Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 182/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 373/2019 de 10 de Mayo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 373/2019

SENTENCIA NÚMERO 182/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En Bilbao, a diez de mayo de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 373/2019 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Leioa de 28 de febrero de 2019, que aprobó definitivamente el expediente de modificación del Plan Parcial del Sector 34 Ubedene, acuerdo y Normas Urbanísticas publicadas en el Boletín Oficial de Bizkaia nº 156, del 19 de agosto de 2019.

Son partes en dicho recurso:

- Demandante: Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000- BARRIO000 nº NUM000 a NUM001 de Leioa, representada por la Procuradora Dª. María Luisa Gutiérrez Ontoria y dirigida por el letrado D. Ignacio Javier Rementeria Ruiz.

- Demandadas:

· Ayuntamiento de Leioa, representado por el Procurador D. Xabier Núñez Irueta y dirigido por el Letrado D. Álvaro Moro Martín.

· Construcciones Sukia Eraikuntzak, S.A., representada por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigida por el Letrado D. Antonio Pérez-Sasía Basterra.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -El día 24 de mayo de 2019 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. María Luisa Gutiérrez Ontoria actuando en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000- BARRIO000 nº NUM000 a NUM001 de Leiioa , interpuso recurso contencioso-administrativo contra recurre el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Leioa de 28 de febrero de 2019, que aprobó definitivamente el expediente de modificación del Plan Parcial del Sector 34 Ubedene, acuerdo y Normas Urbanísticas publicadas en el Boletín Oficial de Bizkaia nº 156, del 19 de agosto de 2019; quedando registrado dicho recurso con el número 373/2019.

SEGUNDO. -En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se declare nulo de pleno derecho el acuerdo municipal recurrido y, consiguientemente, el plan parcial aprobado por él.

TERCERO. - En los escritos de contestación del Ayuntamiento de Leioa y de la mercantil Construcciones Sukia Erainkuntzak, S.A., en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y declarar la conformidad a derecho del acuerdo recurrido. Con expresa imposición de costas a la parte demandante.

CUARTO. -Por Decreto de 15 de junio de 2020 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO. - El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO. - En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO. -Por resolución de fecha 27/04/2021 se señaló el pasado día 04/05/2021 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO. -En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso; pretensiones de la demandante.

La Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000- BARRIO000 nº NUM000 a NUM001 de Leioa, recurre el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Leioa de 28 de febrero de 2019, que aprobó definitivamente el expediente de modificación del Plan Parcial del Sector 34 Ubedene, acuerdo y Normas Urbanísticas publicadas en el Boletín Oficial de Bizkaia nº 156, del 19 de agosto de 2019.

La Comunidad demandante interesa que se dicte sentencia que declare nulo de pleno derecho el Acuerdo, por ello el Plan Parcial aprobado, que ha de entenderse en relación con la modificación del Plan Parcial del Sector 34 Ubedene, Plan Parcial que había sido aprobado definitivamente el 18 de septiembre de 2008.

Las pretensiones en ella ejercitadas las soporta en los que podemos identificar como nueve motivos de impugnación, tres de carácter formal o procedimental y seis de carácter sustantivo, que pasamos a darles respuesta por el orden que la demandante plasma en su escrito de conclusiones, tras responder preferentemente, por su naturaleza, al reparo procesal que opone la codemandada.

SEGUNDO. - Desviación procesal en el planteamiento de la comunidad demandante; no concurre.

1.- La codemandada, Construcciones Sukia Eraikuntzak S.A., defiende en su contestación, con carácter preferente, la existencia de desviación procesal en el planteamiento de la comunidad demandante.

Así lo es según la contestación de la codemandada al poner en relación las pretensiones instadas en vía administrativa y las planteadas en el recurso contencioso-administrativo.

Defiende que la demanda se aparta de las alegaciones presentadas contra la aprobación inicial de la modificación del Plan Parcial, introduciéndose nuevos motivos para fundar la pretensión sin haber planteado dichas alegaciones en la vía administrativa.

Defiende que no cabe ampliar el petitum y la causa de pedir, no es posible para la codemandada modificar el contenido del petitum del recurso contencioso-administrativo respecto a las peticiones formuladas en vía administrativa, hablando por ello de la denominada mutatio libellis, ello con remisión a las SSTS de 11 de diciembre de 1991, RJ 9571 de 20 de mayo de 1992, RJ 5098 y de 25 de junio de 1992, con referencia de la Ley 8443/1992.

Considera con ello claro que le presente caso se incurre en desviación procesal, al variarse tanto el contenido como el fundamento de la petición, porque las alegaciones presentadas por al demandante en vía administrativa fueron estimadas, por lo que nada tenían que ver con las planteadas en vía jurisdiccional.

Destaca que no ha existido motivo, o impedimento alguno, para ejercitar las pretensiones que ahora se traslada, por lo que se defiende que con ello se debe desestimar la demanda por no caber en vía jurisdiccional invocar nuevas y distintas pretensiones con desvío de lo postulado en vía administrativa.

En la pretensión de declarar la desviación procesal insiste la codemandada en su escrito de conclusiones.

2.- A esa petición se ha opuesto la Comunidad de Propietarios demandante en su escrito de conclusiones, remitiéndose al debate jurídico y a lo que implica la desviación procesal de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Destaca, en relación con lo que es objeto del recurso, que en vía administrativa no se ejercitó pretensión alguna frente al Acuerdo de aprobación definitiva del plan parcial y su articulado.

Reconoce que, tras la aprobación inicial, formuló alegaciones en el periodo de disposición pública con remisión a los folios 684 a 689 del expediente, calificadas de meras alegaciones frente a un acto de trámite inicial en la elaboración y aprobación del Plan, que no tenían la cualidad de pretensiones, ni se realizaron frente al único acuerdo en la aprobación definitiva susceptible de impugnación.

Alude a las diferencias entre alegaciones durante la tramitación del Plan y pretensiones ejercitadas frente al Acuerdo de la aprobación definitiva y por ello defiende la nula virtualidad del argumento de la desviación procesal, porque lo pedido en fase de alegaciones, no se corresponda con las pretensiones ejercitadas en la demanda, con remisión a sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra 268/2017 de 6 de junio, recurso 313/2015 y del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña número 198/2016 de 23 de marzo recurso 140/2012.

Enlazando con las pretensiones ejercitadas, se dice que la figura de la desviación procesal, condena la posibilidad de articular en sede judicial pretensiones diferentes a las ejercitadas en vía administrativa, contra el mismo acto o disposición que después se recurre en sede judicial, desviación procesal que, se dice, difícilmente puede apreciarse en este caso, porque es con motivo del recurso contencioso-administrativo cuando por primera vez se ataca el Acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial y la normativa validada por él, así como que mientras en vía administrativa la Comunidad de Propietarios formuló alegaciones en el ejercicio de un interés legítimo y en defensa de los bienes propiedad de la Comunidad incluidos en el Sector Ubedene, en concreto con remisión al reconocimiento de la titularidad del camino del acceso, en Sede Judicial actúa además en ejercicio de la acción pública urbanística para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística en los términos de la legislación reguladora.

Concluye la Comunidad de Propietarios, al oponerse a la desviación procesal, destacando que la tesis de la codemandada llevarían a cerrar cualquier posibilidad de recurso directo contra instrumentos de planeamiento a quienes o bien no hubieran tenido ningún tipo de participación durante la tramitación del expediente de aprobación, o bien incluso en aquellos que pese haber intervenido y formulado alegaciones, de haberlo hecho plantearan en Sede Judicial un discurso diferente al que hubiera podido ser en vía administrativa, destacando que es una posibilidad que carece de respaldo en la Ley de la Jurisdicción.

3.- La respuesta a este debate preferente debe ser desestimatoria de la pretensión preferente que ejercita la codemandada, porque no pueden acogerse los reparos en relación con lo que se considera como desviación procesal.

El fondo la Sala asume los argumentos de la comunidad demandante, a los que nos acabamos de referir, debiendo destacar, por un lado, que la desviación procesal en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, que puede conducir, como ha reiterado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la inadmisibilidad del recurso, se produce cuando, entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial, por incluirse en la demanda actos o disposiciones a los que no se haya referido la impugnación recogida en el escrito de interposición; nos remitimos, por todas, a la STS de 28 de enero de 2021, casación 5982/2019, a su FJ 3º.

Aquí debemos destacar que, con independencia de las alegaciones que en el procedimiento de elaboración de la modificación del plan parcial, que es objeto directo del recurso, de las alegaciones que la comunidad demandante realizó en el expediente, e incluso sin haber realizado alegaciones, se puede dirigir recurso jurisdiccional contra la aprobación definitiva de la modificación, dentro del plazo legal tras su publicación en el Boletín Oficial de Gipuzkoa, con amplitud de ámbito, en relación con las pautas recogidas en el ordenamiento jurídico, singularmente si tenemos en cuenta que, además, estamos ante un ámbito en el que junto a la legitimación directa, en los términos ordinarios recogidos en el art. 19.1 a) de la LJ, también está prevista la acción pública, art. 19.1 h) de la LJ y TRLS y RH de 2015.

Debemos recordar lo que plasma el art. 56.1 de la Ley de la Jurisdicción, en cuanto establece que, en concreto en la demanda, se deben consignar con la debida separación los hechos, fundamentos de derecho y pretensiones que se deduzcan, añadiendo que < < en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración> > .

En relación con ello, de la doctrina del Tribunal Constitucional recogeremos lo razonado en la STC 133/2005, de 23 mayo, que, teniendo presente la doctrina constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción o al proceso, como contenido propio y primario del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, responde a si la interpretación que contenía la sentencia allí impugnada del art. 56.1LJCA y la conclusión de que la demandante incurrió en desviación procesalal plantear cuestiones nuevasque no podían ser examinadas, daban cumplimiento a los parámetros del art. 24.1 CE; en ella, en sus FF JJ 3º y 4º se lee lo que sigue:

< < 3. En el caso, consta que el órgano judicial consideró que el ámbito del proceso promovido por la demandante estaba circunscrito a las cuestiones que aquélla había planteado previamente en la vía administrativa, [...] no eran para el Juzgador, propiamente, motivos de justificación de las pretensiones procesales de la demandante a los que se refiere el citado art. 56.1LJCA, sino que más bien vendrían a introducir una cuestión nueva, «ciertamente no enunciada» en el recurso administrativo de alzada que la actora había interpuesto contra la providencia de apremio.

[...]

4 Como alega la entidad demandante, el presente caso de amparo reviste una similitud sustancial con el resuelto en sentido estimatorio por este Tribunal en nuestra STC 160/2001, de 5 de julio, por lo que es pertinente traer aquí la doctrina constitucional contenida en dicha Sentencia. En efecto, puesto que ante el órgano judicial la hoy demandante de amparo pidió la nulidad de la providencia de apremio impugnada, habría ejercido idéntica pretensión o petición que la sostenida al interponer el recurso administrativo de alzada; no hay, por lo tanto, discordancia entre lo solicitado en la vía administrativa y la Contencioso-Administrativa al no alterarse en todo o en parte el acto administrativo que la demandante señala como el impugnado una vez acude a los Tribunales de Justicia ni interesarse la nulidad de otros actos. [...].

La actuación procesal de la recurrente, consistente en definitiva en el planteamiento de alegaciones no suscitadas en la vía administrativa, está amparada por la literalidad del art. 56.1LJCA ( STC 177/2003, de 13 de octubre, F. 4) y por la doctrina del Tribunal Supremo en la que el órgano judicial, paradójicamente, se apoya para rechazar el examen de tales alegaciones, pues, conforme a dicha doctrina legal que el Juzgador dice tener en cuenta, en el presente caso no se trata tanto de que la demandante trajera al proceso cuestiones nuevas no suscitadas ante la Administración, sino que se limita a introducir o a añadir nuevos argumentos jurídicos con los que fundamentar su pretensión de anulación [...].. > > .

Siguiendo con la respuesta a las concretas alegaciones que se hacen por la codemandada, debemos ratificar que porque se hayan podido acoger en el curso del procedimiento de elaboración de la modificación del plan parcial, las alegaciones que se presentaron por la comunidad de propietarios demandante, no supone cercenar la posibilidad de interponer recurso contencioso administrativo tras la aprobación definitiva, en relación con motivos que trasciendan de lo que se vincula a las alegaciones acogidas en el procedimiento de elaboración.

La codemandada insiste en que no podía la Comunidad de Propietarios pretender algo que no pretendió en vía administrativa, lo que no puede acogerse por lo que vamos razonando y ello, porque no puede considerarse que implicara en renuncia a impugnar la aprobación definitiva.

Junto a ello solo cabe añadir, por la singular tramitación de los instrumentos de planeamiento urbanístico, en este caso de la modificación de un plan parcial, en relación con las pautas hoy recogidas en la Ley 2/2006 Suelo y Urbanismo del País Vasco, que con independencia de la posibilidad de intervención de terceros tiene autonomía la aprobación definitiva, al acuerdo de aprobación definitiva de la modificación del plan parcial en este caso, acuerdo con naturaleza y autonomía propia, siendo además relevante que tras el proceso de elaboración del instrumento del planeamiento urbanístico, es la primera vez que la comunidad de propietarios demandante se alza con la interposición del recurso, con el que arrancó el presente número 373/2019, en el que recae la presente sentencia.

Con todo ello, ratificamos el rechazo del reparo procesal que opone la codemandada, por lo que procede seguir en la respuesta de los motivos que traslada la demanda por el orden que referimos en el previo FJ 1º.

TERCERO. - Omisión del informe preceptivo y vinculante en materia de servidumbres aeronáuticas; informe favorable de la Dirección General de Aviación Civil de 27 de febrero de 2020, posterior a la aprobación definitiva; nulidad.

1- La demandante defiende, en primer lugar, que se ha producido omisión del informe preceptivo y vinculante en materia de servidumbres aeronáuticas.

Por ello, que la aprobación se produjo en contra del artículo 29.2 del Real Decreto 297/2013 [- es el art. 29.2 del Decreto 584/1972, de servidumbres aeronáuticas, según redacción dada por el RD 297/2013 -], porque la aprobación definitiva se produjo sin solicitar informe a la Dirección General de Aviación Civil.

