de autorización de actividad conforme a la Ley 3/1998.

CUARTO. - Oposición del Ayuntamiento de Hondarribia.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- En relación con el primer motivo del recurso de apelación, defiende que lo que el apelante pretende es imponer su particular interpretación de las normas urbanísticas, sobre el criterio e interpretación de los técnicos municipales, con especial mención del técnico redactor de las normas, del Plan General, con remisión al folio 93 del expediente, así como también por la sentencia apelada.

Destaca el Ayuntamiento, por un lado, que el desarrollo de la competencia de otorgamiento de licencias urbanísticas constituye una actividad reglada, por lo que su otorgamiento o denegación debe someterse a lo dispuesto en las normas de aplicación, debiendo estarse en cuanto a la interpretación a lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 2/2007 de Suelo y Urbanismo, como tuvo presente la sentencia apelada.

Tras ello se detiene en la Norma particular del ámbito 4.6 Gabarrari del PGOU, al fijar los usos prohibidos de conformidad con lo dispuesto en la Norma General 3.1.4, que determina claramente cuáles son estos.

Partiendo de que la actividad de autos no se encuentra prohibida de forma taxativa e incuestionable, defiende que procede examinar si concurre alguna de las circunstancias que la convertirían en uso prohibido, para ratificar, con la sentencia apelada, que ninguna circunstancia al respecto concurre, rechazando las consideraciones que se hacen por el recurso de apelación, en concreto en relación con lo que se considera como sorprendente especulación sobre la relación entre la avanzada edad de los fallecidos y la edad de las personas que por ello acudan al tanatorio, como una supuesta falta de movilidad, en cuanto a la necesidad de aparcamiento para los vehículos en los que acudan.

Considera más relevante tener presente los datos objetivos que ya se trasladaron con la contestación, con remisión al fácil acceso a la ubicación de la actividad de autos, la disposición de solo dos salas de velatorios, el número de fallecimientos y enterramientos habidos en Hondarribia en los dos últimos años, concurrente con la existencia de otro tanatorio en el mismo municipio y otro en el municipio vecino de Irún, con remisión al doc. 2 de la contestación.

Con ello, sin dar lugar a la especulación, en contra de lo que se defiende el apelante no concurren en la actividad las circunstancias que la convertirían en uso prohibido en el ámbito 4.6 Gabarrari.

2.- Rechaza la pretensión del apelante de atacar la sentencia apelada en relación con la necesidad de autorizaciones sectoriales, y por ello en relación con las previsiones del art. 210 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo.

(i) En primer lugar, responde a lo defendido por el apelante de inexistencia de autorización de la Agencia Vasca del Agua y del servicio provincial de costas de Gipuzkoa.

En este ámbito, por un lado, defiende la competencia de la Comunidad Autónoma al respecto en relación con lo previsto en el Real Decreto 1947/1996, de 23 de agosto, sobre traspaso de funciones de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma del País Vasco en materia de medio ambiente y vertido, enlazando con el Decreto del Gobierno Vasco 216/1996 de 30 de agosto, por el que se aprueba el Acuerdo de la Comisión Mixta de Transferencias de 29 de julio de 1996, sobre traspasos de funciones de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma del País Vasco en materia de medio ambiente y vertidos.

Ello para ratificar que la competencia referida por la apelante fue traspasada y asumida por la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Lo enlaza con la regulación autonómica con la Ley 2/2006 de Aguas del País Vasco y las competencias de URA, Agencia Vasca del Agua, y con las pautas del Decreto 196/1997, de 29 de agosto, por el que se establece el procedimiento para el otorgamiento de autorizaciones de uso en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo-terrestre y de vertido desde tierra al mar, remitiéndose a la regulación recogida en dicho Decreto, en su art. 7, respecto a la documentación de las autorizaciones de uso en la zona de servidumbre de protección, precepto del tenor que sigue:

Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común y contendrán la documentación siguiente:

1.- Proyecto básico, por triplicado, de las obras, instalaciones o actividades.

2.- Certificado urbanístico municipal que acredite la adecuación del uso propuesto en la solicitud al planeamiento en vigor > > .

Ello para concluir que si para la concesión de la autorización por parte de la Agencia Vasca del Agua, el interesado debe aportar licencia urbanística municipal, es evidente que dicha autorización, a emitir por la Agencia Vasca del Agua, debe ser posterior a la resolución municipal, en este caso es la que otorga la licencia urbanística.

(ii) En cuanto a la inexistencia de autorización administrativa sanitaria previa de creación, se remite al art. 36 del Decreto 202/204, para destacar que la referencia expresa a licencia de actividad y no a la de obras, destacando que es lo que ha hecho que se alegue por el apelante la falta de licencia de actividad, a lo que se refiere a continuación.

