Sentencia Administrativo Nº 182/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 311/2009 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)

Sección Segunda

Recurso de apelación no 311/2009

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Cesar José García Otero

Magistrados:

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de junio de 2011.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso de apelación número 311/2009, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da Alicia Marrero Pulido, en nombre y representación de D. Rubén , contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento ordinario número 355/2007 .

Comparece como apelado el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana y Residencial Tablero de Maspalomas S.L., a través de sus representaciones procesales.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de fecha 10 de junio de 2011 , en el que aparece el Fallo que, literalmente copiado, dice: 'Fallo: Que DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la Procuradora Da Alicia pero Pulido, en nombre y representación de D. Rubén , se declara conforme a derecho el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales.'

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso la Procurador de los Tribunales Da Alicia Marrero Pulido, en nombre y representación de D. Rubén , recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las partes recurridas que formalizaron su oposición dentro del plazo conferido. Tras ello se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal formándose el correspondiente rollo, y se senaló para votación y fallo del presente recurso el día 17 de septiembre de 2010.

TERCERO. Por escrito de 29 de marzo de 2011 la Magistrado Ilma. Sra. Da Cristina Páez Martínez-Virel manifestó su abstención en el presente recurso, que fue aceptada por acuerdo de la Sala de 3 de mayo de 2011. Finalmente, alzada la suspensión y con la nueva composición de la Sala y designación del Ponente, se senaló para votación y fallo del presente recurso el día 3 de junio de 2011 fecha en que ha tenido lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Fundamentos

PRIMERO. Este recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento ordinario número 355/2007 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 4 de mayo de 2007 en virtud de la cual se acordaba establecer el sistema de concierto, como concreto sistema privado de ejecución del planeamiento correspondientes a la UA num. 52, Zona Norte del Tablero, adjudicar la ejecución de dicho planeamiento a la iniciativa actuada por el propietario del suelo afectado por la actuación, actualmente la Entidad Residencial Tablero de Maspalomas, S.L., aprobar definitivamente el Convenio Urbanístico de Gestión concertado y la licencia de la monetarización del 10% del aprovechamiento y aprobar definitivamente el Proyecto de Urbanización tramitado bajo el expediente 3/03.

La citada Sentencia, tras rechazar la existencia de desviación procesal alegada por los demandados, razona lo que sigue en el Fundamento Jurídico Tercero, que trascribimos literalmente:

'Sobre la cuestión de fondo, la existencia o no de otros titulares de terrenos incluidos en la UA num. 52, de la prueba documental existente en autos resulta acreditado que dicha Unidad de Actuación, conforme al PGMO de 1996 de San Bartolomé de Tirajana, aprobado por la COTMAC, en sesiones de 9 de marzo y 1 de octubre de 1996, tiene una superficie de 10.400 m2, y que la misma coincide con la finca registral num. NUM001 (según nota simple informativa registral que acompana al escrito de contestación de la parte codemandada, no habiéndose aportado certificación que contradiga el contenido de la misma, según se puso de manifiesto a parte recurrente en período probatorio).

El artículo 76 del RGU establece que para determinar las titularidades se aplicarán las normas de la expropiación forzosa (Ley de 16 de diciembre de 1954 ), cuyo artículo 3 considera propietario o titular:

1.-A quien con este carácter conste en registros públicos que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida judicialmente.

2.-En su defecto, a quien aparezca con tal carácter en registros fiscales

3.- Al que lo sea pública y notoriamente.

El artículo 38 de la Ley Hipotecaria , Decreto de 8 de febrero dE 1946 , dispone que 'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos'.

Así, cuando la finca o fincas se encuentran inscritas, únicamente cabe hablar de titularidad litigiosa cuando se hubiese impugnado la titularidad registral, en aplicación de lo establecido en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , según el cual 'no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a favor de persona o entidad determinada sin que previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. La demanda de nulidad habrá de fundarse en las causas que taxativamente expresa esta Ley cuando haya de perjudicar a tercero '.

Consecuencia de lo anterior es el contenido del apartado 3 del artículo 10 del reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de a Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (RD.1093/97 ), según el cual se considerará que existe titularidad controvertida cuando constare anotación preventiva e demanda de propiedad.