Reconoce, en el escrito de conclusiones, que con posterioridad a la aprobación definitiva de la modificación recurrida, incluso a la formalización de la demanda, fue informado por la Dirección General de Aviación Civil, en sentido favorable, el 27 de febrero de 2020, como acredita el documento número 2 de la contestación de la codemandada Construcciones Sukia, sin perjuicio de lo cual defiende, así se ratifica en conclusiones, la nulidad de pleno derecho en relación con los defectos de los instrumentos normativos del planeamiento, para ratificar que la emisión es post no sana el vicio del procedimiento en el que se incurrió.

2.- Al entrar a responder este motivo sobre la omisión del informe preceptivo y vinculante en materia de servidumbres aeronáuticas, debemos partir de tener presente el régimen jurídico aplicable conformado por:

(i) Disposición adicional única, apartado 4, de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea.

(ii) El Artículo 29 del Decreto 584/1972, de 24 de febrero, de servidumbres aeronáuticas, en redacción dada por el Real Decreto 297/2013, de 26 de abril:

< < Artículo 29. Incorporación de las servidumbres aeronáuticas a los planes directores y al planeamiento territorial o urbanístico.

1. La aprobación del establecimiento, modificación o confirmación de las servidumbres aeronáuticas comportará para cualesquiera planes o instrumentos de ordenación estatales, autonómicos o locales que se encuentren afectados, la incorporación de las limitaciones que éstas imponen a las determinaciones que legalmente constituyen el ámbito objetivo de cada uno de los instrumentos referidos, de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional única de la Ley 48/1960, de 21 de julio. A tales efectos, será obligatoria la adaptación de los planes o instrumentos de ordenación territorial o urbanística en vigor en el plazo que determine la legislación aplicable o, en su defecto, el de seis meses, y no serán de aplicación, mientras tanto, las determinaciones del planeamiento urbanístico que no resulten acordes con las servidumbres aprobadas.

Las servidumbres establecidas quedarán integradas en los planes directores aeroportuarios de acuerdo a lo que disponga el correspondiente real decreto u orden ministerial por los que se aprueben las servidumbres aeronáuticas.

2. Los proyectos de planes o instrumentos de ordenación urbanística o territorial, o los de su revisión o modificación, que afecten a los espacios sujetos a las servidumbres aeronáuticas de las instalaciones aeronáuticas civiles, serán informados por la Dirección General de Aviación Civil del Ministerio de Fomento. A tales efectos, previo a la aprobación inicial del instrumento de ordenación, el organismo competente del planeamiento solicitará de la Dirección General de Aviación Civil la emisión de dicho informe. Los informes relativos a las modificaciones o revisiones de planeamiento se ceñirán a los aspectos que hayan sido objeto de alteración.

En el caso de aeródromos utilizados conjuntamente por una base aérea o aeródromo militar y un aeropuerto, se requerirá el informe previo del Ministerio de Defensa.

Estos informes tendrán el carácter de preceptivos y vinculantes en lo que se refiere a la compatibilidad del planeamiento con las servidumbres aeronáuticas. En ellos se identificarán los ámbitos o sectores del planeamiento urbanístico informado que podrán acogerse a lo previsto en el artículo 32, así como las condiciones particulares adicionales que resultasen necesarias para garantizar el cumplimiento de las servidumbres aeronáuticas a los efectos de lo previsto en los artículos 31, 32 o 33.

El plazo para la emisión de estos informes es de seis meses a contar desde la recepción de la documentación requerida, incluido el informe del Ministerio de Defensa, y en su caso, el de la Comunidad Autónoma. Transcurrido dicho plazo sin que se haya emitido el informe o informes preceptivos y vinculantes, se entenderán evacuados con carácter disconforme.

A falta de solicitud del informe preceptivo así como en el supuesto de disconformidad, no se podrá aprobar definitivamente el instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que afecte al ejercicio de las competencias estatales.

3. Para las servidumbres de aeródromos de competencia autonómica de uso público o destinados a servicios públicos, el informe de la Dirección General de Aviación Civil se emitirá previo informe del órgano competente en materia de aeropuertos de la comunidad autónoma sobre la compatibilidad del proyecto con las servidumbres aeronáuticas. El órgano competente para la tramitación del planeamiento presentará la solicitud ante la Dirección General de Aviación Civil junto con el informe del órgano competente en materia de aeropuertos de la comunidad autónoma.

4. En el caso de instalaciones incluidas en las determinaciones de los Planes Directores de los aeropuertos de interés general, el informe sobre las servidumbres vigentes formará parte del contenido del que ha de evacuarse conforme a la disposición adicional segunda del Real Decreto 2591/1998, de 4 de diciembre, sobre la Ordenación de los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio, en ejecución de lo dispuesto por el artículo 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

5. Excepcionalmente, la Dirección General de Aviación Civil podrá informar favorablemente planes e instrumentos de ordenación en los que se incluyan actuaciones que vulneren las servidumbres aeronáuticas, siempre que quede acreditado, a juicio de la Autoridad Nacional de Supervisión competente, que no se compromete ni la seguridad ni la regularidad de las operaciones de las aeronaves en el aeródromo.

A tales efectos el organismo o Administración que solicite el informe citado en el párrafo anterior deberá aportar un estudio aeronáutico de seguridad, suscrito por técnico competente, el cual será objeto de consulta al gestor aeroportuario o al proveedor de servicios de navegación aérea e informado por la Autoridad Nacional de Supervisión Civil.

El informe favorable emitido con carácter excepcional en estos supuestos deberá señalar, en su caso, las condiciones particulares adicionales que resultasen necesarias para garantizar la seguridad de las operaciones aéreas.

6. En el caso de los instrumentos de planeamiento que desarrollen planes previamente informados favorablemente con arreglo a este real decreto, el órgano competente para su aprobación definitiva remitirá a la Dirección General de Aviación Civil certificación acreditativa de la conformidad de dichos instrumentos con el planeamiento que desarrollen, en las condiciones que, en su caso haya establecido el informe favorable emitido en relación al mismo. La Dirección General de Aviación Civil dispondrá de un plazo de tres meses para solicitar información adicional o documentación complementaria o manifestar su disconformidad con el planeamiento propuesto. Transcurrido dicho plazo sin pronunciamiento expreso, se entenderá emitido informe en sentido favorable.

Idéntico régimen de informe se aplicará a aquellos planeamientos de carácter puntual o que no afecten a la totalidad de un término municipal, que ordenen físicamente ámbitos que no permitan aumentos de alturas respecto a las determinaciones urbanísticas existentes en las áreas sujetas a servidumbres aeronáuticas o nuevas vulneraciones de dichas servidumbres aeronáuticas, extremos que deberán venir acreditados en la certificación emitida por el órgano competente para la aprobación definitiva del planeamiento.

El procedimiento previsto en los párrafos anteriores de este epígrafe sólo será aplicable en los casos en los que expresamente la Dirección General de Aviación Civil permita su aplicación, conforme a las condiciones que a tal efecto establezca en su informe previo al planeamiento que se desarrolle.

El procedimiento previsto en este epígrafe no será aplicable para aquellos supuestos en los que dicho informe previo haya previsto expresamente otra cosa, o se hayan producido modificaciones en las servidumbres aeronáuticas con posterioridad a la fecha del informe, que afecten al contenido de éste.

7. Las Administraciones u organismos competentes para la aprobación definitiva del planeamiento territorial o urbanístico deberán remitir a la Dirección General de Aviación Civil, a la mayor brevedad posible, el plan o instrumento de ordenación aprobado definitivamente, acompañado de certificación del acto de aprobación definitiva. El Centro directivo comprobará la inclusión de las servidumbres aeronáuticas y de las medidas que se adopten para garantizar su cumplimiento efectivo y resolverá al efecto. Transcurridos dos meses desde la recepción de dicha certificación sin que se formulen reparos, se entenderá emitida resolución en sentido favorable > > .

(iii) La Disposición adicional segunda del Real Decreto 2591/1998, de 4 de diciembre, sobre la Ordenación de los Aeropuertos de Interés General y su Zona de Servicio, en ejecución de lo dispuesto por el artículo 166 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. Y,

(iv) El Artículo 6 del Real Decreto 370/2011, de 11 de marzo, por el que se actualizan las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Bilbao:

< < Artículo 6. Efectos.

1. El Ministerio de Fomento, de acuerdo con el artículo 28 del Decreto 584/1972, de 24 de febrero, sobre servidumbres aeronáuticas así como lo dispuesto por el Real Decreto Ley 12/1978, de 27 de abril, sobre fijación y delimitación de facultades entre los Ministerios de Defensa y Transportes y Comunicaciones en materia de aviación, remitirá al Subdelegado del Gobierno en Vizcaya, al Subdelegado del Gobierno en Guipúzcoa y al Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Cantabria, para su curso a los ayuntamientos relacionados en el artículo 4, la documentación y planos descriptivos de las servidumbres establecidas por este real decreto.

Los organismos del Estado, así como los autonómicos y municipales, no podrán autorizar construcciones, instalaciones o plantaciones en los espacios y zonas afectadas por dichas servidumbres aeronáuticas, sin la previa resolución favorable del Ministerio de Fomento.

2. El planeamiento territorial o urbanístico y cualesquiera otro que ordene ámbitos afectados por las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Bilbao, habrán de incorporar las limitaciones que éstas imponen a las determinaciones que legalmente constituyen el ámbito objetivo de cada uno de los instrumentos referidos de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional única de la Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación Aérea.

3. La aprobación de las servidumbres aeronáuticas del aeropuerto de Bilbao mediante lo dispuesto en este real decreto exige, de acuerdo con la normativa vigente, la actualización de cualesquiera planes o instrumentos de ordenación se encuentren afectados por las limitaciones y determinaciones que éstas imponen. A tales efectos, se adaptarán los planes o instrumentos de ordenación estatales, autonómicos o locales, y en particular los instrumentos de planificación aeroportuaria, modificando las determinaciones en materia de servidumbres aeronáuticas relativas a la situación actual del aeropuerto conforme lo dispuesto en el presente real decreto, y actualizando las previsiones o propuestas futuras conforme las coordenadas y cotas que figuran en el artículo 3 > > .

3.- Aquí no está en cuestión que (i) estamos ante un Plan Parcial, ante su modificación, que incide en el ámbito del aeropuerto de Bilbao [- art. 5 del Real Decreto 370/2011 -], (ii) que en el proceso de elaboración de la modificación recurrida del Plan Parcial no se emitió el informe, porque no se solicitó a la Dirección General de Aviación Civil y (iii) que con posterioridad se ha emitido informe favorable el 27 de febrero de 2020, que se ha incorporado a las actuaciones por la codemandada.

4.- Lo primero que debemos responder, en relación con la posición del Ayuntamiento de Leioa, es que no puede considerarse relevante lo que traslada de que se está ante una modificación de planeamiento del plan parcial que no afecte a las servidumbres aeronáuticas, enlazando con lo recogido en el documento recurrido en su memoria, porque, como la Sala ha ratificado en la sentencia 54/2021, de 9 de febrero, del recurso 850/2018, en relación con la 2ª modificación del Plan Especial del sistema general de equipamiento deportivo Ipurua, en Eibar, no corresponde al planificador decidir acerca de la procedencia o no de la emisión de informe por parte de la Dirección General de Aviación Civil, incluso cuando conste fundadas razones para concluir que el informe ha de ser favorable.

Significativo es, en relación con este debate, remitirnos a las precisiones que incorpora el art. 29.6 del Decreto 584/1972, de 24 de febrero, de servidumbres aeronáuticas, con el contenido que hemos dejado recogido.

5.- En este momento lo que está en debate, la cuestión que se plantea a la Sala, consiste en qué incidencia tiene que, con posterioridad a la aprobación definitiva, y con anterioridad a la sentencia de la Sala, haya recaído informe favorable de la Dirección General de Aviación Civil, informe que no está puesto en tela de juicio.

Recordaremos que esa intervención de la administración sectorial, de la Administración, del Estado en este caso, lo es, en el fondo, para materializar, con la emisión del informe, las competencias en el ámbito de la seguridad aérea, de las servidumbres aeronáuticas, con la finalidad de que el planeamiento urbanístico sea compatible con ellas.

La respuesta la debemos dar acogiendo lo defendido con la demanda, porque es la conclusión que se desprende la jurisprudencia del Tribuna Supremo, en relación con la naturaleza normativa de los planes urbanísticos y la sanción de nulidad de pleno derecho, sobre lo que hoy en día nos debemos remitir a la doctrina jurisprudencial plasmada en la STS de 27 de mayo de 2020, casación 6731/2018.

A la cuestión concreta que se nos plantea se respondió por la STS de 18 de mayo de 2016, casación 1123/2016, recaída en relación con el informe en materia de telecomunicación [- sobre el que incide el siguiente motivo que deberemos responder -], sentencia que en su FJ 4º, apartado B) razonó como sigue:

< < [...] No hay la menor controversia sobre el hecho mismo del informe al que venimos refiriéndonos, ni siquiera sobre el momento en que se evacuó. La sola discrepancia existente es de índole exclusivamente jurídica y se contrae, en realidad, a un único extremo, a saber, si puede prosperar el planteamiento defendido por los recurrentes y cabe sostener así la validez del plan impugnado en la instancia, y anulado después en esta sede, por el hecho de la realización del indicado informe, aun con posterioridad a la aprobación del citado plan.

Y lo que se pretende hacer valer en el sentido expuesto por ambas entidades recurrentes a su vez trata de fundamentarse sobre una doble vertiente:

- Por un lado, defienden los recurrentes que el informe, aunque posterior a la aprobación definitiva del plan, se evacuó, en todo caso, antes de que se acordara su nulidad en sede judicial. [- es la posición que defienden las partes demandadas en nuestro supuesto-]

Sobre la base de esta premisa se intenta evitar la aplicación al caso de la jurisprudencia que tenemos establecida al respecto, y que les resulta perfectamente conocida a las partes recurrentes, puesto que no dejan de mencionarla en sus escritos ( Sentencias de 9 de marzo de 2011 RC 3037/2008 y de 22 de marzo de 2012 RC 6214/2008 ; súmese a ellas las de 7 de febrero de 2013 RC 4199/2010 , 16 de enero y 14 de octubre de 2014 RC 1402/2011 y RC 965/2012 , respectivamente, en el mismo sentido), en el sentido de que la omisión en el curso del procedimiento de elaboración de los planes del informe que nos ocupa - preceptivo y vinculante, a resultas de su configuración legal- determina la nulidad de pleno derecho de tales planes y se trata de un defecto que no es susceptible de convalidación ' a posteriori '.