(iii) En tercer lugar responde a la inexistencia de licencia de actividad, para remitirse a las pautas de la Ley 3/98, con ella a su anexo II, destacando que se está ante un supuesto de comunicación previa de actividad, con remisión al apartado 13del anexo II B.

Ello enlaza con el art. 62 bis de la Ley 3/98, para concluir que, tratándose de una actividad sometida a comunicación previa antes de su inicio, la licencia urbanística de obras es previa, puesto que las instalaciones no estarían habilitadas para el inicio de la actividad, si antes no se han realizado las correspondientes obras, bajo el amparo de la debida constancia de la licencia urbanística para su realización.

Se dice que así estaba previsto en el apartado Tercero del acuerdo de concesión de la licencia.

Ratica, finalmente, en este ámbito, que frente a dicho régimen legal no cabe oponer lo que se considera particular elucubración del apelante, sobre una supuesta contradicción, entre la Ley 3/98 y el Decreto 202/2004, lo que se dice ya por razón material, de jerarquía etc. el planteamiento tal carece de fundamento.

QUINTO. - Oposición de Inmorekalde 21 S.L.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la Sentencia apelada.

En primer lugar, debemos señalar que la mercantil codemandada solo formalizó oposición al recurso de apelación, no recurrió en apelación la sentencia apelada, ni se adhirió al recurso de apelación de quien fue demandante.

Ello lo decimos en relación con el contenido que incorpora la oposición al recurso de apelación, que enlaza en parte sustancial con lo que se trasladó con la contestación, singularmente respecto a las causas de inadmisibilidad, que la sentencia apelada rechazó, y que en este ámbito debe considerarse firme la decisión judicial incorporada en la sentencia apelada, que rechazó todas las causas de inadmisibilidad planteadas.

Solo recordar, en relación con el preciso y clarificador índice que incorpora el escrito de oposición al recurso de apelación de la mercantil codemandada, que gran parte de su contenido incide en un debate que trasciende del que se ha trasladado con el recurso de apelación por la parte demandante.

La oposición al recurso de apelación de la mercantil codemandada, titular de la licencia recurrida, incorpora un primer apartado referido a antecedentes relevantes para resolver el recurso, que lo distribuye en cinco apartados, tras lo que introduce las alegaciones varias.

0.- La previa para precisar la cuestión jurídica.

1.- La primera se detiene en la sentencia apelada, para considerar que se ajusta al debate planteado, por quien fue demandante en, destacando que en la demanda lo único que se pretendió fue incidir en el criterio interpretativo llevado a cabo por la Administración.

2.- La alegación segunda, se refiere a los motivos del recurso de apelación, para precisar que se incurre en desviación procesal, porque se incorporaría nueva fundamentación jurídica y fáctica que no se ha invocado en primera instancia, incidiendo en los dos motivos del recurso de apelación, a los que antes nos referíamos.

Insiste y destaca, en este ámbito, que con el recurso de apelación frente a la acción de nulidad que se ejercitó en primera instancia, que estaba amparado en un criterio interpretativo dispar de un precepto del plan general, lo que se pretende es ampliar las pretensiones o vicios procedimentales, presuntamente cualificados, que no fueron alegados en primera instancia, y menos en vía administrativa, por lo que se está ante motivos plateados que no fueron previamente introducidos en primera instancia, sobre los que la sentencia apelada no ha podido pronunciarse, al insistir que se vinculó la cuestión planteada a la interpretación de preceptos del PGOU vigente.

Tras ello se detiene en el primer motivo del recurso de apelación, en el ámbito en el que incidió el debate, para trasladarse al segundo, y defender en este ámbito que por primera vez se invocan la preferencia de los artículos 210 de la Ley del Suelo y Urbanismo y 36 del decreto 202/2004, añadiendo que también sería novedosa las alegaciones que se trasladan en relación con la ausencia de autorización de costas y de sanidad mortuoria.

Destaca la incorrección del recurso de apelación, al incumplimiento de los requisitos legales para formular los motivos de apelación, con remisión a las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con lo que implica el recurso de apelación, enlazando con pronunciamiento de la Sala, la Sentencia 905/2020 de 16 de noviembre FJ 4º.

3.- La alegación tercera defiende que la sentencia apelada llevó a cabo una correcta interpretación del plan urbanístico, de conformidad con el contenido del mismo y las pautas de interpretación, enlazando con el mandato recogido en el art. 7 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco, para ratificar que el criterio interpretativo que defiende el recurso de apelación entra en contradicción sustancial con todo lo actuado por ella misma en el expediente administrativo.

Comienza destacando que lo que se defiende sería incongruente con la oposición mantenida por el propio apelante en vía administrativa, como gerente de funeraria Irún S.L., quien planteó consulta urbanística para implantar el mismo uso en el nº 9 de Gabarrari, con remisión a los folios 43 a 46, destacando que ese mismo ámbito a escasos metros de la apelada ha obtenido la autorización, por lo que se defiende que estaríamos ante actos propios que contradicen los criterios hermenéuticos que se defienden.