Según reiterada doctrina jurisprudencial, no es competencia del orden contencioso administrativo, sino del orden civil, decidir sobre la existencia de titularidades dominicales en el ámbito de la Unidad de Ejecución y ello porque no es función de la Administración decidir la persona que resulte titular de terrenos comprendidos en la Unidad de Actuación.

Al respecto, sobre el tratamiento que merecen los problemas de titularidades dudosas, según SSTS de 6 julio 1999 y 19 abril 2005 , cuando las titularidades implicadas se plantean como dudosas, esa declaración es la que debe formular la Administración, reservando a las partes el derecho a acudir ante la jurisdicción competente, absteniéndose de discutir o negar las titularidades dudosas, cuya representación y defensa corresponde a la Administración. En estos casos, esto es, si las titularidades son dudosas la Administración ha de formular ese pronunciamiento, el cual determinará el alcance y extensión de la duda, resolución que, en lo que atane a la duda, será susceptible de control jurisdiccional.

Aplicando esta doctrina al caso presente, considera este Juzgador que la actuación de la Administración fue conforme a derecho, dado que, no habiéndose acreditado la existencia de litigio civil de nulidad o cancelación de las correspondientes inscripciones, y no ostentado la parte recurrente título de propiedad inscrito en el Registro sobre terrenos comprendidos en el ámbito de la Unidad de Actuación, a la Administración sólo le constaba un propietario único pese a que algún informe inicial advirtiera de diferencias entre la realidad física y la registral, que luego debieron ser subsanadas (fol 126, exped 3/03), hasta el punto de recogerse la identidad en el Registro de la Propiedad,no pudiéndose a través de este recurso, interesar la nulidad de rectificación de linderos fijados por la licencia de segregación de fecha 12 de marzo de 2002, dado que dicho acto no es objeto del mismo, como antes se indicó.'

La parte recurrente se alza contra dicha sentencia y, tras alegar que la misma se excede de los límites del orden contencioso-administrativo e incurre en incongruencia omisiva, sostiene la infracción en el procedimiento administrativo del artículo 10.1 del Real Decreto 1093/1997 en relación con el artículo 34 del Decreto 183/2004. Todo ello sobre la base del relato fáctico que afirma la existencia de otras titularidades en la unidad de actuación partiendo de la finca registral NUM007 propiedad de varias personas y que, según el informe pericial de D. Eulalio , queda ubicada en dicha unidad de actuación, y de que, según el informe emitido por la Letrada Municipal no es posible ubicar la finca NUM000 -de la que procede, en virtud de nueva segregación, la finca NUM001 que la Administración recurrida identifica con la dicha unidad de actuación no 52- en el ámbito de la unidad de actuación. En la demanda aludía a la incorrecta segregación de la finca NUM002 (antes NUM003 ) que dio lugar a la finca NUM000 , de la que procede, en virtud de nueva segregación, la finca NUM001 , al no coincidir los linderos de la finca segregada con los de la finca matriz, considerando, en definitiva, que la segregada no comprendía la totalidad de los terrenos de la unidad de actuación.

SEGUNDO. Lo que viene a decir la Sentencia apelada es que la Administración obró correctamente al considerar como único propietario en la unidad de actuación a la entidad codemandada.

Lo que hace la citada resolución, siguiendo con lo motivado por la Administración para desestimar las alegaciones presentadas, es aplicar el apartado 3 del artículo 10 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, al que se remite el artículo 34 del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias, descartando la existencia, a los efectos que nos ocupan, de 'titularidad controvertida', lo que, a su vez, determina que, a su juicio, la Administración haya obrado correctamente al no admitir como interesados en el procedimiento a otras personas.

El segundo de los preceptos citados establece ('Reglas específicas sobre casos dudosos de las fincas de origen').

'En los supuestos de titular desconocido, doble inmatriculación o propiedad litigiosa, así como en los casos de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, titularidades limitadas o condicionadas, y derechos o gravámenes inscritos sobre las fincas de origen, se estará a lo dispuesto en las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el registro de la propiedad de actos de naturaleza urbanística.'