Hemos de venir a ratificarnos, sin embargo, en la plena aplicación al caso de la jurisprudencia que tenemos establecida. Ya de entrada, como afirma la sentencia impugnada, no queda claro en relación con qué plan concretamente se efectúa el citado informe. Pero es que, además, no puede pretenderse que un informe evacuado en todo caso cuatro años después de aprobado el plan pueda servir para para fundamentar su validez. No puede erigirse en parámetro de validez de una norma un acto dictado con posterioridad a ella. Por consiguiente, hay que estar al tiempo en que se produjo su aprobación y determinar si a la sazón se cumplían o no las exigencias legalmente requeridas. El dato realmente decisivo a los efectos que nos ocupa no es, pues, el momento en que se procede al enjuiciamiento del plan y a la eventual apreciación de su validez, sino que lo marca el momento en que se realiza su aprobación.

Por lo demás, según tenemos reiteradamente afirmado, los vicios de forma relevantes cometidos en el curso de la elaboración de los planes tienen carácter sustancial y son determinantes de su nulidad de pleno derecho, de lo que resulta que producen efectos ' ex tunc' y además no son susceptibles de subsanación por medio de su convalidación, como se pretende, en este caso, mediante la realización ulterior de los trámites inobservados en el momento en que debieron efectuarse.

- Por otro lado, viene asimismo a postularse, desde distinta perspectiva, que, en su caso, la nulidad del plan sería solamente parcial y, concretamente, afectaría a los solos extremos del mismo en que aparecerían concernidas las competencias del Estado en la materia (en este caso, telecomunicaciones). En defensa de este planteamiento se aduce nuestra propia jurisprudencia cuya línea, según igualmente se sostiene, ha terminado encontrando acogida en la nueva normativa aplicable en este sector del ordenamiento jurídico ( Ley 9/2014: artículo 35.2).

Tampoco puede prosperar, sin embargo, esta línea argumental que ahora hemos de examinar, que responde a la postre a un entendimiento equivocado de los términos de nuestra propia jurisprudencia y que por ello mismo precisan ahora tratar de ser clarificados.

Ya de entrada, tampoco resulta discutible en este caso que si se ha producido un vicio formal atinente al procedimiento de elaboración de los planes, como así ha sucedido, sus consecuencias han de proyectarse sin remedio a la totalidad del instrumento de planeamiento globalmente considerado. Los preceptos de la Ley 30/1992 invocados en los recursos no son de aplicación, porque van referidos a los actos administrativos y no a las disposiciones de carácter general, que es la naturaleza jurídica a la que se asimilan los planes urbanísticos y territoriales. Y la nulidad parcial en el caso de estos últimos se contrae a los supuestos en que son solo algunas de las concretas determinaciones de ordenación incluidas en los planes las que no se ajustan a derecho.

Hemos de salir consiguientemente de la interpretación de nuestra jurisprudencia que intenta hacerse valer de contrario.

Lo que tenemos dicho a propósito de este género de informes ( lo mismo que en relación con otros del mismo o de similar carácter, como el previsto en materia de aguas) es que, desde luego, tales informes resultan preceptivos y vinculantes (y así lo es por tanto el encaminado a la determinación de las necesidades de las redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito municipal, como es nuestro caso); pero, una vez establecida su vinculatoriedad, lo que también agregamos, en línea por lo demás con la propia jurisprudencia constitucional, es que aquélla se produce respecto del alcance de las competencias estatales implicadas cuya protección miran a preservar precisamente tales informes y justifica en definitiva su propia razón de ser; en otros términos, si las consideraciones incluidas en tales informes van más allá del ámbito de tales competencias, cesaría el efecto vinculante que resulta propio de estos informes.

Resulta indispensable así que el ejercicio de las competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios para que resulte legítimo el condicionamiento de las competencias autonómicas. Pero esto es una cosa y otra bien distinta es tratar de defender que la eventual ausencia de un informe preceptivo y vinculante llegara a afectar solo a aquellas porciones del territorio ordenado donde las competencias estatales pudieran aparecer comprometidas en cada caso, o, lo que es lo mismo que, una vez evacuado el informe y contraído incluso al ámbito que le es propio, de su ulterior inobservancia pudieran llegar deducirse solo las limitadas consecuencias en los términos antes expresados, entre otras razones, porque en realidad difícilmente vendría dejar de resultar afectada de un modo u otro, directa o indirectamente, la superficie entera ordenada por el plan. Ha de salirse por tanto al paso de la interpretación que pretende hacerse valer.

Desatendidas las líneas argumentales sobre las que discurre el razonamiento del que se sirven los recursos, hemos de venir a desestimar los motivos de casación examinados también en este apartado, esto es, el único motivo que el Ayuntamiento de Alaior plantea en el suyo; y el segundo de los que suscita el Consell Insular de Menorca > > .

Por tanto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, debemos acoger el motivo de la demanda que respondemos, que conduce a la nulidad de pleno derecho del acuerdo recurrido, lo que así mismo lleva a no seguir los previos pronunciamientos de la Sala en los que se apoyan los codemandados, nos referimos a la conclusión que ratificó la sentencia 89/2019 de 15 de febrero, recaída en el recurso 412/2017, en relación con el PGOU de Larrabetxu, donde se reiteró lo razonado y concluido en la previa sentencia de 26 de junio de 2013, del recurso 216/2011, en relación con el PGOU de Donosita/ San Sebastián, en relación con la omisión en el trámite de elaboración del instrumento de planeamiento urbanístico del informe en materia de telecomunicaciones preceptivo y vinculante; en ellas se consideró relevante que el informe había sido emitido con posterioridad y que era favorable, por lo que carecería de sentido la declaración de nulidad del plan, por ser una razón eminentemente formal, cuando materialmente la ordenación propuesta por el plan satisfacía las necesidades, en ese caso de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, y garantizaba la no discriminación entre operadores, y el mantenimiento de las condiciones de competencia efectiva en el sector, que es lo que se pretendía con el informe, como se había dictaminado en aquel caso por la Administración General del Estado competente en la materia.

CUARTO. - Omisión del informe preceptivo y vinculante en materia de telecomunicaciones del artículo 35.2 de la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones ; informe favorable de 18 de febrero de 2020, posterior a la aprobación definitiva; nulidad.

1.- En el ámbito procedimental, en el segundo lugar, defiende la demandante la omisión del informe preceptivo y vinculante en materia de telecomunicaciones, con remisión al artículo 35.2 de la Ley 9/2014 General de Telecomunicaciones, ratificando que la aprobación definitiva de la modificación recayó sin que el informe hubiera sido solicitado, reconociendo en conclusiones que fue sido solicitado después de deducido el escrito de demanda y advertida la omisión, porque la demanda se presentó en noviembre de 2019 y el informe se interesó el 27 de diciembre siguiente.

Se remite al documento número 9 que aportó la demanda, respuesta a consulta formulada por la demandante, respondiendo la unidad de gestión S.G. de Redes y Operadores de Telecomunicaciones de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información del Ministerio de Industria Comercio y Turismo, que la tramitación del Plan Parcial debía obtener el informe previsto en el artículo 35.2 de la Ley 9/2014, destacando la necesidad del informe, porque, de no ser necesario, el Ministerio se habría abstenido de informar.

Por ello, ratifica la relevancia de que se apruebe definitivamente la modificación sin disponer ni haber solicitado el informe preceptivo y vinculante.

Todo ello teniendo presente que el 18 de febrero de 2020, la Dirección General de Telecomunicaciones y Ordenación de los Servicios de Comunicación Audiovisual, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, emitió, a instancias del Ayuntamiento de Leioa, el informe favorable, en relación con la normativa sectorial de Telecomunicaciones.

2.- Partiremos del contenido del artículo 35.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, precepto referido a los mecanismos de colaboración entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas, precepto del tenor que sigue:

< < [...]

2. Los órganos encargados de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán recabar el oportuno informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Dicho informe versará sobre la adecuación de dichos instrumentos de planificación con la presente Ley y con la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.

El referido informe preceptivo será previo a la aprobación del instrumento de planificación de que se trate y tendrá carácter vinculante en lo que se refiere a su adecuación a la normativa sectorial de telecomunicaciones, en particular, al régimen jurídico de las telecomunicaciones establecido por la presente Ley y su normativa de desarrollo, y a las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas, debiendo señalar expresamente los puntos y aspectos respecto de los cuales se emite con ese carácter vinculante.

El Ministerio de Industria, Energía y Turismo emitirá el informe en un plazo máximo de tres meses. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del instrumento de planificación.

A falta de solicitud del preceptivo informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones.

En el caso de que el informe no sea favorable, los órganos encargados de la tramitación de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística dispondrán de un plazo máximo de un mes, a contar desde la recepción del informe, para remitir al Ministerio de Industria, Energía y Turismo sus alegaciones al informe, motivadas por razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial.

El Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a la vista de las alegaciones presentadas, emitirá un nuevo informe en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del instrumento de planificación. El informe tiene carácter vinculante, de forma que, si el informe vuelve a ser no favorable, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones.

[...] > > .

3.- Este ámbito las partes demandadas defienden, como alegato preferente, la irrelevancia o no necesidad del informe, porque tendría exclusivamente relevancia en relación con el carácter estructurante, como viene definido en la legislación sectorial de telecomunicaciones, por ello, en el fondo, por considerar que solo tendría relevancia en el ámbito del planeamiento urbanístico que incide en la ordenación estructural, cuando en nuestro caso el plan parcial incide en el ámbito de la ordenación pormenorizada.

Ello ha de ponerse en relación con las previsiones del art. 50.3 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, con la ordenación estructural, con el art. 53 determinación 1 f), en relación con el art. 54, respecto a la red dotacional de sistemas generales, apartado 2 c), en concreto en relación con las infraestructuras de telecomunicaciones.

A ello deben añadirse las determinaciones de ordenación urbanísticas pormenorizada del art. 56-1 a), en cuanto a la definición de los sistemas locales, que enlaza con el art. 57 2 c), en relación con la red dotacional de sistemas locales, que se refiere al servicio de telecomunicaciones.

La Sala tiene que ratificar que no están excluidos los instrumentos de planeamiento que incide en la ordenación pormenorizada, de la necesidad del informe preceptivo de telecomunicaciones, enlazando en este caso con la existencia de dicho informe, aunque lo sea con posterioridad a la aprobación definitiva.

Al responder no podemos sino tener presente (i) el documento nº 9 que aportó la demanda, consistente en respuesta a consulta formulada por la demandante, de la Unidad de Gestión S.G. de Redes y Operadores de Telecomunicaciones de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, con la que trasladó que la tramitación del Plan Parcial debía obtener el informe previsto en el artículo 35.2 de la Ley 9/2014, así como (ii) la existencia del informe emitido tras la aprobación definitiva, porque, de no ser necesario, el Ministerio se habría abstenido de informar.

Con ello ratificamos que las precisiones del art. 35.2 de la Ley 9/2014 General Telecomunicaciones, cuando alude a determinaciones estructurantes en su ámbito, no incide en exclusiva en lo que desde el punto de vista urbanístico es ordenación estructural.

4.- Al responder a qué incidencia tiene la ausencia del informe preceptivo y vinculante en materia de telecomunicaciones, con carácter previo a la aprobación definitiva, con informe favorable posterior a ella, aportado a las actuaciones por la codemandada, debemos partir de la respuesta al motivo previo, en relación con el informe en materia de servidumbres aeronáuticas, soportado en las conclusiones de la jurisprudencia en relación con el informe en materia de telecomunicaciones.

Haremos cita de la sentencia 71/2018 de 12 de febrero, recurso 373/2015, sobre PGOU de Lezama, donde la Sala ratificó la no posibilidad de convalidación a posteriori de la ausencia de informe en materia de telecomunicaciones.

Sobre este debate, en la más reciente sentencia 324/20220, del recurso 1398/2017, en relación con el PGPOU de Hondarribia, hemos ratificado que el vicio de ausencia de solicitud del informe en materia de telecomunicaciones a la administración sectorial competente es de nulidad plena; en ella traíamos a colación la STS de 25 de mayo de 2020, casación 3750/2018, recaída en relación con la Disposición Transitoria 9ª de la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General Telecomunicaciones, destacando que ratifica que la ausencia de informe perceptivo y vinculante sobre las redes de comunicaciones electrónicas, implica nulidad del plan en su totalidad, como elemento básico y estructural, que no permite acotación a un determinado contenido del plan, ni por ello su nulidad parcial.

Ello enlazando con las conclusiones que ha venido recientemente ratificando el Tribunal Supremo, cuando admite la posibilidad de pronunciamientos parcialmente anulatorios, pero siempre condicionados a lo que precisó en la STS de 27 de mayo de 2020, casación 6731/2018.

Aquí, en lo que interesa, recuperaremos lo que se razonó en el FJ 3º de la STS de 25 de mayo de 2020, casación 3750/2018, también en un supuesto de ausencia de solicitud del informe perceptivo en materia de telecomunicaciones en la tramitación de un PGOU, sentencia que en su FJ 3º razonó lo que sigue:

< < Tampoco puede acogerse la alegación del Ayuntamiento de Boqueixón que considera desproporcionado que la sentencia de instancia otorgue un efecto de nulidad radical del PGOM por la omisión del informe en cuestión, pues, como señala la Xunta de Galicia que desiste de tal motivo de impugnación en el escrito de interposición del recurso, tal alegación ya fue objeto de examen y desestimación en sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2019 (rec. 1605/2017 ), en que se refleja en los siguientes párrafos:

'Olvida la administración recurrente cuando sostiene que la ausencia del informe no supondría la invalidez de todo el plan, no solo los contenidos del mismo que afectan a las telecomunicaciones, que el despliegue de las redes públicas de telecomunicaciones electrónicas sobre las que el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo debe incidir, en los términos señalados en el artículo 35.2, constituye una de las determinaciones mínimas y que todo Plan General debe contener, por lo que su ausencia impide su aprobación.

Si con lo hasta aquí expuesto no debe ofrecer cuestión que el despliegue de las redes públicas de telecomunicaciones electrónicas constituye, conforme ya adelantamos, una de las determinaciones mínimas de todo Plan General, consecuentemente ha de concluirse que sin esas determinaciones mínimas no se puede aprobar definitivamente tal instrumento de planeamiento.