Con alegatos complementarios, en este ámbito, defiende la conclusión interpretativa a la que llegó la sentencia apelada, incluso insistiendo en que se estaría ante una desviación procesal en relación con el planteamiento del apelante.

4.- En la alegación cuarta se refiere a otros motivos de oposición, para enlazar con la necesidad de fijar lo que ocurrió en vía Administrativa y el contenido del expediente urbanístico de la licencia de construcción del tanatorio, así como la intervención del recurrente en vía administrativa, al amparo de la Ley 19/2013, para enlazar con circunstancias que reflejan las actuaciones que como traslada la mercantil apelada, incidiría en lo que identifica como falta de traslado a ella, en relación con la intervención del apelante, para detenerse también lo que califica de doble recurso en vía administrativa contra el acuerdo de 1 de agosto de 2018.

5.- En la alegación quinta se detiene en las cuestiones que afectan al ejercicio de la acción, que consiste en el fondo en reproducir lo que se planteó en primera instancia con la contestación de la mercantil titular de la licencia, singularmente respecto a las causas de inadmisibilidad, que fueron desestimadas por la sentencia apelada, decisión en este ámbito firme, dado que la mercantil codemandada ahora apelada, ni recurrió en apelación ni se adhirió al recurso de apelación de quien fue demandante.

6.- La alegación sexta se remite también a las causas de inadmisibilidad que afectarían a la legitimación o postulación, sobre lo que igualmente nos debemos remitir a que es un debate extraño ya el recurso de apelación, como consecuencia de su rechazo con carácter firme por la sentencia apelada, ámbito en el que se detiene en la falta de legitimación activa, en la falta de legitimación por uso fraudulento de la acción y respecto a la falta de postulación.

SEXTO. - Nulidad del PGOU de Hondarribia, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa del 17 de agosto de 2017; doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 1 de diciembre de 2021, casación 7945/2020 ; recobran vigencia las Normas Subsidiarias de 1997; nulidad de la licencia recurrida; procede retrotraer las actuaciones, para resolver de conformidad con el régimen jurídico vigente.

1.- A continuación, la Sala debe, en aplicación del mandato recogido en el art. 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, detenerse en el escrito presentado por el apelante el 1 de marzo de 2021.

Se aportó auto de 12 de febrero de 2021 de la Sección 1ª de la Sala de Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, por el que inadmitió recurso de casación 6767/2020, interpuesto contra Sentencia de la Sala de 25 de mayo de 2020, del recurso ordinario de 1348/2017, en relación con el PGOU de Hondarribia, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa del 17 de agosto de 2017, sentencia que declaró su nulidad, aportando además de copia del auto referido del Tribunal Supremo, copia de la diligencia de ordenación de la misma Sección y Sala del Tribunal Supremo 19 de febrero de 2021 que declaró la firmeza del auto referido.

El apelante traslada esos datos, esos documentos, enmarcándolo en el ámbito del art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que serían hechos nuevos o de nueva noticia, en el fondo para defender que la nulidad de pleno derecho del PGOU de Hondarribia, declarada con carácter firme, se proyecta a la licencia de obras concedida a Inmorekalde S.L., objeto del presente procedimiento, por lo que la licencia debe ser declarada nula de pleno derecho, por ausencia de planeamiento que lo sustente.

Se pide que se declare no ajustada a derecho la licencia de obras concedida por la Junta de Gobierno Local el 1 de agosto de 2018.

2.- A ese escrito de alegaciones respondió la mercantil codemandada, titular de la licencia de obras, Inmorekalde 21 SL, interesando que se desestime la novedosa causa de nulidad invocada, por concurrir clara desviación procesal, con declaración de pérdida sobrevenida del objeto del recurso de apelación, sin analizar los motivos que se defienden por la parte demandante, además de oponerse al mismo, al interesar el archivo del recurso de apelación, pidiendo, subsidiariamente, que se dicte sentencia que se desestima la novedosa causa de nulidad invocada, por insistir en la desviación procesal y ello con desestimación íntegra del recurso de apelación, para confirmar la sentencia apelada.

(i) La alegación primera defiende que no se está ante un hecho nuevo o de nueva noticia, con remisión al art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento civil; destaca que la existencia de la anulación del PGOU de Hondarribia no es un hecho nuevo que pueda hacerse valer por la vía del art. 286, defendiendo que fue una cuestión que pudo invocarse en el recurso de apelación y no se hizo.

(ii) En la alegación segunda razona que la nulidad del plan general no fue objeto del recurso, por lo que se defiende que concurre desviación procesal.

En este ámbito insiste en que no se defendió, ni con el recurso de apelación, ni tampoco en primera instancia, en concreto no se articuló recurso indirecto contra el PGOU.