El artículo 10 Real Decreto 1093/1997 ('Doble inmatriculación. Titularidad desconocida o controvertida sobre la finca de origen. Titular en ignorado paradero) dispone:

'Cuando la finca incluida en el proyecto de equidistribución hubiere sido objeto de doble inmatriculación, resultare ser de titular desconocido o registralmente constare que su titularidad es controvertida, se aplicarán las siguientes reglas:

1. Si la finca constare doblemente inmatriculada, por haberse practicado la nota correspondiente con anterioridad a la iniciación del procedimiento de equidistribución, o dicha doble inmatriculación resultare probada como consecuencia de las operaciones del propio proyecto, deberán considerarse interesados en el proceso los titulares registrales de la finca doblemente inmatriculada, según cada inscripción, lo que supondrá el mantenimiento de dicha situación en la adjudicación de las fincas de resultado y en su inscripción registral, la cual se practicará a favor de quien acredite mejor derecho en el juicio declarativo ordinario que corresponda por su cuantía en el orden jurisdiccional civil. Todo ello, sin perjuicio del convenio entre los titulares afectados formalizado en escritura pública. En la inscripción de las fincas de resultado se harán constar las circunstancias correspondientes a las fincas de origen que hubieren sido objeto de doble inmatriculación.

2. Cuando la finca de origen fuere de titular desconocido, la finca de resultado se inscribirá a favor de la Administración actuante, con carácter fiduciario y para su entrega a quien acredite mejor derecho sobre la misma. Si el titular de la finca de origen estuviere en ignorado paradero, la defensa de sus intereses, durante la tramitación del proceso, corresponderá al Ministerio Fiscal, salvo que el ausente tuviese designado representante con facultades suficientes.

3. Se considerará que existe titularidad controvertida cuando constare anotación preventiva de demanda de propiedad. En este caso la inscripción de la finca de resultado se practicará a favor del titular registral de la finca de origen, pero trasladando, igualmente, la anotación preventiva que sobre la misma conste practicada.'

Lo que ocurre es que este precepto no regula la cuestión que nos ocupa. Lo que se plantea aquí no es un conflicto respecto de la propiedad la finca registral NUM001 , sino sobre la existencia misma de la finca -su situación, linderos y cabida- y su coincidencia plena -esto es lo esencial- con la unidad de actuación, supuesto al que entendemos de aplicación lo dispuesto en el artículo 103.4 Reglamento de Gestión Urbanística , aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto .

Ya veremos que en el expediente administrativo se ponen de manifiesto serias dudas sobre la coincidencia plena de la finca registral NUM001 con la unidad de actuación, dudas que impiden a la Administración considerar 'un propietario único'.

TERCERO. No desconocemos que la Disposición Final Primera del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias, dispuso que 'a partir de la entrada en vigor del presente Reglamento dejará de aplicarse en Canarias el Reglamento de Gestión Urbanística estatal, aprobado por Real Decreto 3.288/1978, de 25 de agosto'. Significa esto el fin de la Disposición Transitoria 10a del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, pero no que pierda su carácter supletorio en virtud de la cláusula contenida en artículo 149.3 in fine de la Constitución.

Así lo ha senalado la Sentencia de este TSJ de Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife), sec. 2a, de 11 de julio de 2008, (rec. 431/2006 . Pte: Moya Meyer, Helmuth) que declara la nulidad de la referida Disposición Final Primera . Razona lo que sigue, literalmente copiado de su Fundamento Jurídico Segundo:

'La disposición final primera senala que 'a partir de la entrada en vigor del presente Reglamento dejará de aplicarse en Canarias el Reglamento de Gestión Urbanística estatal, aprobado por el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto '.

Puede que todo se deba a una redacción desafortunada del precepto, pero el mismo dice claramente que el derecho estatal no se aplicará con carácter supletorio en Canarias, lo que supone una vulneración flagrante del artículo 149.3 de la Constitución según el cual el derecho estatal será, en todo caso, supletorio del derecho de las Comunidades autónomas.

La disposición final impugnada sólo induce a confusión, porque el Reglamento de Gestión Urbanística estatal venía aplicándose en Canarias como derecho supletorio, por lo que es incomprensible que se diga que ahora dejará de aplicarse como tal.