Pues bien, esa falta de determinación del despliegue de las redes públicas de telecomunicaciones es lo que ocurre en el supuesto de autos por falta de la solicitud del informe preceptivo, en cuanto mal puede afirmarse la existencia de determinación cuando el órgano competente para establecerla no ha podido pronunciarse sobre las propuestas en el proyecto del plan.

Pero es que además carece de todo sentido que pueda entenderse aprobado definitivamente un plan general a excepción, como propugna la administración recurrente, de las determinaciones en materia de telecomunicaciones, y es que la incuestionable incidencia que la red de telecomunicaciones tiene en otras esferas del planteamiento, hasta el punto de que algunas de estas pueden verse condicionadas por aquella, impide considerar que los planes generales se aprueben definitivamente sin hallarse determinada el despliegue de dicha red.'

Ello no significa que no se valore la alegación de la parte en el sentido de que la declaración de nulidad del PGOM ha de ser proporcionada a la incidencia negativa sobre el mismo de la infracción apreciada, sino que en este caso esos efectos negativos no pueden acotarse y reducirse a determinado contenido del plan, al que pueda limitarse la declaración de nulidad, pues, contrariamente a las alegaciones de la parte y como se deduce de lo anteriormente expuesto, las determinaciones sobre redes públicas de comunicaciones electrónicas constituyen un equipamiento de carácter básico y su previsión en los instrumentos de planificación urbanística tiene naturaleza estructural, por lo que inciden en la configuración general del planeamiento, que resulta afectada por la omisión del informe en cuestión, por lo que su omisión determina la nulidad de plan > > .

La citada STS de 27 de mayo de 2020, casación 6731/2018, a ella nos hemos referido ya, declara como doctrina jurisprudencial, tras profundo estudio de lo planteado, que:

< < 1.- Los vicios de procedimiento esenciales en la elaboración de los Planes de Urbanismo comportan la nulidad de pleno derecho de todo el Planimpugnado, sin posibilidad de subsanacióndel vicio apreciado a los efectos de mantener la vigencia del Plan con una ulterior subsanación.

2.-No obstante lo anterior, en aquellos supuestos en que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o concretas determinaciones, sin que tenga relevancia alguna respecto del resto de ese ámbito territorial, puede declararse la nulidad del plan respecto de esas concretas determinaciones, sinque ello autorice a considerar la nulidad de pleno derecho subsanable con la retroacción del procedimiento> > .

Ratificamos, con lo hasta aquí razonado, que no estamos ante supuesto en el que el vicio apreciado para la declaración de nulidad pueda individualizarse respecto de un determinado ámbito territorial del Plan o a concretas determinaciones, porque, siguiendo la STS de 25 de mayo de 2020, casación 3750/2018, las determinaciones sobre redes públicas de comunicaciones electrónicas constituyen un equipamiento de carácter básico y su previsión en los instrumentos de planificación urbanística tiene naturaleza estructural, por lo que inciden en la configuración general del planeamiento, que resulta afectada por la omisión del informe en cuestión, por lo que su omisión determina la nulidad de plan.

Por tanto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, debemos, igualmente, acoger el motivo de la demanda que respondemos, que conduce, también, a la nulidad de pleno derecho del acuerdo recurrido.

QUINTO. -Indebida tramitación del procedimiento de evaluación ambiental; rechazo del motivo de la demanda.

1.- El tercero de los motivos de carácter procedimental o formal incide, según la demanda, en la indebida tramitación del procedimiento de evaluación ambiental.

Ello soportado en que la modificación del Plan ha sido sometida a evaluación ambiental estratégica simplificada, que concluyó con el informe formulado por resolución de 1 de marzo de 2018, precisando que lo que se discrepa con la demanda es que el Plan debió ser objeto de evaluación estratégica ordinaria, frente al procedimiento simplificado seguido, habiendo sido validado por el Departamento de Medio Ambiente, Planificación Territorial y Vivienda del Gobierno Vasco.

La demandante va a defender que, porque se validara por el órgano ambiental la tramitación simplificada, no puede sobreponerse al mandato legal, a la legislación básica recogida en el artículo 6.1 de la Ley 21/2013, que exige evaluación ambiental estratégica ordinaria, los planes y programas en el apartado a).

Considera clara la norma, en el sentido de que son objeto de evaluación estratégica ordinaria los planes urbanísticos y sus modificaciones si establecen el marco para futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental, que es por lo que la demandante defiende, así se precisa en el escrito de conclusiones, que al analizar el listado de Proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental, recogido en el Anexo II de la Ley 21/2013, también básico, en concreto Grupo 7, Proyectos de Infraestructuras, o el Anexo I de la Ley 3/98 General de Medio Ambiente del País Vasco, dejaba escaso margen de duda sobre la necesidad de someter a evaluación ambiental estratégica ordinaria el Plan Parcial recurrido como marco para la futura autorización de Proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental.

Se remite al citado Grupo 7 del Anexo II de la Ley 21/2013, apartado b), que sujeta a evaluación ambiental, simplificada, a los proyectos situados fueran de áreas urbanizadas de urbanizaciones incluida la construcción de centros comerciales y aparcamientos que en superficie ocupen más de una hectárea, señalando que en el caso, la ejecución del Plan Parcial del Sector Ubedene, requiere la urbanización de 78.786,43 m2 para la creación de la urbanización residencial ordenada por él fuera de las áreas urbanizadas del municipio, por ello la clasificación como suelo urbanizable situado en la periferia de las actuaciones de suelo urbanizable realizadas, y en ejecución de la parte norte del municipio apoyadas en la carretera de acceso a la Universidad del centro urbano de Leioa.

Ello enlaza con el artículo 49 de la Ley 3/98 del Parlamento Vasco, respecto a los Proyecto contemplados en el apartado C) del Anexo I, y no incluidos en el apartado B), sometidos a procedimiento de evaluación simplificada de impacto ambiental, en relación con los proyectos de infraestructuras de transporte consistentes en duplicaciones de calzada y ensanche de plataforma de carretera.

Señala que es el caso porque la ordenación aprobada proyecta la ampliación de la calzada de la carretera BI-3721 de Leioa a Unbe, carretera que aunque haya sido cedida al Ayuntamiento de Leioa no es una calle municipal a pesar de que se haya cedido como defiende la codemandada, remitiéndose a la memoria del Plan donde se señala que el Sector se apoya en la carretera de acceso a la Universidad desde el centro urbano de Leioa, situándose en el lado norte de dicha viabilidad, apoyándose en terrenos de pie de monte, colindantes, por su lado norte, con una urbanización de los años 70, denominada en el Plan General área nº 10, área de Askartza, de uso predominante residencial.

2.- Responder a este motivo, ahora en materia medioambiental, exige partir de la regulación recogida en la Ley 21/2013, de Evaluación Ambiental, por ello retomar el contenido de su art. 6.1 y 2 del tenor que sigue:

< < 1. Serán objeto de una evaluación ambiental estratégica ordinaria los planes y programas, así como sus modificaciones, que se adopten o aprueben por una Administración pública y cuya elaboración y aprobación venga exigida por una disposición legal o reglamentaria o por acuerdo del Consejo de Ministros o del Consejo de Gobierno de una comunidad autónoma, cuando:

a) Establezcan el marco para la futura autorización de proyectos legalmente sometidos a evaluación de impacto ambiental y se refieran a la agricultura, ganadería, silvicultura, acuicultura, pesca, energía, minería, industria, transporte, gestión de residuos, gestión de recursos hídricos, ocupación del dominio público marítimo terrestre, utilización del medio marino, telecomunicaciones, turismo, ordenación del territorio urbano y rural, o del uso del suelo; o bien,

b) Requieran una evaluación por afectar a espacios Red Natura 2000 en los términos previstos en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad.

c) Los comprendidos en el apartado 2 cuando así lo decida caso por caso el órgano ambiental en el informe ambiental estratégico de acuerdo con los criterios del anexo V.

d) Los planes y programas incluidos en el apartado 2, cuando así lo determine el órgano ambiental, a solicitud del promotor.

2. Serán objeto de evaluación ambiental estratégica simplificada:

a) Las modificaciones menores de los planes y programas mencionados en el apartado anterior.

b) Los planes y programas mencionados en el apartado anterior que establezcan el uso, a nivel municipal, de zonas de reducida extensión.

c) Los planes y programas que, estableciendo un marco para la autorización en el futuro de proyectos, no cumplan los demás requisitos mencionados en el apartado anterior > > .

En relación con la legislación medioambiental, debemos partir, junto a la citada Ley 21/2013 de 9 de febrero, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, con el Decreto 211/2012 de 16 de octubre, por el que se reguló el procedimiento de evaluación ambiental estratégica de planes y programas y con la Ley 3/1998 de 27 de febrero, General de Protección de Medioambiente del País Vasco, de lo que se extrae la refundición de procedimientos de evaluación ambiental a los que se refiere la demanda, que enlaza con el doc. nº 10 que aporta, de la Dirección de Administración Ambiental de la Comunidad Autónoma del País Vasco, donde se recogen las previsiones sobre la evaluación ambiental estratégica ordinaria y simplificada de planes y programas, sobre la evaluación de impacto ambiental ordinaria y simplificada de proyectos, así como la evaluación simplificada de impacto ambiental, como peculiaridad de la legislación medioambiental del País Vasco, de la Ley 3/98.

Lo relevante es partir de la legislación de aplicación, del art. 6 de la Ley 21/2013, en sus apartados 1 y 2, y ver si en este caso estaba justificado seguir la evaluación ambiental estratégica simplificada, porque no se imponía la evaluación ambiental estratégica ordinaria en relación con la modificación del plan parcial recurrido.

La demanda soporta la exigencia de evaluación ambiental estratégica ordinaria, al considerar que en el fondo se estaba previendo la futura autorización de proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental; nos remitimos al planteamiento de la demandante que hemos recogido en el punto 1 anterior.

Aquí es importante tener presente que por resolución de 1 de marzo de 2018, del Director de Administración Ambiental, del entonces Departamento Medioambiente Planificación Territorial y Vivienda de Gobierno Vasco, se formuló informe ambiental estratégico de la modificación del plan parcial del Sector 34 Ubedene del Plan General de Ordenación Urbana de Leioa, que es lo que se recurre, resolución que consta en el expediente, que se publicó en el Boletín Oficial del País Vasco de 16 de marzo de 2018.

En lo que ahora importa, la resolución de 1 de marzo de 2018, en el pronunciamiento segundo declaró que no se preveían efectos significativos en el medio ambiente con la modificación del plan parcial, por lo que no debía someterse a evaluación ambiental estratégica ordinaria, ello tras formular informe ambiental estratégico, y tras dejar constancia, en el pronunciamiento primero b), que una vez analizadas las características de la modificación del plan y de conformidad con el art. 31 de la Ley 21/2013 de 9 de diciembre, se procedía al análisis de los criterios establecidos en el anexo V de la ley, a fin de determinar si el plan debía someterse a evaluación ambiental estratégica ordinaria o no, para detenerse en las características del plan, en los efectos ambientales que podían generarse y características del área probablemente afectada, para enlazar con las medidas protectoras y correctoras.

Ello para ratificar, como se razona en la exposición de motivos, que se estaba ante un supuesto del art. 6.2 de la Ley 21/2013, de evaluación ambiental estratégica simplificada, por la ausencia de efectos significativos sobre el medioambiente.

Tras ello debemos tener presente el contenido del art. 31 de la Ley 21/2013, en relación con el Informe ambiental estratégico, según el cual [- en redacción vigente a la fecha del acuerdo recurrido, previa a la modificación de los apartados 1 y 3 por la disposición final 3.8 del Real Decreto ley 36/2020, de 30 de diciembre -]:

< < Artículo 31. Informe ambiental estratégico.

1. El órgano ambiental formulará el informe ambiental estratégico en el plazo de cuatro meses contados desde la recepción de la solicitud de inicio y de los documentos que la deben acompañar.

2. El órgano ambiental, teniendo en cuenta el resultado de las consultas realizadas y de conformidad con los criterios establecidos en el anexo V, resolverá mediante la emisión del informe ambiental estratégico, que podrá determinar que:

a) El plan o programa debe someterse a una evaluación ambiental estratégica ordinaria porque puedan tener efectos significativos sobre el medio ambiente. En este caso el órgano ambiental elaborará el documento de alcance del estudio ambiental estratégico, teniendo en cuenta el resultado de las consultas realizadas de acuerdo con lo establecido en el artículo 30, y no será preciso realizar las consultas reguladas en el artículo 19.

Esta decisión se notificará al promotor junto con el documento de alcance y el resultado de las consultas realizadas para que elabore el estudio ambiental estratégico y continúe con la tramitación prevista en los artículos 21 y siguientes.

b) El plan o programa no tiene efectos significativos sobre el medio ambiente, en los términos establecidos en el informe ambiental estratégico.

3. El informe ambiental estratégico, una vez formulado, se remitirá por el órgano ambiental para su publicación en el plazo de quince días hábiles al «Boletín Oficial del Estado» o diario oficial correspondiente, sin perjuicio de su publicación en la sede electrónica del órgano ambiental.

4. En el supuesto previsto en el apartado 1 letra b) el informe ambiental estratégico perderá su vigencia y cesará en la producción de los efectos que le son propios si, una vez publicado en el «Boletín Oficial del Estado» o diario oficial correspondiente, no se hubiera procedido a la aprobación del plan o programa en el plazo máximo de cuatro años desde su publicación. En tales casos, el promotor deberá iniciar nuevamente el procedimiento de evaluación ambiental estratégica simplificada del plan o programa.

5. El informe ambiental estratégico no será objeto de recurso alguno sin perjuicio de los que, en su caso, procedan en vía judicial frente a la disposición de carácter general que hubiese aprobado el plan o programa, o bien, sin perjuicio de los que procedan en vía administrativa frente al acto, en su caso, de aprobación del plan o programa > > .

Lo relevante a estos efectos es que la Sala tiene que concluir, en relación con lo que está recurriendo, una concreta modificación de plan parcial, que a los efectos medioambientales estamos debe ser ratificado que no se preveían impactos medioambientales negativos significativos, debiendo destacar nuevamente la relevancia de la resolución de 1 de marzo de 2018 del Director de Administración Ambiental, sin que esté puesta en cuestión, recordando que con ella la Administración sectorial competente, en este caso de medioambiente, la de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ejercita las suyas en dicha materia, con independencia de que sea una intervención instrumental y supeditada a la tramitación de la modificación del plan parcial, lo que no lo excluye que al recurrirse la aprobación definitiva se tengan que atacar la resolución por la que se formuló el informe ambiental estratégico de la modificación del plan parcial.