(iii) La alegación tercera defiende que el objeto del recurso es la interpretación del derecho aplicable, del PGOU, que todo el debate estaba trabado en relación con una cuestión meramente jurídica, de hermenéutica de la normativa urbanística aplicable, según se plasmó en la propia demanda, con remisión a su FJ 4º [- en realidad en el Hecho Cuarto -].

(iv) La alegación cuarta defiende que el recurso de apelación carece sobrevenidamente de objeto, en aplicación de las previsiones del art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria a este orden jurisdiccional, por haberse quedado sin argumentos jurídicos el apelante, que puedan ser estimados, de la forma en que fue planteado el debate procesal en la instancia, insistiendo en que la nueva causa de nulidad no se invocó, ni en tiempo ni en forma.

(v) La alegación quinta se detiene en consideraciones sobre que la nulidad de una disposición general tiene efectos desde la publicación, con remisión al art. 72.2, entrelazando con el 73, de la Ley de la Jurisdicción.

Añade que en este ámbito el propio recurrente sostuvo en la instancia que el tanatorio de Txiplao, ámbito urbanístico que contaba con un régimen jurídico idéntico al de Gabarrari, había obtenido su autorización a las normas subsidiarias de 1997, las cuales recobran vigencia tras la anulación del PGOU, que se limitó a consolidar el régimen jurídico urbanístico de Txiplao y Gabarrari, previsto por las Normas Subsidiarias precedentes, lo que se destaca que es el propio recurrente quien sostuvo la legalidad de estos usos al amparo del marco urbanístico precedente, convalidado con posterioridad por el plan general.

(vi) En la alegación sexta llega a insistir la codemandada en las causas de inadmisibilidad del recurso, para remitirse a lo que se planteó ya en la oposición al recurso de apelación, para defender con ello que se estaría ante una licencia firme y consentida, que además la sentencia apelada ha declarada ajustada a derecho en los términos del debate procesal planteado, insistiendo en la desviación y fraude procesal extemporaneidad de la impugnación de la licencia de obras y estar ante actuaciones no susceptibles de impugnación.

3.- El ayuntamiento de Hondarribia en sus alegaciones interesa que se dicte resolución que desestime lo pretendido por el apelante, por ello que desestimé el recurso de apelación ratificando la sentencia apelada.

Comienza precisando que la resolución dictada por el Tribunal Supremo que traslada el apelante no constituye prueba alguna de las alegaciones de su demanda o del recurso de apelación.

Traslada varias razones en oposición a la pretensión del recurrente.

(i) En primer lugar que la sentencia dictada por la Sala en el recurso 1348/2007 no era firme, por lo que no era posible hacer una proyección automática, como en relación con el presente recurso se pretende por el apelante de la sola resolución del Tribunal Supremo.

(ii) En segundo lugar destaca que el recurrente en ningún trámite expositivo y probatoria en primera instancia, ni en la tramitación del recurso de apelación, dio como motivo impugnatorio del otorgamiento de la licencia de autos, la supuesta concurrencia de vicios formales o materiales de carácter general o particular del ámbito urbanístico del PGOU, de determinaciones con las que se otorgó la licencia recurrida.

(iii) En tercer lugar, destaca que la licencia se discutió por motivos o cuestiones ajenas a las condiciones materiales y formales del PGOU, destacando que se otorgó la licencia el 1 de agosto de 2018, la Sentencia de la Sala del recurso 1348/2017 fue de fecha 25 de mayo de 2020, por lo que la licencia se otorgó con plena vigencia del plan general.

(iv) En cuarto lugar destaca que la nulidad acordada por la sentencia de la Sala, fue por defectos formales en la tramitación del PGOU, en relación con dos informes referentes a materias sectoriales, en relación con la red pública de comunicaciones electrónicas y en relación con los suelos de alto valor agrológico, cuando la licencia de obras discutida nada tendría que ver, ni afecta la red pública de comunicación, ni a los suelos de alto valor agrológico.

Añadiendo que, entre otros datos, incluso como tal suelo urbano estaba ya clasificado en las normas subsidiarias de planeamiento de Hondarribia, publicadas en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 185 de 30 de septiembre de 1997, con remisión a las páginas 13.633 y siguientes.

(v) Finalmente, en quinto lugar, señala que encontrándose terminada la construcción del edificio, para cuya realización se otorgó la licencia, en primera instancia desestimados los motivos de impugnación aducidos por la demanda, destaca que son motivos que nada tendrían que ver con los que dieron lugar a la Sentencia de la Sala del Recurso 1348/2020, enlazando con la no firmeza de esta resolución, el principio de seguridad jurídica y equidad, que se dice deben llevar a la adopción de una resolución desestimatoria del recurso de apelación.