El origen de la confusión está precisamente en la innecesaria disposición adicional décima del Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias, que supera en mala redacción al propio Reglamento impugnado, pues afirma que 'en tanto se desarrollan disposiciones reglamentarias en materia de planeamiento y gestión, serán de aplicación supletoria, en todo lo que no contradiga lo dispuesto en este Texto Refundido, los Reglamentos estatales de Planificación y de Gestión Urbanística', texto del que parece deducirse que una vez que se aprueben las disposiciones reglamentarias en materia de planeamiento y gestión ya no será aplicable el citado derecho estatal como supletorio.

Como es sabido el derecho estatal se aplica como derecho supletorio no en virtud de la llamada del legislador autonómico, sino porque así lo dispone la Constitución espanola.

El precepto reglamentario, ya de por sí superfluo, debe ser expulsado del ordenamiento jurídico, pues aunque no se haya querido decir lo que claramente se deduce de sus palabras, lo cierto es que se ha dicho.'

Que el Decreto 183/2004, de 21 de diciembre , se remita al Real Decreto 1093/1997 es obligado, por cuanto la materia regulada en éste es de la exclusiva competencia del Estado (artículo 148.1.8 'legislación civil' según STC 61/1997, de 25 de abril ).

La ausencia de normativa autonómica que regule en la gestión urbanística la solución a la problemática de las propiedades discutidas, controvertidas o dudosas al margen del Registro de la Propiedad, como lo hace el artículo 103.4 del RGU de 1978 , obliga a entender aplicable el mismo y la jurisprudencia recaída en torno al problema de las propiedades dudosas.

Según esta jurisprudencia, citada en la Sentencia apelada, 'cuando las titularidades implicadas se plantean como dudosas, esa declaración es la que debe formular la Administración, reservando a las partes el derecho a acudir ante la jurisdicción competente, absteniéndose de discutir o negar las titularidades dudosas, cuya representación y defensa corresponde a la Administración. Si las titularidades son dudosas la Administración ha de formular ese pronunciamiento, el cual determinará el alcance y extensión de la duda, resolución que, en lo que atane a la duda, será susceptible de control jurisdiccional.

No es función de la Administración decidir, con ocasión de la Aprobación de Bases y Estatutos de una Unidad de Actuación, la persona que resulte titular de terrenos comprendidos en la Unidad de Actuación. Del mismo modo, no es competencia de los Tribunales contencioso-administrativos decidir sobre la existencia de titularidades dominicales en el ámbito de la Unidad de Actuación, pronunciamiento que es de la exclusiva incumbencia de los tribunales civiles' ( STS de 6 de julio de 1999 ).

El error de la Sentencia apelada está en identificar los conceptos de 'titularidad controvertida' a los efectos del Registro de la Propiedad y 'titularidad dudosa'. Ya hemos dicho que lo que se plantea aquí no es una controversia respecto de la propiedad la finca registral NUM001 , sino sobre la existencia misma de la finca -su situación, linderos y cabida- y su coincidencia plena -repetimos esto es lo esencial a los efectos que nos ocupan- con la unidad de actuación.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sec. 5a, de 4 de junio de 2008 (rec. 2923/2004 . Pte: Fernández Valverde, Rafael) senaló lo siguiente:

'Tampoco puede aceptarse que los conceptos de 'titularidad dudosa o litigiosa', que se contiene en el artículo 103.4 del RGU , son similares al de 'titularidad controvertida ' del artículo 10.3 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , ya que este, claro es, no es el caso que nos ocupa de contradicción entre dos fincas, sino, si bien se observa, el de un clásico supuesto de litigio sobre la titularidad de una única, concreta y determinada finca. Por ello, el precepto concluye senalando que 'la inscripción de la finca de resultado se practicará a favor del titular registral de la finca de origen, pero trasladando, igualmente, la anotación preventiva que sobre la misma conste practicada', y, por ello, el mismo precepto senala que solo existe 'titularidad controvertida cuando constare anotación preventiva de demanda de propiedad', ya que, desde la perspectiva que el precepto contempla el conflicto - la controversia - solo aflora al ámbito registral cuando se produce la anotación preventiva, mas, sin que tal supuesto excluya otros supuestos -sin duda dudosos y litigiosos- como pudiera ser el de autos, con manifiesta contradicción entre dos inscripciones registrales.