Por todo ello, en conclusión, el motivo al que damos respuesta también tiene que ser desestimado.

A continuación, pasamos a responder a los seis motivos de carácter sustantivo, los seis motivos de ilegalidad defendidos por la demandante.

SEXTO. - Incumplimiento de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo ; estándar de viviendas protegidas.

1.- En primer lugar, defiende la demandante el incumplimiento de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 2/2006, referida a la aplicación de los estándares de vivienda sometida a algún régimen de protección pública.

En este ámbito, el incumplimiento que se denuncia con la demanda, parte de precisar que el documento recurrido no concreta el número de viviendas, pero ordena distintas parcelas residenciales con remisión al art. 5 de la Normativa, parcelas privadas consolidadas y parcelas privadas vacantes de edificación, ámbito éste en el que se recogen viviendas libres y viviendas de protección social, para precisar, en relación con lo previsto en el plan, que el porcentaje de vivienda protegida supondría el 50,08% de la nueva edificabilidad urbanística ordenada, porcentaje que se reduce al 46,94% si se considera la edificabilidad asignada a las parcelas consolidadas en caso de sustitución de las edificaciones existentes.

Añade que estamos ante unos porcentajes de vivienda protegida, que a caso pudiera justificar la reserva del art. 2.1 de la Ley 17/1994, en el supuesto de que los 10.540m2 construidos de edificabilidad protegida se materialicen en un número de viviendas que representa al menos el 65% del total de las previstas en el sector, remarcando que es claro que no se cumple con la reserva del estándar del art. 80.3 de la Ley 2/2006, la exigencia del 75% al estar en un ámbito de suelo urbanizable.

Tras ello se remite a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, destacando su fecha de entrada en vigor, a los dos meses de publicación, el 20 de septiembre de 2006, cuando el Plan Parcial, la modificación aquí recurrida, se aprobó inicialmente el 2 de agosto de 2018 y definitivamente el 28 de febrero de 2019, 13 años después de la entrada en vigor de la ley.

Destaca que en aplicación de la citada Disposición Transitoria Cuarta apartado 4, era obligado el cumplimiento de la reserva de vivienda protegida del art. 80.3 de la Ley, mínimo 75% del incremento de la edificabilidad urbanística de uso residencial respecto de la previamente materializada establecido en el sector, un mínimo del 50% de edificabilidad urbanística de uso residencial para la construcción de viviendas de protección oficial de régimen general y especial y el restante porcentaje hasta el 75% con destino a viviendas de protección oficial de régimen tasado.

Tiene presente que estamos ante una modificación, pero defiende la aplicación también de las previsiones de la Disposición Transitoria Cuarta apartado 4 de la Ley 2/2006, con remisión a la sentencia de la Sala 364/2015, de 15 de julio, del recurso 307/2014, para enlazar con la sentencia 636/2011 del recurso 660/2010, precisando que se podría discutir, en su caso, qué tipo de vivienda protegida tendría que preverse, pero que no estaría en cuestión la inmediata aplicación del mínimo del 75% de incremento de la edificabilidad urbanística de uso residencial, en los términos del art. 80.3 e inciso primero de la Ley 2/2006.

Resalta que, en este caso, además, la modificación supone una profunda alteración de lo aprobado en 2008, señalando que el acuerdo de aprobación definitiva del Plan Parcial originario, el de 2008, se había adoptado para evitar la aplicación de la Disposición Transitoria Cuarta 4 de la Ley 2/2006, con remisión a lo que se declaró en la Sesión de 9 de septiembre de 2008, con remisión al documento 7 de la demanda en cuanto a dejar sin efecto la aprobación provisional del Plan Parcial a efectos de poder aprobar con carácter definitivo el expediente antes del 20 de septiembre de 2008.

Añade que quedaría defraudada la voluntad del legislador en materia de vivienda protegida en un supuesto como el presente en el que se aprobó in extremis antes de la entrada en vigor de la Ley 2/2006 [-se está refiriendo al plazo de dos años, tras la entrada en vigor de la ley, de la Disposición Transitoria Cuarta 4 -].

2.- El Ayuntamiento se ha opuesto a las pretensiones en este ámbito de la demanda, defendiendo que es un Ayuntamiento que ha apostado por la vivienda protegida, alegando al respecto que la modificación del Plan Parcial aquí recurrida no alteraba las determinaciones del Plan General, manteniendo la superficie del techo edificable, de todos los usos lucrativos, modificando, únicamente, aquellas determinaciones propias de la ordenación pormenorizada en relación con la tipología edificatoria de las construcciones residenciales.

Tras ello razona sobre la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, en concreto sobre las previsiones de su punto 4, para señalar que la demanda obvia el contenido del apartado 3 de dicha Disposición Transitoria Cuarta, para concluir, con su contenido, que la Ley del Suelo exime del cumplimiento de los estándares y cuantías mínimos de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública, cuando se cumplan determinadas condiciones, que el planeamiento pormenorizado, que desarrolle la ordenación estructural adaptada a la Ley 17/1994, queda pendiente de tramitación a la entrada de vigor de la Ley de Suelo y que las modificaciones de ordenación estructural no conlleven un incremento de la edificabilidad urbanística de uso residencial.

Considera que la demanda concluye erróneamente en el incumplimiento de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Suelo, señalando que el punto 4 se refiere a supuestos de planes de ordenación pormenorizada no aprobados definitivamente en el plazo de dos años, a contar desde la entra en vigor de la ley, destacando que, en este caso, el Plan Parcial se aprobó en 2008, antes del transcurso del plazo de dos años.

Tras ello hace consideraciones sobre las sentencias de la Sala que refiere la demanda, la del recurso 707/2014, sentencia de 15 de julio de 2015, y la sentencia 636/2011, de 6 de octubre, del recurso 660/2010.

Destaca, en relación con la primera, que concluyó en un pronunciamiento desestimatorio, contrario a lo que se manifiesta por la parte recurrente, y en relación con la segunda, que es un supuesto diferente al del presente procedimiento, que también concluyó en un pronunciamiento desestimatorio.

3.- La codemandada, Construcciones Sukia Eraikuntzak, S.A., también se opone a lo pretendido con la demanda.

Destaca las precisiones del Plan Parcial del Sector Ubedene original, que la modificación tiene por objeto mantener la edificabilidad destinada a vivienda libre, así como la destinada a vivienda protegida, alterándose el número de vivienda libre, que no se está ya recogiendo la previsión de unifamiliares y sí de vivienda colectiva de menor superficie, dado que se cumple en su integridad la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 2/2006.

En relación con la sentencia de la Sala que cita la demanda, la de 15 de julio de 2015, del recuso 707/2014, precisa que contempla un supuesto idéntico al que ahora nos encontramos, aunque, se dice, las consecuencias derivadas de esa sentencia no se ajustan a lo que se defiende con la demanda.

Añade que, en ese precedente, en relación con un ámbito del Ayuntamiento de Oñati, se trataba de la modificación del incremento del número de viviendas libres, con mantenimiento de la edificabilidad prevista, de pasar 99 viviendas libres a 132, con reducción de superficie media de las viviendas, señalando que la demanda transcribe el párrafo cuarto del fundamento de derecho segundo de la sentencia, pero, destaca que, deliberadamente, omite el contenido de párrafos subsiguientes [- el contenido íntegro lo vamos a trasladar a continuación al responder a la cuestión que se plantea -].

Considera la codemandada que la sentencia desestima el recurso al admitir el incrementar el número de viviendas libres respetando la edificabilidad prevista en el planeamiento, objeto de modificación.

Precisa, finalmente, en este ámbito, que la citada sentencia del recurso 707/2014 deja patente que lo trascendental es que la modificación del plan parcial no genera un incremento de edificabilidad, manteniéndose la prevista, no siendo relevante el número de viviendas y, por ello, concluye en la desestimación.

4.- Partiremos de recoger el régimen jurídico sobre el que se debate.

En primer lugar, el art. 80 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, sobre los estándares y cuantías mínimas de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública, en relación con la redacción vigente dada por la Ley 3/2015, vigente a la fecha de elaboración y aprobación de la modificación del Plan Parcial recurrido.

En el punto 3, en el ámbito de cada sector de suelo urbanizable con uso preferente residencial, recoge lo que sigue:

< < En cada sector de suelo urbanizable de uso preferentemente residencial, la ordenación urbanística de los planes generales, de los planes de sectorización y, en su caso, de los planes parciales deberá calificar con destino a viviendas sometidas a algún régimen de protección pública los terrenos precisos para materializar como mínimo el 75 % del incremento de la edificabilidad urbanística de uso residencial, respecto de la previamente materializada, que se establezca en cada sector. Este porcentaje se desglosaen un mínimo del 55 % de la edificabilidad urbanística de uso residencial para la construcción de viviendas de protección social, y el restante porcentaje hasta el 75 %, con destino a viviendas tasadas > > .

Ello ha de ponerse en relación con el art. 10.3 del Decreto 123/2012, de 3 de julio, de estándares urbanísticos, según el cual:

< < En cada sector de suelo urbanizable de uso preferentemente residencial, la ordenación urbanística de los planes generales, de los planes de sectorización y, en su caso, de los planes parciales deberá calificar con destino a viviendas sometidas a algún régimen de protección pública los terrenos precisos para materializar como mínimo el 75% del incremento de la edificabilidad urbanística de uso residencial, respecto de la previamente materializada, que se establezca en cada sector. Este porcentaje se desglosa en un mínimo del 55% de la edificabilidad urbanística de uso residencial para la construcción de viviendas de protección oficial de régimen general y especial, y el restante porcentaje hasta el 75%, con destino a viviendas de protección oficial de régimen tasado. La edificabilidad urbanística admitida para las viviendas de protección oficial de régimen tasado podrá ser sustituida por viviendas tasadas municipales en los términos establecidos en la disposición adicional octava de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo.> > .

Tras ello, es trascendental retomar el contenido del régimen transitorio de la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo, su Disposición Transitoria Cuarta, referida a la aplicación de los estándares de vivienda sometida algún régimen de protección pública, según la cual:

< < Disposición transitoria cuarta. Aplicación de los estándares de vivienda sometida a algún régimen de protección pública.

1. El cumplimiento de los estándares y cuantías mínimos de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública establecidos en esta ley será exigible para todos los planes generales en tramitación, ya sea para su primera formulación, para su revisión o para su modificación, sobre los que no haya recaído aún la aprobación inicial a la entrada en vigor de esta ley.

2. El cumplimiento de los estándares y cuantías mínimos de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública establecidos en esta ley será exigible también para todos los planes de ordenación pormenorizada sobre los que aún no haya recaído aprobación inicial a la entrada en vigor de esta ley cuando desarrollen planeamiento general que no estuviera adaptado a la Ley 17/1994 debiéndolo estar.

3. El cumplimiento no será exigible para el planeamiento de ordenación pormenorizada pendiente de tramitación que desarrolle la ordenación estructural adaptada al cumplimiento de los estándares de vivienda de protección pública de la Ley 17/1994, y para las modificaciones de esa misma ordenación estructural en las que no se incremente la edificabilidad urbanística de uso residencial. Las modificaciones de ordenación estructural en que se produzca un incremento de la edificabilidad urbanística de uso residencial deberán cumplir con los estándares de vivienda sometida a algún régimen de protección pública establecidos en esta ley.

4. No obstante lo anterior, el cumplimiento de los estándares y cuantías mínimos de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública será exigible a todos los planes de ordenación pormenorizada y a los programas de actuación urbanizadora no aprobados definitivamente en el plazo de dos años en el caso de planes y de treinta meses en el caso de programas, ambos plazos a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta ley.

5. En tanto los planes generales y normas subsidiarias no realicen su adaptación a las previsiones de esta ley, el cumplimiento de los estándares y cuantías mínimos de viviendas sometidas a algún régimen de protección pública previstos en la Ley 17/1994 se deberá realizar sobre la base de viviendas de protección oficial de régimen general y especial > > .

En relación con lo que se debate, retomaremos lo relevante del fundamento jurídico segundo de la sentencia 364/2015, de 15 de julio de 2015, por el que la Sala respondió al recurso 707/2014, dirigido contra Acuerdo de 24 de julio de 2014 del Ayuntamiento de Oñati de aprobación definitiva de modificación del plan parcial del Sector San Martín, en la que en su FJ 2º la Sala razonó y concluyó como sigue:

< < En esencia, el planteamiento impugnatorio de la recurrente propugna que a la Modificación puntual del plan parcial impugnada le es de aplicación el estándar de vivienda protegida previsto por la Ley 17/1994 y por el Decreto 142/1997, del 65% del número de viviendas o de su incremento, en tanto que el Ayuntamiento de Oñati postula que el estándar de la Ley 17/1994 resulta aplicable, pero referido a la edificabilidad urbanística y no al número de viviendas.

El razonamiento de la parte actora se sustenta en la idea principal de que los estándares de vivienda protegida de la LSU no resultan exigibles de conformidad con la previsto por la Disposición Transitoria Cuarta número 3, resultando en consecuencia exigibles los estándares de la Ley 17/1994.

El inciso primero de la Disposición Transitoria Cuarta número 3 LSU no es de aplicación a la Modificación del plan parcial impugnada, toda vez que se refiere al planeamiento de ordenación pormenorizada pendiente de tramitación a la fecha de su entrada en vigor, lo que exige al menos la previa formulación del instrumento de planeamiento o su aprobación inicial, lo que no concurre en el supuesto de autos, en el que la Modificación del plan parcial fue presentada ante el Ayuntamiento el 03/04/2014 y aprobada inicialmente el 29/05/2014.

En la sistemática de la Disposición Transitoria Cuarta, su número 3 exime del cumplimiento de los estándares de vivienda de protección pública a los instrumentos de ordenación pormenorizada que desarrollen la ordenación estructural adaptada a la Ley 17/1994, que se hallarán pendientes de tramitación a la fecha de entrada en vigor de la LSU, pero su número 4 obliga a tales instrumentos a observarlos en el caso de que no se aprueben en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la LSU, luego con mayor razón resultarán aplicables a instrumentos de ordenación pormenorizada que, no sólo no se hallaban en tramitación a la fecha de su entrada en vigor, sino que fueron formulados y aprobados una vez transcurridos los dos años de su entrada en vigor.