4.- En este ámbito lo primero que se debe señalar es que, efectivamente, no estamos ante un supuesto propio y específico de hechos nuevos o nueva noticia en los términos del art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso sean necesarios de prueba, dado que la aportación de resoluciones ha de enmarcarse en el ámbito de regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la aportación de documentos, en concreto, a los efectos que nos ocupan, del art. 271.2, en este caso en trámite de recurso de apelación, mientras estaba pendiente del dictado de sentencia, que es lo que enlaza con lo que plasmó la Diligencia de Ordenación de 17 de marzo de 2021, tras incorporar las alegaciones en este trámite de las partes.

5.- Sobre la relevancia a los efectos del art. 271 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la aportación de resoluciones judiciales, que declaran la nulidad de los instrumentos de planeamiento urbanístico, en concreto del PGOU, aplicado por la resolución administrativa recurrida, incluso en sede de apelación, es oportuno tener presente que la STS de 1 de diciembre de 2021, casación 7945/2020, ha declarado que:

> .

6.- En este momento debemos responder a qué incidencia tiene la sentencia firme de la Sala que declaró la nulidad del PGOU de Hondarribia, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa, 17 de agosto de 2017, en el que se soportó la licencia recurrida, que la sentencia apelada confirmó, partiendo de que en la Sentencia de 25 de mayo de 2020, del recurso ordinario 1348/2017, seguido ante la Sala, se declaró la nulidad del PGOU, sentencia que quedó firme tras el auto del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2021 que inadmitió el recurso de casación 6767/2020, y que destacamos en su cumplimiento ha determinado que en el Boletín Oficial de Gipuzkoa nº 80 del 3 de mayo de 2021, se publique el pronunciamiento anulatorio, por ello con efectos generales de la nulidad declarada.

Han quedado expuestas las posiciones de las partes en relación con la incidencia del pronunciamiento de nulidad del PGOU de Hondarribia, en el que soportó la licencia concedida, debiendo en este momento destacar la relevancia que tiene la referida STS de 1 de diciembre de 2021, casación 7945/2020, que tuvo por objeto, en lo que aquí interesa, en relación con lo que plasmó el auto de admisión del recurso casación de 6 de mayo de 2021, [- que se ha reiterado en el ATS de 20 de enero de 2.022, casación 8122/21-] precisar que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo, para la formación de jurisprudencia, consistía en determinar la admisibilidad y, en su caso, el alcance en sede de apelación de una sentencia anulatoria de un plan general, notificada con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, siempre que pudiera resultar condicionante o decisiva para resolver el recurso de apelación.

La STS resuelve, en primer lugar, lo referido a la admisibilidad de la aportación de la sentencia anulatoria del plan general, ámbito en el que con singular relevancia para este supuesto, en relación con el art.271.2 de la LEC, su FJ 2º razona como sigue:

regla generalen el número 1, en relación con la aportación de cualquier documento, instrumento, medio, informe o dictamen, de los que la parte pretenda valerse para fundar su derecho, y una regla especialen relación con la aportación de concretos documentos que son sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Pues bien, en una primera línea de interpretaciónde este precepto y en lo que aquí interesa, cual es el momento procesal en que pueden aportarse documentos por las partes,se ha venido sosteniendo, tanto para la regla general como para la especial, que en todo caso se estaba refiriendo a la aportación en primera instanciay que no habilitaba la posibilidad de aportación en segunda instancia o casación. Son representativos de dicho criterio los autos de 7 de febrero de 2002 (rec.4267/2001), 4 de julio de 2002 (rec. 369/2000) y 19 de mayo de 2005 (rec. 1421/2004), que se citan como fundamento en otros posteriores (8-5-2014, recs. 3806/13 y 305/12), y que razonan en los siguientes términos: 'La vigente LRJCA contiene una regulación específica relativa al momento en que pueden presentarse documentos por las partes. En efecto, el artículo 56.3 de la LRJCA contiene una regla general conforme a la cual los documentos en que las partes directamente funden su derecho se acompañarán con los escritos de demanda y contestación, y el número 4 del mismo artículo posibilita que los documentos que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil, se puedan presentar después de la demanda y contestación, pero siempre antes de que se dicte sentencia en primera o única instancia, pues el citado artículo 56 forma parte del Capítulo Primero del Título IV de la LRJCA , referido al procedimiento en primera o única instancia, sin que ningún precepto de la vigente Ley de esta Jurisdicción prevea la posibilidad de aportar documentos con el escrito de interposición del recurso de casación, como tampoco lo hace la LEC, pues la expresión del artículo 271.2 '(...) siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso', referida a la posibilidad de presentar 'sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa' después de la vista o juicio, incide en la clase de dichos documentos, pero no en el momento en que pueden aportarse, que sólo podrá ser hasta el momento de dictarse sentencia en primera instancia, como así se deduce de lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 272 del mismo texto legal , al establecer que 'contra la resolución que acuerde la inadmisión de los documentos no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de hacerse valer en la segunda instancia'.'