En la STS de 23 de abril de 1992 , en relación con el artículo 103.4 del RGU ya se dijo que 'este precepto no exige el que la titularidad discrepante se encuentre sometida al conocimiento de los Tribunales civiles para que pueda tenerse en cuenta y actuar en consecuencia, siendo suficiente con su existencia, cual la alternativa 'dudosa o litigiosa' que el artículo utiliza da claramente a entender, independientemente de que la intervención de tales Tribunales se haya ya producido o vaya a producirse'.

Podemos anadir que el hecho de que las controversias surjan al margen del Registro puede derivar tanto de la falta de inmatriculación como de la confusión e imposibilidad de un control ajustado de las fincas que acceden al Registro y que resulta del defecto principal de nuestro sistema inmobiliario en que los linderos de las fincas -que sirven para individualizarlas- se senalan generalmente en las escrituras, copia tras copia de las precedentes, por referencia a otras fincas, sin referencias físicas ciertas. Consecuencia de esto es, precisamente, que la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria (principio de legitimación) no se extiende a las circunstancias de mero hecho -cabida y linderos- ( SSTS, Sala 1a, de 16 de julio de 1990 y 5 de octubre de 1991 ).

Por esto mismo, por la limitación de la extensión del principio de legitimación registral, llegaríamos a la idéntica conclusión anulatoria aún cuando no entendiéramos aplicable el RGU de 1978.

Muy significativamente, el artículo 58 del Decreto 183/2004, bajo la rúbrica 'Sujetos legitimados para presentar iniciativas de ejecución privada', establece:

'1. Para el establecimiento del concreto sistema de ejecución privada y la adjudicación de la actividad de gestión y ejecución de un ámbito, sector o unidad de actuación, podrán formularse y presentarse iniciativas, o en su caso, alternativas:

a) Por cualquier propietario de suelo incluido en el ámbito, sector o unidad de actuación con independencia del porcentaje que ostente sobre la superficie total.

b) Por cualquier persona, aunque no sea propietaria de suelo, siempre que haya transcurrido un ano desde la publicación del acuerdo de aprobación definitiva del planeamiento que haya delimitado el ámbito, sector o unidad de actuación y éste sea de uso residencial, industrial o terciario no turístico'

Y el número 2, anade: 'La titularidad de los terrenos podrá acreditarse por cualquier medio admitido en la legislación aplicable, atendiendo en su caso a las reglas establecidas en la normativa que regula la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística y a lo expresado en este Reglamento.'

Y en observancia de la limitación fáctica del principio de legitimación registral, el artículo 33. 6 del mencionado Decreto -paralelo a lo preceptuado en el RGU estatal- dispone que 'en caso de discordancia entre los títulos de propiedad y la realidad física de las fincas de origen, prevalecerá ésta sobre aquéllos en el expediente, debiendo realizarse las correcciones pertinentes en el propio instrumento de gestión de acuerdo a lo establecido en la normativa aplicable sobre inscripción registral de la propiedad de los actos de naturaleza urbanística.'

No puede, por tanto, la Administración actuante, ante la que se había puesto de relieve la controversia sobre la propiedad de los terrenos que conforman la unidad de actuación, desentenderse de la realidad y conferir a una certificación registral una extensión que no tiene. Debió comprobar esa realidad -que prevalece sobre la descripción de la finca en la escritura y en el registro de la propiedad - y, si presentaba dudas, declararlo así.

Y, una vez más, al mismo resultado nos conduce la legislación de expropiación forzosa a la que se remite, en materia de reparcelación, tanto el Reglamento Gestión estatal como el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (artículo 84.7 ) y el Reglamento autonómico (artículo 28.5 ). El artículo 5.2 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 dispone que 'también serán parte en el expediente quienes presenten títulos contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar'.