A tales efectos carece de relevancia que se trate de una modificación puntual del plan parcial aprobado el 06/07/2006, toda vez que la modificación puntual tiene la misma entidad y rango, siendo equiparable al plan parcial originario y hallándose sometida su tramitación al mismo procedimiento exigido para su formulación primigenia de acuerdo con lo previsto por el artículo 104 LSU.

Es por ello que, aun cuando las Normas Subsidiarias de 04/04/2006 continúan vigentes en virtud de lo dispuesto por el número 1 de la Disposición Transitoria Segunda LSU, la Modificación del plan parcial impugnada se halla íntegramente sometida a la LSU, de conformidad con lo dispuesto por el número 2 de la misma, normativa que respeta al aumentar el número de viviendas de 83 a 132, respetando la edificabilidad prevista por el planeamiento general.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso interpuesto > > .

Por otro lado, la sentencia 636/2011, de 6 de octubre, del recurso 660/2010, en relación con Acuerdo de 30 de marzo de 2010 del Ayuntamiento de Ondarroa, que aprobó definitivamente el Plan Especial de Ordenación Urbana del Área Residencial de Aieri, a la vista de la Disposición Transitoria Cuarta, acabó razonando como sigue en su FJ 4º [- precisamos que, en este ámbito, se trataba de un suelo urbano no consolidado -]:

< < No es una cuestión controvertida que las NNSS de Ondarroa no estaban adaptadas a la Ley 2/2006. Pero de éste hecho la parte recurrente extrae la errónea conclusión de que resultaría de aplicación la Ley 17/1994, posición que sostiene en el apartado 5 de la DTª4ª de la Ley 2/2006, que hemos transcrito. Como puede observarse el apartado cuarto de la DTª establece que el cumplimiento de los estándares y cuantías mínimos será exigible a todos los planes de ordenación pormenorizada 'no aprobados definitivamente en el plazo de dos años' 'a contar desde la fecha de entrada en vigor de ésta ley'. La Ley 2/2006 entró en vigor a los dos meses de su publicación en el BOPV, que tuvo lugar el 20.7.2006. Es decir, entró en vigor el 20.09.06. Y el PEOU que nos ocupa se aprobó por Acuerdo de 30.3.10, publicado el 27.4.06. Aunque las NNSS de Ondarroa no estuvieran adaptadas a la Ley 17/94, el régimen transitorio sujeta a los Planes de Ordenación pormenorizada al cumplimiento de los estándares y cuantías mínimos establecidos en la Ley 2/2006, y no a los establecidos en la Ley 17/94. La parte recurrente concluye que resultaría de aplicación el límite mínimo del 20 % del total residencial ( art. 2 de la Ley 17/94), y no el límite del art. 80.2 de la Ley 2/2006. Pero, la DTª4ª de la Ley 2/2006, en su apartado 5, se refiere a la 'base de viviendas de protección oficial de régimen general y especial'. Es decir, en todo caso, la discusión hubiera podido plantearse en relación con el 'desglose', pero no sobre el mínimo del 40 % del incremento de la edificación urbanística de uso residencial, que se contempla en el art. 80.2 inciso primero de la Ley 2/2006.

Es preciso indicar que, en todo caso, se trata de 'mínimos' y no de 'máximos', tanto en la Ley 17/94 ( art. 2.1), como en la Ley 2/2006 (art. 80.2).

El art. 2.1 de la Ley 17/94 de 30 de junio establecía: [...].

El art. 80.2 de la Ley 2/2006 establece [...].

La parte recurrente argumenta que se establece un porcentaje que duplica el mínimo previsto en el art. 80.2 de la Ley 2/2006, y sostiene que infringe el principio de 'equidistribución de beneficios y cargas'. Pero el principio de equidistribución de beneficios y cargas se materializa en el ámbito espacial 'unidad de ejecución' ( arts. 143 y ss de la Ley 2/2006), y en las exigencias referidas a la delimitación de las 'unidades de ejecución', no de las áreas. Por ello no puede invocarse como parámetro para sostener que se incumple este principio de equidistribución de beneficios y cargas, la ordenación urbanística de distintas áreas > > .

5.- La respuesta al motivo impugnatorio, referido al incumplimiento de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, en relación con el estándar de las viviendas protegidas, singularmente al mandato de su punto 4, deberá ser positiva, como se defienden por la parte demandante.

Debemos enlazar con el marco normativo que ha quedado recogido, el contenido de la citada Disposición Transitoria Cuarta, enlazando con el artículo 80.3 de la Ley de Suelo y Urbanismo, del que se ha de extraer como conclusión, que en un supuesto como el presente de modificación del Plan Parcial, superado el plazo de dos años de la Disposición Transitoria Cuarta punto 4, determina el cumplimiento de los estándares y cuantías mínimas de viviendas sometidas a un régimen de protección pública en los términos exigidos por la Ley del Suelo y Urbanismo, por estar ante suelo urbanizable el porcentaje del 75%, sin perjuicio del desglose, que se incrementa el previsto en la Ley 17/1994, que lo concretaba en el 65%.

En este supuesto no está en cuestión que la aprobación originaria del Plan Parcial del Sector 34-Ubedene de Leioa, la aprobación definitiva fue del 18 de septiembre de 2018, en fecha que por dos días excluía la previsión de la aplicación de los mandatos de la Disposición Transitoria Cuarta punto 4 de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, por ser aprobación definitiva que estaba dentro del plazo de dos años desde la entrada en vigor de la Ley, plazo que vencía el 20 de septiembre de 2008.

Ratificamos, en relación con el precedente de la Sala que hemos traído a colación, la Sentencia 364/2015 de 15 de julio del recurso 307/2014, del recurso 307/2014, en relación con modificación de Plan Parcial del Sector San Martín de Oñati, que las previsiones de la citada Disposición Transitoria Cuarta punto 4, también inciden en los supuestos de modificación de los Planes parciales, más aún en un supuesto como el presente en el que no puede desconocerse el tiempo trascurrido desde la aprobación definitiva inicial en septiembre de 2008, cuando nos encontramos ahora ante una modificación definitivamente aprobada en febrero de 2019; en lo que interesa ratificamos lo que razonó esa sentencia de la Sala, en cuanto a la equiparación de la modificación puntual, a tales efectos, al Plan Parcial originario.

En ello incidió la segunda sentencia que hemos traído a colación, la del recurso 660/2020, en este caso en relación con Plan Especia de Ordenación Urbana de Área Residencial de Aieri, Ondarroa, por ello en el ámbito del suelo urbano, que en lo que interesa ratificó, en su ámbito, la aplicación del porcentaje del 40%, el previsto para dicha clasificación del suelo en el artículo 80.2 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco, frente al porcentaje del 20% que en su momento recogió la Ley 17/1994.

Por tanto, en lo que interesa, ratificamos que por mandato de la Disposición Transitoria Cuarta punto 4 de la Ley del Suelo y Urbanismo del País Vasco, era la aplicación en este supuesto la previsión en cuanto a estándares de vivienda protegida del artículo 80.3, por estar ante un suelo urbanizable, normativa que no ha sido cumplida por el documento recurrido, lo que conduce a estimar en este ámbito las pretensiones ejercitadas con la demanda.

Así debemos ratificarlo incluso en la hipótesis de mantenimiento de la edificabilidad residencial, dado que la exigencia del porcentaje de vivienda sometida a régimen de protección pública lo es, no en relación con la edificabilidad prevista, sino respecto al incremento de la previamente materializada, precisión que hacemos para ratificar que carece de relevancia en lo que se insiste por las partes demandadas, cuando se alude a lo que precisó la sentencia de la Sala 364/2015 de 15 de julio del recurso 307/2014, en la parte final de su FJ 2º, cuando precisó que la normativa recurrida respetaba el régimen de aplicación al aumentar el número de viviendas de 83 a 132, respetando la edificabilidad prevista por el planeamiento general.

No se está ante debate sobre la edificabilidad prevista en el planeamiento de ordenación estructural, en este caso en el Plan General de Ordenación Urbana de Leioa.

SÉPTIMO. - Indebida ampliación del ámbito del sector y reclasificación de suelos; confirmación de la delimitación; superficies de las que se debe partir.

1.- En segundo lugar, la demandante razona sobre la indebida ampliación del ámbito del sector y reclasificación de suelos.

La demandante traslada, en relación con lo que defendió con la demanda y a la vista de la prueba practicada, como recoge en su escrito de conclusiones, que la ficha urbanística recogida en la normativa del Plan General de Ordenación Urbana de Leioa definitivamente aprobado por Orden Foral 360/1999, de 7 de julio, Boletín Oficial de Bizkaia núm. 106, de 4 de junio de 2001, establece como superficie del Sector Ubedene de 73.368m2 que enlaza con el documento 1 de la demanda.

Añade que la ficha urbanística recogida en la normativa de la modificación del Plan General definitivamente aprobado por Orden Foral 26/2005, de 11 de enero, Boletín Oficial de Bizkaia núm. 81, de 29 de abril de 2005, establece una superficie del Sector Ubedene de 73.368m2, precisando que por referencias a superficie fija el coeficiente de techo edificable en el sector y el aprovechamiento tipo de toda el área de reparto, con remisión al documento 6 de la demanda.

Agrega que el informe que emitió el Arquitecto municipal el 23 de diciembre de 2019, que aportó la contestación del Ayuntamiento como documento núm. 1, concluye que una superficie del Sector Ubedene de 75.555,5944 m2 con remisión al archivo digital de la documentación gráfica del Plan General.

Tras ello precisa que la superficie de suelo ordenada por el Plan Parcial recurrido es 78.786,43m2, enlazando con el apartado A.11.3.1 de la Memoria del Plan, folio 1.101 y siguientes del expediente.

Con ello concluye la demandante que, de la total superficie ordenada por el Plan recurrido, al menos 3.802m2 están clasificados como suelo no urbanizable en el Plan General de Ordenación Urbana de Leioa. Considera acreditado con el plano 2 incluido en el informe pericial de la demanda de superposición entre el plano 3 de clasificación del Plan General y los límites del sector ordenado por el Plan Parcial recurrido.

Considera inaudito que en un ámbito urbanístico exista una diferencia de aproximadamente el 4%, con remisión a 2.187,59m2 entre la superficie fijada en el Plan General y la que resulta de la conmutación gráfica del Plan, en tanto que fue la superficie del Plan General la que sirvió de base para calcular el coeficiente de techo del sector y el aprovechamiento tipo de los tres sectores de suelo urbanizable del primer cuatrienio, con remisión al art. 10.2.9 del Plan General, remarcando que así se habría asumido por el Arquitecto municipal en el acto de la vista, que señaló que la primera y única vez que se había encontrado con una problemática de tal naturaleza, y ello admitiendo la superficie del sector de 75.555,5944m2, según el archivo digital de la documentación gráfica del Plan General, dado que en esa hipótesis, incluso en ella, el Plan recurrido ordena 3.230,84m2 de suelo no incluidos en el sector, que se califican, por ello, de suelos exteriores con la consideración de suelo no urbanizable, según el plan de clasificación del Plan General y que se reclasifica.

Asume la demandante que pueden ser suelos reclasificados y que carezcan de interés económico, como defiende el Ayuntamiento en su contestación.

Sobre el art. 53.1 h) de la Ley 2/2006, del Suelo, que establece como ordenación urbanística estructural los criterios que permitan reconsiderar en detalle la delimitación de los ámbitos espaciales de la clasificación del suelo, de las áreas y de los sectores, sin que ello suponga modificación de la ordenación estructural, fijando parámetros y circunstancias objetivas de acomodación a la realidad física y de respeto de los objetivos del plan general, precisa, en primer lugar, que la porción de suelos reclasificados tiene una trascendencia urbanística fundamental, por ser una franja de terreno que sirve para justificar que la ordenación aprobada cumple con el estándar local de espacios libres, en relación que al menos el 15% de la superficie del sector, descontados sistemas generales.

Añade, asimismo, que por mucho que el art. 1.2.2 del Plan General permita realizar pequeñas correcciones de los límites de los ámbitos definidos en el Plan General sin consideración de modificación del Plan General, cuando esos ajustes no exceden del 5% de la superficie del ámbito y obedezcan a variaciones motivadas por cambios de escala planimétrica o por ajuste en las mediciones reales sobre el terreno, en el caso, así se destaca, se reclasifican terrenos, para lo que ese mismo artículo del Plan General exige la modificación del instrumento de planeamiento.

En ese ámbito, con remisión a los arts. 53.1.b) y 67.2 de la Ley del Suelo y Urbanismo, trae nuevamente a colación el art. 1.2.2 del Plan General, recogido en el documento 12 de la demanda, según el cual, se entiende por modificación del Plan General la alteración singular de alguno o algunos de los elementos que lo integran, aun cuando dicha alteración lleve consigo cambios aislados en la clasificación.

2.- Al entrar en la respuesta a este segundo motivo de la demanda, debemos, en primer lugar, partir del ámbito superficial del Sector 34 Ubedene.

El Plan Parcial plasma que ordena un ámbito de 78.786,43 m2, superficie que la Sala debe reducir a la superficie que plasmó el informe de 23 de diciembre de 2019 del arquitecto municipal, aportado a las actuaciones, que la ratificó en el acto de la vista en sesión pública, al enfrentar esa superficie del Plan Parcial con la reflejada en el PGOU de 73.368 m2, para concluir que la superficie de 75.555,5944 m2, con remisión al archivo digital de la documentación gráfica del Plan General aprobado definitivamente por Orden Foral 784/1999, ello enlaza con la superficie que refleja el informe pericial que aportó la codemandada, que la concreta en 75.554,53 m2.

Por tanto, nos encontramos con una superficie, a los efectos que nos ocupan, de 75.555,59 m2, frente a la que refleja el documento recurrido de 78.786,43 m2, lo que implica que no supere el 5%, porcentaje que sería superado de tener en consideración la superficie que reflejó el Plan General.