Sin embargo, en otra línea argumentaly en relación a la regla especial establecida en el art. 271.2, que permite la aportación de sentencias o resoluciones administrativas decisivas para la resolución, ya sea en primera instancia o en cualquier recurso, se mantiene el criterio de la posibilidad de aportación de este tipo de documentos en casación. En este sentido, se razona claramente en auto de 4 de junio de 2014 (rec.1837/2013) que:

'Entiende la Sala que no procede tal devolución pues la sentencia en cuestión ha sido aportada de conformidad con el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, como excepción a la regla, admite que se presenten, entre otros documentos, sentencias de fecha posterior al momento de formular conclusiones cuando pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver 'en cualquier recurso'.

Es evidente que este precepto no limita el juego de la excepción a la instancia sino que permite aplicarla al recurso de casación ya que éste se halla incluido en esa expresión 'en cualquier recurso', del artículo 271.2.

En cuanto a si la sentencia aportada es o no condicionante de la resolución del recurso de casación, será cuestión que deba decidir la Sala al deliberar al respecto. De momento, basta con decir que no es irrazonable pensar que pudiera serlo, con lo que se cumple el requisito legal.'

Este criterio se reitera y reproduce con la misma claridad en auto de 18 de enero de 2017 (rec.3621/2015); por otra parte, enauto de 20 de noviembre de 2017 (rec. 2459/16),tras diferenciar entre la regla general establecida en el art. 271.1 y la regla especial del número 2, se señala respecto de esta última, que una interpretación favorable a la aportación en segunda instancia, como excepción a la regla general ha de interpretarse en sentido estricto, es decir, únicamente respecto de los documentos que se citan y no otros de distinto contenido; en el mismo sentido se pronuncia el auto de 16 de enero de 2018 (rec. 854/2017), tras señalar que: 'Las únicas excepciones son las dichas en el artículo 271.2 (que resulta plenamente aplicable a la fase de recurso de casación, como lo demuestra el hecho de que el precepto hable de ' o en cualquier recurso'), y se refieren sólo a 'sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular conclusiones'.'

La aplicación de este criterio favorable a la posibilidad de aportar los documentos específicos a que se refiere el art. 271.2 LEC , no solo en la instancia sino también en vía de recurso, se refleja en numerosos recursos, como es el caso del auto de 17 de noviembre de 2015 (rec. 2555/14), relativo a la presentación de una Instrucción ministerial, según el cual: 'el precepto aplicable es el artículo 271.2 de esa misma Ley 1/2000 . Y de acuerdo con lo que en él se dispone, cabe presentar resoluciones de la autoridad administrativa siempre que puedan resultar condicionantes en cualquier clase de recurso. Documentos cuya presentación se admite, incluso, dentro del plazo para dictar sentencia.

La Sala, que viene haciendo una aplicación prudente de esta posibilidad, no ve razón para rechazar la presentación de este documento'; o elauto de 26 de enero de 2017 (rec. 1835/16)cuando señala que: 'en relación exclusivamente con la sentencia del TSJ de Cataluña de 30 de junio de 2016 , aportada por la parte recurrente con su escrito de 7 de diciembre de 2016, al ser de fecha posterior al escrito de interposición del recurso de casación, la Sala considera procedente su admisión y unión a los autos, de conformidad con el artículo 271.2 LEC , sin prejuzgar el alcance y efecto de la citada resolución sobre los que se resolverá en su caso en la sentencia que dicte esta Sala'; y el auto de 17 de junio de 2021 (rec.2664/20 ), en el que se declara que: 'Sin perjuicio de la valoración que en su momento haga la Sala auto de 30 de septiembre de 2020, dictado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-135-20 , no se advierten razones para denegar su aportación al proceso. Todo ello conforme al artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Existe, por lo tanto, un criterio jurisprudencial que, interpretando el alcance del art. 271.2 de la LEC , entiende procedente la aportación de los documentos a que se refiere el precepto en vía de recurso, pero además, tal criterio se refuerza en supuestos como el presente en los que la sentencia aportada incide en la determinación de la norma aplicable para la resolución del recurso, como es el caso del PGOU que debe tenerse en consideración para decidir sobre la solicitud de restablecimiento de la legalidad formulada por la recurrente.

Efectivamente, la anulación por sentencia judicial del PGOUde 2010 determina, según constante jurisprudencia, la reviviscencia del Plan anterior, en este caso de 1986, de manera que con la aportación de la sentencia anulatoria lo que se está planteando es la cuestión de elección de la norma aplicable y no la aportación de hechos o modificación de debate procesaly, por otra parte, la elección de la norma aplicable ha de efectuarse por el órgano jurisdiccional ( iura novit curia), con independencia de que se invoquen o no por la parte las normas que entiende de aplicación al caso.