CUARTO. Como adelantábamos, que existen serias dudas de la titularidad de los terrenos que conforman el ámbito de actuación es algo que resulta del propio informe del Técnico Municipal de 12 de diciembre de 2005 obrante en el expediente y que se aporta como Anexo VI de la demanda, del que la Administración, a la hora de resolver, se aparta, acudiendo a los preceptos a que hacíamos referencia y sin refutar los datos aportados en el mismo. Al proceder de este modo, obviando las dudas sobre al titularidad de los terrenos que existían, la Administración ha procedido a efectuar una verdadera declaración de propiedad lo que, como hemos visto, le está vedado y es el presupuesto del sistema de actuación elegido (artículo 107 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias).

Por su contundencia, transcribimos parte de este informe. Dice así (página 12):

'La descripción de los linderos de la finca NUM000 (segregada a su vez de la finca NUM002 - antes finca NUM002 -antes NUM003 -) resultante de la escritura de compraventa n° NUM004 de 26.04.2002, aportada al Expte 24/1998 (PERI) no permite localizar dicha finca, sin más, en el ámbito de la Unidad de Actuación que nos ocupa, por lo que luego se dirá. Tales linderos se describen así:

- 'al Norte, con resto de la finca de la que procede; al Sur, con Hijos de Mario y Herederos de Teodosio , y parcela que se segregó y vendió al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana; al Este, con la misma parcela segregada y vendida al Apuntamiento de San Bartolomé de Tirajana; y al Oeste, con la finca de los hermanos Aurelia , tierras de los herederos de Teodosio y de hijos de Mario (matriz ,finca NUM002 -antes NUM003 -, segregada en origen, al parecer, de la finca NUM005 ).

- 'al Norte, con resto de finca matriz; al Sur, con carretera que la separa de parcela que se segregó y vendió al ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana; al Este, con carretera de acceso desde El Tablero; y al Oeste, con carretera del Salobre' (finca NUM000 , de 25.619 m2, segregada de la anterior). Y

-'al Norte, con resto de la finca matriz de la que se segrega, propiedad de Bahía Faro, S.L; al Sur, con carretera que la separa de parcela qua se segregó y vendió al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana; al Este, con carretera de acceso desde El Tablero; y al Oeste, con carretera del Salobre (finca NUM001 , de 10.400 m2, segregada de la anterior).

En la escritura de rectificación de linderos de esta última finca, otorgada el 22/10/2004 ante el Notario de Maspalomas Sr. Concejo Arranz bajo n° NUM006 de protocolo (sin inscripción registral al día de la fecha), quedan los mismos así:

'al Norte, con resto de la finca matriz de la que se segrega, propiedad de Bahía Faro, S.L; al Sur, con carretera que la separa de la parcela que se segregó y vendió al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en la actualidad Colegio Público 'Aguanac' del Tablero, y, además, con los Hijos de Mario y herederos de Teodosio ; al Este, atravesada por la Carretera de acceso desde El Tablero, con aguas pendientes y Herederos de D. Teodosio ; y al Oeste, con carretera del Salobre.'

Considerando los datos conocidos resulta controvertido los linderos Sur y Este de la finca matriz NUM002 -antes NUM003 -, origen de las ahora afectadas NUM000 y NUM001 . Según los antecedentes que obran en los archivos de los Departamentos de Patrimonio y Urbanismo, actas de sesiones plenarias municipales y Gerencia tonal del Catastro, resulta lo siguiente:

a) No parece que la parcela demanial del actual 'Colegio Aguanac' (antes 'Colegio Público Tablero 1'), que sería, supuestamente, uno de los linderos al Sur y Este de aquella finca, proceda de una compraventa previa segregación de la antigua finca n° NUM005 propiedad en su día de los Hermanos Aurelia (que es la finca matriz, a su vez, de la citada NUM002 - antes NUM003 -), sino que procede de una compraventa a Da Soledad en el ano 1960 y de cesión del antiguo Ministerio de Educación y Ciencia.

b) Los terrenos situados al Oeste de dicho Colegio pertenecen, según los datos que conoce este Ayuntamiento, a los Sres. Herederos de Mario , lindando éstos al sur con vial de circunvalación del Tablero y terrenos en su día de los Herederos de Teodosio (antiguo SUP T-6), sin que éstos limiten, pues, por tal lindero con aquella finca NUM002 .