Por ello, este ámbito del debate debemos ponerlo en relación con la regulación que recoge la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, con su artículo 53 sobre la Ordenación Urbanística estructural, determinaciones con carácter general del punto 1, apartado h), que se refiere a:

< < Los criterios que permitan reconsiderar en detalle la delimitación de los ámbitos espaciales de la clasificación del suelo, de las áreas y de los sectores, sin que ello suponga modificación de la ordenación estructural, fijando parámetros y circunstancias objetivas de acomodación a la realidad física y de respeto de los objetivos del plan general > > .

Ello ha de ponerse en relación con la normativa del Plan General, que al regular en el artículo 1.2.2 las modificaciones, en el apartado 2 b) precisa que no tendrá la consideración de modificaciones las variaciones que están motivadas por los cambios de escala planimétrica o por ajustes en las mediciones reales sobre el terreno, que no alteren más de 5% las cifras establecidas por el Plan.

Ello tras dejar recogido en el apartado 1 que se entienden por modificación del Plan General la alteración singular de algún o alguno de los elementos que lo integra, aun cuando dicha alteración lleve consigo cambios aislados en la clasificación o calificación del suelo y en los sistemas generales o impongan la revisión del programa de actuación del Plan.

Ello enlaza asimismo con las previsiones del artículo 2.1.6, en el ámbito del Título Segundo referido al desarrollo y ejecución del Plan General, Capítulo Primero sobre disposiciones generales, precepto que señala en su punto 1 que los límites de los ámbitos de planeamiento definidos por el Plan General podrán ser objeto de reajuste, en los respectivos instrumentos de desarrollo cuando vengan impuestos por alineaciones o límites de edificación existente, características topográficas del terreno, existencia de arbolado u otros elementos de interés, para precisar en el punto 5 que el reajuste no determina distorsiones en su forma ni aumentos o disminuciones en más de un 5% de las superficies delimitadas en los planos del Plan General.

Por tanto, la remisión que hace el art. 53.1.h) ha de entenderse a esas precisiones del Plan General, por más que éste sea previo a dicha Ley.

Lo relevante, por tanto, es que la alteración no supere el 5%, por lo que, en este caso, se ha de ratificar el documento recurrido y desestimar el motivo de la demanda.

Ello sin perjuicio de las consideraciones que se tengan que hacer al responder al siguiente motivo de la demanda, en relación con la indebida recalificación de suelos de sistema general.

En el ámbito estricto del motivo impugnatorio al que ahora damos respuesta, sobre la superficie del sector, la Sala ratifica la conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable, con el Plan General de Ordenación Urbana, la superficie referida de 78.786,43m2, recordando que el art. 53.2.a) de la Ley de Suelo y Urbanismo considera determinación estructural, en el ámbito de los sectores de suelo urbanizable, la delimitación de su perímetro, lo que ha de ponerse en relación con la previsión de carácter general del previo punto 1.h).

Todo ello ratificando que la reconsideración de la delimitación, en los términos que hemos valorado, puede incidir incluso en ámbitos de suelo que, en lo que aquí interesa, no estén previa y formalmente clasificados como urbanizables, en concreto como no urbanizables, siendo relevante la justificación dada, no superar el 5%, el informe pericial aportado por la codemandada lo concreta la diferencia en el 4,27%.

Tenemos que el informe pericial aportado con la demanda concreta el incremento en el 7,4%, al tener en cuenta las superficies que refleja el Plan General de Ordenación Urbana y el Plan Parcial, superficie aquella de la que no podemos partir por lo ya razonado.

OCTAVO. -Indebida recalificación de suelos de sistema general; ausencia de modificación de determinación estructural propia del PGOU.

1.- En tercer lugar, alude a la indebida recalificación de suelos de sistema general, porque el Plan Parcial convierte lo que en el Plan General se califica como sistema general viario, en suelo residencial de vivienda libre.

Se traslada en la demanda y se refunde en el escrito de conclusiones, que el Plan Parcial recurrido convierte lo que en el Plan General de Ordenación Urbana se calificaba de sistema general viario, en una porción aproximada de 250m2 en forma de cuarto de rotonda ubicada en el vértice sureste del sector, en suelo residencial de vivienda libre, remitiéndose al informe pericial que aporta la demanda.

Señala que las contestaciones avalan la alegación, aunque se discrepa en cuál había sido el instrumento jurídico, Plan Especial Viario de Carreteras BI-2371, entre el pk 1.480 y el pk 16, en el entorno de la UPV de Leioa, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia el 19 de julio de 2011, según el Ayuntamiento de Leioa, y el Plan Especial del Sistema General Equipamental Universidad del País Vasco, aprobado por el Ayuntamiento de Leioa el 29 de septiembre de 2011, según la codemandada, esto es, sobre qué instrumento jurídico habría hecho perder su funcionalidad al sistema general viario previsto en el Plan General.

Por ello destaca que tanto el Ayuntamiento como la codemandada admiten que el Plan Parcial recurrido altera en parte el sistema general de comunicaciones, definido en el Plan General.

Añade, en relación con la posición de las partes demandadas, que esas alteraciones o cambios no dan legalidad al Plan recurrido, porque la rotonda ejecutada por la Diputación Foral, en las proximidades del Instituto José Miguel de Barandiarán, ha hecho perder su funcionalidad a la rotonda prevista en el Plan General, en el vértice sureste del Sector Ubedene y la solución viaria definida en el Plan recurrido permite una correcta gestión de la vialidad en la carretera de acceso a la Universidad.

Por ello, lo que finalmente se defiende por la demandante es que no es la racionalidad y eficacia de la solución viaria propuesta por el Plan lo que se discute, sino que lo que está en tela de juicio es la legalidad de la solución, porque supone servirse de un instrumento de ordenación pormenorizada para calificar como zona residencial un suelo que el Plan General destinaba a sistema general viario.

Asume que las decisiones de la Administración deben ser racionales, pero destaca que la racionalidad no puede ser contra legemo implicar la rebaja o adulteración en beneficio de la Administración ni a favor de los particulares de las exigencias de carácter imperativo, excluyendo que, precisamente, es el efecto o consecuencia que provoca la modificación recurrida del Plan Parcial, porque altera una determinación de ordenación estructural recogida en el art. 53.1 f) de la Ley del Suelo, que excede la capacidad ordenancista del Plan Parcial.

En relación con ello se remite a las previsiones del art. 1.2.2 del Plan General, a la exigencia de modificación del propio Plan General, en concreto en relación con las modificaciones de los sistemas generales.

Concluye precisando que si las previsiones del planeamiento especial referido lleva a perder la funcionalidad del sistema general viario definida en el Plan General de Leioa, en la zona sureste del Sector Ubedene, el remedio racional y legal para corregir tal disfuncionalidad pasaba por cambiar el Plan General, lo que no se ha hecho, como precisa la demandante se ha reconocido por el Arquitecto municipal en el acto de la vista, en la prueba practicada, con remisión al minuto 10.15 a 10.33 de la grabación, por lo que se llega a prescindir de sus determinaciones y a fiar a un instrumento de planeamiento inadecuado la solución de la problemática.

2.- Debemos tener presente el artículo 53. Ordenación urbanística estructural, de la Ley 2/2006 de suelo y urbanismo, según el cual:

< < A los efectos de lo dispuesto en esta ley, la ordenación urbanística estructural comprenderá las determinaciones siguientes:

1. Con carácter general:

[...]

f) La determinación de la red de sistemas generalesque asegure la racionalidad y coherencia del desarrollo urbanístico, garantizando la calidad y funcionalidad de los espacios de uso colectivo, y su adscripción o inclusión, en su caso, en ámbitos de ejecución, a los efectos de su obtención y, en aquellos supuestos en que resulten funcionalmente necesarios para el desarrollo de uno o varios ámbitos de ordenación concretos, a los efectos también de su ejecución y asunción del coste > > .

3.- Para responder a este motivo de la demanda, debemos partir de una premisa básica que no está en cuestión, que según el art. 53.1 f), sobre de determinaciones de ordenación estructural incluye las redes de sistemas generales que aseguren la racionalidad y coherencia del desarrollo urbanístico, garantizando la calidad y funcionalidad de los espacios de uso colectivo, para remitirnos a lo que recoge en relación a la adscripción o inclusión en ámbitos de ejecución.

El planteamiento de la demandante, se refunde en la conclusión segunda del informe pericial que aportó, al plasmar que la nueva definición del perímetro del Plan Parcial se reposicion la superficie destinada a sistema general viario, atendiendo a un nuevo y diferente diseño viario, precisando que la superficie del sistema general viario, definido por el Plan General incluía una parte correspondiente a una parte de glorieta aproximadamente 1/4 , como elemento de ordenación y enlace del tráfico, que en la ordenación realizada por el Plan Parcial se destinaba a parcela privada, por lo que se ratificó que la rotonda del sistema general viario acababa desapareciendo como elemento de ordenación del tráfico rodado, y lo que estaba definido como sistema general viario quedaba ordenado como aparcamiento de sistemas local viario.

Como se expone por la demandante al ratificar en conclusiones la posición de las partes demandadas, se soportan en la realidad viaria existente, en relación con la alteración del sistema viario tras la aprobación del Plan General, tras la aprobación originaria del Plan Parcial del Sector Ubedene y, en concreto, en relación con la incidencia de dos instrumentos distintos, el Plan Especial Viario de Carreteras BI-2371, entre el pk 1.480 y el pk 16, en el entorno de la UPV de Leioa, aprobado por el Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Bizkaia el 19 de julio de 2011, y el Plan Especial del Sistema General Equipamental Universidad del País Vasco.

No está aquí en debate el contenido y validez de los referidos planes especiales, ni su materialización en el entorno físico, provocando la modificación de la realidad viaria, en relación con la posición que se mantiene por las partes demandadas de haber provocado, con la nueva realidad viaria, la inutilidad y no necesidad del ámbito del sistema general viario en el que incide la demanda, la referida como rotonda colindante con el Sector Ubedene, sobre lo que nos remitimos a los documentos gráficos que aportó el informe pericial aportado con la demanda, perito que ratificó que la rotonda del sistema general viario acababa desapareciendo, justificado, materialmente, por el nuevo diseño viario, sobre lo que nos remitimos a la documentación gráfica que aportó el informe pericial del Sr. Camilo, informe pericial de la mercantil codemandada.

No está en cuestión, por tanto, la realidad física con la que nos encontramos, con la que se encontró el planificador, al modificar el Plan Parcial del Sector Ubedene, pero sí que se ha de ratificar que se mantiene vigente la calificación como sistema general en relación con el ámbito sobre el que se debate, previsión del Plan General que no ha sido excluida, no ha sido modificada, siendo, como hemos visto, una determinación de carácter estructural el Plan Parcial en relación con su jerarquía, no puede desconocer.

Ello sin perjuicio de que, en relación con la delimitación del sector a la que ya nos hemos referido, el informe pericial que aportó la codemandada asume que se afecta a la pequeña superficie de rotonda proyectada por el diseño del sistema general de comunicaciones del Plan General, en el extremo sureste del sector, pero, destacando la relevancia de que estaba inutilizada funcionalmente, esto es, en relación con la nueva vialidad diseñada y ejecutada, señalando que era una adecuación de límites del sector en relación con los usos de las zonas del Plan General, justificada en la funcionalidad actual y la ejecución realizada del planeamiento viario.

Por todo ello, sin perjuicio de la racionalidad y funcionalidad del nuevo sistema viario, que, insistimos no está puesto en cuestión, no excluye, como se defiende por la parte demandante, la necesidad de su adecuación a las previsiones urbanísticas del Plan General de Ordenación Urbana y, en concreto, a las previsiones en cuanto a la definición del sistema general viario sobre el que incide el debate, todo ello, con independencia de la incidencia en relación con el ámbito superficial sobre la delimitación final del sector, sobre lo que nos remitimos a la respuesta previamente dada en relación con el segundo de los motivos de carácter sustantivo, trasladados con la demanda.

Por todo ello, en este ámbito, la Sala debe acoger el argumento al que respondemos de la demanda.

NOVENO. - Incumplimiento de los estándares de sistema local en suelo urbanizable; no cabe cumplir con la reserva de terrenos para aparcamiento, con su previsión en un sistema general, aunque sea un usoscompatible según el PGOU.

1.- En cuarto lugar, para la demanda se da incumplimiento de los estándares de sistema local en suelo urbanizable, con remisión al artículo 79.2 de la Ley de Suelo y Urbanismo y al artículo 9 del Decreto 123/2012 de estándares.

La comunidad demandante, como precisa y reitera en su escrito de conclusiones, parte del art. 79.2 de la Ley 2/2006 y del art. 9.1 b) del Decreto 123/2012, de 3 de julio, de estándares urbanísticos, en relación con la ordenación pormenorizada de sectores de suelo urbanizable, cuyo uso permanente sea el residencial, por lo se debe establecer, con el carácter de mínimas, reserva de terrenos para aparcamiento de vehículos: 0,35 plazas por cada 25 metros cuadrados de superficie de techo sobre rasante destinada a usos distintos de los de las dotaciones públicas en parcelas de titularidad privada, y 0,15 plazas por cada 25 metros cuadrados de superficie de techo, computado de igual modo, en terrenos destinados a dotaciones públicas y, por ello, de acceso público y libre.

Señala que, según la Memoria del Plan, de acuerdo a la nueva edificabilidad sobre rasante, 21.445,08 m2 construidos ordenada en sector, por ello, sin considerar la edificabilidad consumida por las edificaciones existentes menos 1.578,24m2c, según resulta del sumatorio de las edificabilidades de sustitución reflejadas en el apartado a).9.2 de la Memoria, folio 869 del expediente. Se dice que el número de parcelas de aparcamiento en dominio público aplicando la ratio de 0,15 plazas por cada 25m2c obligaría a reservar en el sector 129 plazas de aparcamiento.

Tras ello, se pregunta la demandante cuántas plazas prevé el plan aprobado para cumplir con la reserva del estándar local de aparcamientos públicos.

En este ámbito, tiene presente el informe pericial que aportó la codemandada, a su vez, redactor del plan recurrido, para señalar que la ordenación pormenorizada del sector define 136 plazas en terrenos de dominio público, 72 de ellas situadas en las subzonas del sistema local viario, 34 plazas en la superficie que el plan litigioso identifica como sistema general viario, enlazando con ello con la declaración del Arquitecto municipal en el acto de la vista.