En este sentido es significativa la sentencia de 3 de junio de 2020 (rec. 3654/17 ), que, aunque referida a las limitaciones del escrito de conclusiones, señala que:

' el tribunal no puede quebrantar la neutralidad exigible frente a ambas partes introduciendo hechos distintos de los debatidos, mientras que, al contrario, en la elección o interpretación de la norma debe atenerse a la que resulte aplicable al asunto, haya sido o no invocada ( art. 218 LEC ), pero siempre para aceptar o rechazar las pretensiones oportunamente deducidas.'

Finalmente, la determinación de la norma aplicable al caso, en este supuesto el PGOU, tiene como primera premisa su vigencia, que debe examinarse por el órgano jurisdiccional, con independencia de las aportaciones de la parte, normativa vigente que, en este caso, era la ordenación urbanística de Marbella de 1986, como consecuencia de su reviviscencia al haber recaído sentencia de este Tribunal Supremo, de 27 de octubre de 2015 , anulando el PGOU de 2010.

No puede prosperar frente a ello la alegación de la Administraciónrecurrida -que también se refleja en el auto denegatorio de complemento de sentencia - en el sentido de que la anulación del PGOU por sentencia no resulta aplicable sobre las resoluciones administrativas, en este caso de disciplina urbanística, válidas y legalmente informadas bajo la vigencia de la norma, pues contrariamente a dicho planteamiento, la anulación de una disposición general, como dispone el art. 73 LJCA , no afecta a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que la hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, pero, por el contrario, ha de tenerse en cuenta para resolver sobre actuaciones administrativas impugnadas y pendientes de resolución judicial, que por lo tanto no han adquirido firmeza, resolución judicial que ha de ajustarse a la norma vigente y aplicable al caso> > .

7.- Con ello vemos como se responde en lo sustancial a los alegatos de oposición que trasladan tanto el ayuntamiento apelado, como la codemandada apelada, titular de la licencia recurrida, siendo relevantes las conclusiones que se ratifican extraídas de la jurisprudencia, en relación con los efectos de la nulidad del plan general, siendo trascendental que la anulación, con nulidad de pleno derecho, implica la reviviscencia del plan anterior, en este caso las Normas Subsidiarias de Hondarribia de 1997.

Debemos destacar la relevancia del pronunciamiento anulatorio por sentencia judicial firme, con independencia de que lo fuera por defectos formales, que lo es de nulidad de pleno derecho [- nos remitimos a la doctrina jurisprudencial plasmada, por todas, en las SSTS de 27 de mayo de 2020, casación 6731/2018 y de 22 de julio de 2021, casación 3920/2020 -], con independencia de los motivos que condujeran a la nulidad del plan general, por ello con independencia de que no tuviera incidencia directa en los concretos motivos en relación con el régimen jurídico aplicable a la licencia de construcción de tanatorio en la que incidió la resolución del ayuntamiento de 24 de octubre de 2018, que desestimó el recurso interpuesto contra previa resolución de 1 de agosto de 2018, que concedió la licencia de construcción a la mercantil codemandada, y aquí apelada, Inmorekalde 21 S.L.

También se han de rechazar los motivos que traslada esta mercantil en relación con la oposición que se deriva de la exposición que hace respecto a la pretensión del apelante con remisión a los efectos derivados de la firmeza de la declaración de nulidad del PGOU de Hondarribia, dado que no cabe hablar de desviación procesal, ni de pérdida de objeto del recurso de apelación, al margen de los efectos que se puedan derivar del régimen jurídico que ha recuperado vigencia, de las Normas Subsidiarias de 1997.

Con ese punto de partida, debemos estar a las conclusiones que se han de extraer de lo ratificado por el Tribunal Supremo, por ello que es admisible la aportación en sede del recurso de apelación de una sentencia anulatoria de un plan general, notificada con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, siempre que pudiera resultar condicionante o decisiva para resolver el recurso de apelación, con el alcance que resulte de su aplicación al caso.

Ello tiene como consecuencia, en este supuesto, que no suponga la incorporación de nuevos hechos, ni modificación de pretensiones por parte de la demandante apelante, sino que incide en la determinación de la norma aplicable, para la resolución del recurso, que como plasmó el FJ 4º de la STS que seguimos, de 1 de diciembre de 2021, ha de corresponderse con aquella que siendo aplicable resulte vigente, en aquel caso el plan de ordenación urbana de Marbella de 1986, dada su reviviscencia por la anulación en sentencias del plan general de 2010, y ello porque se trataba de la aplicación de una resolución administrativa que, aunque producida al amparo del plan anulado, fue impugnada en su momento y se encontraba pendiente de resolución judicial, con remisión al art. 73 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa.