c) El lindero al Sur indicado para la finca NUM002 , que se recoge en la mentada escritura n° NUM004 de 26/4/2002, es el mismo que el descrito para el trozo c) de los tres que conformarían la finca resto de la matriz NUM005 en la escritura de compraventa de 2/Enero/1974 suscrita entre este Ayuntamiento y los hermanos Leon y Aurelia ; de dicha escritura de 2002 no resulta clara, tampoco, la exacta ubicación de la finca NUM002 comparando sus linderos con los descritos en el documento público de 1.974 para la finca matriz y resto, menos aún si se tiene en cuenta, por otra parte, que el suelo de la manzana de viviendas que lindaría también -según planos- al Sur de la UA-52, proviene de finca propiedad en su día de las Hermanas Soledad (y no de los Hnos. Leon Aurelia ).

En definitiva, no puede manifestarse con certeza que la .iniciativa haya sido adoptada por el auténtico e indiscutible titular del suelo objeto de actuación, por lo que, a falta de otros datos más clarificadores, de admitirse la iniciativa y tramitación administrativa promovida se hará con reserva y habrá de estarse al resultado de la información pública y sin perjuicio de terceros con mejor derecho, en el bien entendido que, de suscitarse problemas documentados de propiedad en dicho trámite o posteriormente, habrá suspenderse la tramitación de los procedimientos administrativos hasta que se dirima la cuestión por los tribunales de la jurisdicción civil. En otro caso, se procederá a la rectificación los datos descriptivos de las fincas afectadas.

En su caso, salvada la dificultad anterior, se observa que el ámbito territorial de actuación afectaría no sólo a la finca NUM001 , sino también a la finca NUM002 , que es la finca matriz de la proceden las dos citadas (n°s NUM001 y NUM000 ), según resulta la escritura de compraventa indicada, así como del plano y licencia de segregación de 12/3/2002 obrante al expediente administrativo 6/02, rfa planeamiento; de ello se sigue que dicho ámbito no seria de propietario único, con las consecuencias que más adelante se precisa.'...Y que son que 'en caso de no adhesión de la totalidad de los propietarios afectados' procederá establecer el sistema de compensación.

En la misma dirección -en la existencia de serías dudas sobre la titularidad de los terrenos- apunta el informe pericial de D. Eulalio (Anexo 10 de la demanda) del que se desprende que la finca registral NUM007 comprende gran parte de la superficie de la unidad de actuación como puede apreciarse en las fotografías y planos que adjunta. El contraste de tales fotografías y planos con los aportados por la codemandada permite apreciar que, en apariencia, las fincas NUM007 y NUM001 (y NUM000 de la que procede) comparten, al menos parcialmente, una misma superficie, de donde se infiere que la contradicción resulta del propio Registro de la Propiedad.

Con esto, insistimos, no delimitamos propiedad alguna sino que, simplemente, constatamos que existían serías dudas de la propiedad única de que parte la Administración y que corresponde resolver, en último término, a la jurisdicción civil.

La consideración de esta única propiedad por parte de la Administración vicia la totalidad del procedimiento de determinación y aprobación del sistema de ejecución (artículos 88, 100, 102, 107 y 108 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias y preceptos concordantes del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias).

Se impone la estimación del recurso de apelación y, con revocación de la sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso-administrativo y anulación del acto impugnado.

QUINTO. La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Tampoco se aprecian méritos para imponer las costas de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

1o.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da Alicia Marrero Pulido, en nombre y representación de D. Rubén , contra la Sentencia identificada en el Fundamento de Derecho primero de esta resolución, que revocamos y dejamos sin efecto y

2o.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da Alicia Marrero Pulido, en nombre y representación de D. Rubén , contra el acto administrativo identificado en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, que anulamos y dejamos sin efecto.

Todo ello, sin imposición de las costas de esta apelación ni las de la instancia.

Así, por esta nuestra sentencia (contra la que no cabe recurso ordinario alguno), testimonio de la cual será remitida, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.