8.- Así debe ser, con independencia de que en el concreto supuesto del PGOU de Hondarribia existan más sentencias firmes de la Sala que han declarado su nulidad, al margen de la recaída en el recurso 1348/2017, que fue la primera, por lo que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación, para revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, para anular las resoluciones recurridas, la concesión de licencia para la construcción de tanatorio en el nº 1 de la Calle Gabarrari a favor de Inmorekalde 21 S.L., debiéndose retrotraer las actuaciones para resolver sobre la legalidad urbanística en relación con las previsiones de la Normas Subsidiarias de 1997.

Procedimiento en el que se deberán resolver las incidencias del carácter estrictamente urbanístico, como las referidas a la actividad de tanatorio, dado que, en lo sustancial, no cabe ya debatir sobre la conformidad o no a derecho de la licencia para la construcción del tanatorio de conformidad con el régimen jurídico recogido en el PGOU de Hondarribia, que se publicó en el Boletín Oficial de Gipuzkoa el 17 de agosto de 2017, cuando ha sido declarado nulo de pleno derecho, en los términos que razonó la sentencia apelada, como hemos recogido en nuestro FJ 2º, porellosobre la posibilidad del uso asistencial, en relación con el tanatorio, en el ámbito urbanístico en el que incidía.

Todo ello ratificando que no existe, ni desviación procesal, ni pérdida sobrevenida del objeto del recurso de apelación, lo que enlaza con lo decidido por la STS de 2 de febrero de 2022, casación 7986/2020, cuando rechaza que proceda declarar la perdida sobrevenida de objeto del recurso en relación con un recurso en el que se pretendía la nulidad de un instrumento de planeamiento urbanístico, nulidad previamente declarada por sentencia firme en relación con una sentencia, la recurrida, que había rechazado la nulidad pretendida del plan urbanístico.

Todo ello, teniendo presente que no cabe ya incidir en las causas de inadmisibilidad que defendió la codemandada, dado que tal pronunciamiento de la sentencia apelada ha de considerarse firme y consentido, al no existir formal oposición, ni adhesión a la conclusión que al respecto llegó la sentencia apelada, como hemos precisado ya en el FJ 2º párrafo primero.

En conclusión, debemos estimar el recurso de apelación por la relevancia de la nulidad firme del PGOU de Hondarribia, publicado el 17 de agosto de 2017, en el que se apoyó la licencia de tanatorio concedido y recurrida en la instancia, por lo que debemos revocar la sentencia apelada, estimar parcialmente el recurso de apelación y resolviendo el debate de primera instancia, estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, declarar la disconformidad a derecho de la licencia de construcción del tanatorio, porque se concedió por el Ayuntamiento con el régimen jurídico vigente en el PGOU que ha sido declarado nulo por sentencia firme, para retrotraer las actuaciones del expediente administrativo para que por el Ayuntamiento se dé respuesta a la solicitud de licencia de tanatorio de conformidad con el régimen jurídico que recobra vigencia, bajo el régimen jurídico de las Normas Subsidiarias de 1997.

SÉPTIMO. -Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto costas del artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, por los pronunciamientos alcanzados y la singular incidencia que en la conclusión a la que se llega ha tenido la declaración de nulidad del PGOU de Hondarribia, y consiguiente recuperación de vigencia de las Normas Subsidiarias de 1997, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Por otro lado, la estimación del recurso de apelación, en aplicación de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, determina la devolución al apelante del depósito constituido.

Es por los anteriores fundamentos, por los que el Tribunal se pronuncia en el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación nº 883/2020interpuesto por Jacobo, contra la sentencia nº 148/2020, de 14 de septiembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia / San Sebastián que, tras rechazar las causas de inadmisibilidad planteadas, desestimó el recurso 647/2018, seguidos por los trámites del procedimiento ordinario contra decreto de la alcaldía del Ayuntamiento de Hondarribia 1331/2018, de 24 de octubre, que desestimó recurso de reposición interpuesto contra resolución de 1 de agosto de 2018 de la Junta de Gobierno Local, por la que se concedió a Inmorekalde 21 S.L. licencia para la construcción de un tanatorio en el nº 1 de la Calle Gabarrari, ydebemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que llegó, con ratificación de la firmeza del rechazo de las causas de inadmisibilidad opuesta por Inmorekalde 21 S.L. como codemandada.

2º.-Resolviendo el debate de fondo de primera instancia, estimar parcialmente las pretensiones ejercitadas con la demanda, declarar la disconformidad a derecho de la licencia de construcción del tanatorio, porque se concedió por el Ayuntamiento con el régimen jurídico vigente en el PGOU que ha sido declarado nulo de pleno derecho por sentencia firme, y retrotraer las actuaciones del expediente administrativo para que por el Ayuntamiento se dé respuesta a la solicitud de licencia de tanatorio de conformidad con el régimen jurídico que recobra vigencia, por ello bajo el régimen jurídico de las Normas Subsidiarias de 1997.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

4º.- Devolver al apelante el depósito por él constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0883 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________