En relación con ello, la demandante considera que hay que ser rigurosos y así, en este ámbito, en primer lugar, se detiene en las 64 plazas situadas fuera del sector, remitiéndose al informe pericial que aportó la demanda, destacando que el Plan Parcial recurrido desplaza al sistema general viario previsto en el Plan General hacía el sur, de forma que las plazas de aparcamiento que, según el Plan Parcial, ocupan zona de sistema general en rigor y por referencia al dominio público viario del Plan General, se ubican fuera del sector.

Añade, en segundo lugar, que, aun admitiendo, a meros efectos dialécticos, que la zona de sistema general viario representada por el Plan Parcial coincidiera con la definida en el Plan General, las 64 plazas que, en esta hipótesis, se situarían sobre suelo del sistema general viario, desnaturalizan la vialidad general.

Se dice que, según se constata en el plano de ordenación 0.1 de la documentación gráfica del Plan Parcial recurrido, la zona de 2.011,27m2, calificada en él como sistema general viario, queda casi, en su totalidad, ocupada con plazas de aparcamiento público que en la propuesta del Plan pasarían, de hecho, a integrar la red local.

La parte demandante asume, en relación con lo que traslada el informe pericial de la parte codemandada, que dentro de la categoría red viaria del uso, comunicaciones, el art. 6.3.7 del Plan General permite, como uso complementario del principal, el de aparcamientos públicos, pero, se dice, que no es menos cierto que, en este supuesto, el de aparcamiento deja de ser uso complementario para convertirse casi en el único posible de la zona definida por el Plan como sistema general viario, señalando, en todo caso, inadmisible poner una dotación con rango de sistema general al servicio de un determinado sector, para permitir que justifique el cumplimiento de un estándar local sobre ese suelo de sistema general.

Se remite a lo que se considera lógica de la legislación urbanística, en relación con que una cosa son los sistemas generales en el ámbito de la ordenación estructural y otra los suelos llamados a cumplir con el estándar mínimo de sistemas locales por la ordenación pormenorizada, ordenación pormenorizada que no puede degradar un suelo de sistema general fijado por el Plan General para justificar el cumplimiento de los estándares dotacionales mínimos de reserva.

2.- También aquí retomaremos el régimen jurídico aplicable.

(i) Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo:

< < Artículo 79. Estándares mínimos para reserva de terrenos destinados a dotaciones y equipamientos de la red de sistemas locales en suelo urbano y urbanizable.

[...]

2. La ordenación pormenorizada de sectores de suelo urbanizable cuyo uso predominante sea el residencial deberá establecer, con el carácter de mínimas, las reservas de terrenos siguientes:

[...]

b) Para aparcamiento de vehículos: 0,35 plazas por cada 25 metros cuadrados de superficie de techo sobre rasante destinada a usos distintos de los de las dotaciones públicas en parcelas de titularidad privada, y 0,15 plazas por cada 25 metros cuadrados de superficie de techo, computado de igual modo, en terrenos destinados a dotaciones públicas. Con carácter reglamentario se establecerán las características de dichos aparcamientos de las dotaciones públicas.

[...] > > .

(ii) Decreto 123/2012, de 3 de julio, de estándares urbanísticos.

< < Artículo 9.- Estándares de dotaciones locales en suelo urbanizable.

1.- En sectores de suelo urbanizable cuyo uso predominante sea el residencial, la ordenación pormenorizada deberá establecer, con el carácter de mínimas, las siguientes reservas de terreno:

[...]

b) Para aparcamiento de vehículos: 0,35 plazas por cada 25 metros cuadrados de superficie de techo sobre rasante destinada a usos distintos de los de las dotaciones públicas en parcelas de titularidad privada, y 0,15 plazas por cada 25 metros cuadrados de superficie de techo, computado de igual modo, en terrenos destinados a dotaciones públicas y, por ello, de acceso público y libre > > .

3.- Los antecedentes y el marco normativa aplicable han quedado recogidos, con lo que la Sala tiene que acoger el motivo cuarto sustantivo de la demanda, al que ahora damos respuesta.

Se está debatiendo sobre el cumplimiento de los estándares de sistema local en suelo urbanizable en relación con los aparcamientos, nos remitimos al tenor del art. 79.2 de la Ley de Suelo y Urbanismo y al art. 9 del Decreto de Estándares 123/2012, que se refieren expresamente a reserva de terrenos a aparcamiento de vehículos.

La Sala ratifica que no se puede dar por cumplida tal exigencia con la previsión, en concreto de 64 plazas, en el identificado como Eje 1B sobre el sistema general viario, con independencia de que de conformidad con la normativa del Plan General de Ordenación Urbana, en relación con las previsiones del uso de comunicaciones y la definición y pautas que recoge el art. 6.3.7, al que expresamente se refiere el informe pericial aportado por la codemandada, siendo un uso compatible el de aparcamiento, aparcamientos públicos.

Aquí no se está ante esa posibilidad de uso compatible, sino que lo relevante es si se cumple la exigencia del estándar mínimo de reserva de terreno destinado a equipamiento de la red de sistema local, en relación con el aparcamiento de vehículos, que se trata de reserva de terrenos además con carácter mínimo, que no se pueden materializar en el ámbito de los sistemas generales, con independencia de la funcionalidad, y de que el aparcamiento sea un uso permitido en el que el Plan General define como uso comunicaciones.

Sobre ello enlazan las precisiones que traslada la demandante, cuando considera inadmisible poner una dotación con rango de sistema general al servicio de un determinado sector, para justificar el cumplimiento de un estándar local sobre dicho suelo de sistema general.

Por todo ello, de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable al que nos hemos referido, la Sala tiene que concluir en estimar el motivo al que ahora damos respuesta.

DÉCIMO. - Indebida resolución de los accesos del Sector fuera del ámbito.

1.- En quinto lugar, se defiende por la demandante la indebida resolución de los accesos del Sector fuera del ámbito.

En concreto se dice que la ordenación prevista en la modificación del Plan Parcial no resuelve, dentro del Sector, el acceso viario a varias de las parcelas ordenadas en la zona este del Sector, y en concreto las parcelas edificables que refiere, señalando, ya en conclusiones, que son circunstancias que no se rechazan por las partes demandadas, pero que se justifican en que el acceso a las parcelas se solucionan mediante un enlace en T que conectaría el camino rural recientemente ampliado y modernizado por el Ayuntamiento.

En relación con la indebida resolución de los accesos al sector fuera del ámbito, se insiste en el escrito de conclusiones por la demandante, lo que ya defendió y razonó en la demanda, en concreto que la ordenación recogida en la Modificación del Plan Parcial recurrido no resuelve dentro del sector el acceso viario a varias de las parcelas ordenadas en la zona este del sector, y las parcelas edificables SZR_VPS 02, SZR_VPS 03, SZR_VLC 03 y SZR_VLC 04; y dotacionales públicas SLEL_03 y SLEM, señalando que las codemandadas lo vienen a reconocer, pero justificándose que el acceso a esas parcelas se soluciona mediante un enlace en t que conectaría el camino rural, recientemente ampliado y modernizado por el Ayuntamiento, con uno de los nuevos ejes viarios definidos en el sector, así el LSLV_04.

Para la demandante la posición de las partes demandadas supondría defender que, aunque la ordenación aprobada no dota de acceso viario a determinadas parcelas, su acceso se resolverá ejecutando un enlace en T en el camino ampliado y modernizado por el Ayuntamiento, enlace y camino que, según el plano 3 de la clasificación del suelo del Plan General, documento 4 de la demanda, tiene la condición de suelo no urbanizable y, por ello, se considera que es algo inadmisible.

Para complementar su argumentación la parte demandante defiende que si el PAU que se apruebe en ejecución de la ordenación aprobada y su posterior proyecto de urbanización, como debe ser, se limitan en su ámbito de actuación al perímetro del sector, con la ejecución de la ordenación aprobada las parcelas que no ven resuelto su acceso viario dentro del sector, no llegaran nunca a adquirir la condición de solar edificable, como consecuencia de la transformación del sector, siendo huérfanas con uno de los servicios básicos del art. 12 de la Ley de Suelo y Urbanismo en relación con el acceso rodado.

Precisa la demandante que es una solución que el propio Arquitecto municipal no consideró asumible en el acto de la vista.

Se dice que quizás, por ello, el Decreto 1294/2020, de 7 de mayo, del Ayuntamiento de Leioa ha aprobado inicialmente el programa de actuación urbanizadora, PAU, del Sector 34 Ubedene en lo que, a este ámbito del debate se refiere, por un lado, señala que su ámbito espacial se corresponde con el de la actuación integrada, conformada por la superficie del Sector Ubedene a excepción de las parcelas residenciales de viviendas consolidadas SRC_VLC_01, SRC_VLC_02, SRC_VLC_0E y SRC_VLC_04.

Por ello, dice que parece que no se van a urbanizar y a la vez y para resolver el acceso de parcelas edificables parcelas edificables SZR_VPS 02, SZR_VPS 03, SZR_VLC 03 y SZR_VLC 04 y de las dotacionales públicas SLEL_03 y SLEM, establece como carga del ámbito la de urbanizar los suelos exteriores no urbanizables al Sector Ubedene que además, según refleja en el plano Anexo 1 al documento A del PAU, habrán de ser cedidos al Ayuntamiento.

Se remite en su escrito de conclusiones al extracto del plano B-P.8 del anteproyecto de urbanización incluido en el PAU, inicialmente aprobada, con el detalle de la viabilidad a ejecutar y el límite del sector, asimismo, se remite al Anexo, al documento A, plano terrenos exteriores al sector , acceder al dominio público municipal, documentos que en aplicación del art. 56.4 de la Ley de la Jurisdicción en relación con el art. 270.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se aportaron con el escrito de conclusiones y con el Acuerdo de aprobación inicial del PAU del Sector 34-Ubedene y el documento del PAU aprobado, así documentos 1 y 2.

2.- Nos encontramos ante un debate que incide sobremanera en relación con lo que ya hemos referido al responder a la considerada indebida recalificación de suelos de sistema general, que es por lo que las partes codemandadas, en concreto el informe pericial que aportó la codemandada, lo trata de forma conjunta, al responder a lo que la demanda plasmó en sus fundamentos jurídicos IX y XII.

Hemos dejado recogido el planteamiento de la demandante, en relación con lo que ya defendió en la demanda y refundió, tras la oposición de las partes demandadas y prueba aportada, en el escrito de conclusiones.

No pueda acogerse el argumento central de defensa de las partes demandadas, que incide, nuevamente, en considerar relevante la necesidad de adecuarse el planeamiento a la realidad de las infraestructuras existentes, en la relación con la aprobación y ejecución de nueva viabilidad en el entorno inmediato al Sector Ubedene, al dejar sin materialidad el sistema general colindante previsto en el Plan General, con la singular incidencia, al menos de forma parcial, de la inicial prevista rotonda.

Debemos tener presente que, dentro de las determinaciones básicas de la ordenación urbanística pormenorizada, a las que se refiere el art. 56 de la Ley de Suelo y Urbanismo del País Vasco, en su punto 1.a) recoge la definición de los sistemas locales, así como de su conexión e integración en la red de sistemas generales definida por el Plan General, respetando las dotaciones mínimas prescritas por la ley para la red de sistemas locales.

Aquí tenemos que ratificar, en relación con lo que ya hemos concluido previamente, que estamos ante un supuesto en el que no se define una red de sistema local en el ámbito del sector que dé soporte a la exigencia de viabilidad interna, para configurar, como defiende la demanda, un ámbito que adquiera tras la ejecución de la urbanización, los servicios necesarios para adquirir la condición de suelo urbano, en lo que ahora interesa en relación con la existencia del necesario servicio de viabilidad interna, el acceso rodado.

Normas generales que deben prever la conexión e integración en la red de sistemas generales definida por el Plan General, cuando aquí, ya lo hemos ratificado, la red de Sistemas Generales definida por el Plan General, en lo que aquí interesa, la red de comunicaciones, que es con la que se integra la vialidad local, dado que se ha tenido que instrumentalizar una conexión externa al ámbito para dar soporte a la exigencia de vialidad a determinado ámbito del sector, para enlazar con la nueva red viaria ejecutada, al margen de las concretas previsiones del Plan General, sin que este se modificara para adaptarse a esa realidad materializada.

Todo ello sin necesidad de incidir aquí en lo que anticipa y destaca la demandante en su escrito de conclusiones, PAU y anticipación de previsiones respecto a la necesidad en el ámbito de la urbanización.

Todo ello, con independencia del dato, asimismo relevante, de la incidencia en suelos clasificados como no urbanizables por el PGOU, en relación con la materialización y previsión del identificado como enlace en T, para dar acceso viario a parte del ámbito del Sector Ubedene.

Por ello, en este ámbito, también la Sala debe acoger el motivo impugnatorio de la demandante.

DÉCIMO PRIMERO. - Modificación de determinación de ordenación estructural relativa al aprovechamiento tipo del Sector; no se acredita.

1.- En sexto lugar, para la demanda se ha procedido a la modificación de determinación de ordenación estructural del Plan General, relativa al aprovechamiento tipo del Sector.

Ello teniendo presente que el Plan General de Ordenación Urbana de Leioa descansa en las técnicas de equidistribución de beneficios y cargas de las áreas de reparto ya aprovechamiento tipo, estando a la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 2/2006 de Suelo y Urbanismo, y al carácter estructural de tales determinaciones, estando el debate en si el Plan Parcial aprobado modifica o no el aprovechamiento tipo del sector y en concreto en relación con el aprovechamiento tipo del área de reparto en la que quedaron incluidos todos los suelos urbanizables del primer cuatrienio.

Para la demanda, para verificar si el plan parcial impugnado modifica o no el aprovechamiento tipo del área de reparto 0,183 m2tuc/m2s y del Sector (m2tuc/m2s) establecidos en el Plan General debe tenerse en cuenta:

(i) En primer lugar, que el Plan General calculó el aprovechamiento tipo de cada sector, y el del total área de reparto, sin considerar los suelos de sistema general adscritos a cada sector.

(ii) En segundo lugar, que el aprovechamiento tipo del área de reparto, y de cada sector urbanizable, se calculó en el plan general en base a unos concretos coeficientes de ponderación relativa entre usos pormenorizados, en los términos que refiere.

(iii) En tercer lugar, que, por referencia a los m2 edificables sobre rasante de los distintos usos ordenados, los coeficientes de ponderación relativa entre usos pormenorizados utilizados por el plan parcial difieren notablemente de los del plan general (folio 986 del expediente administrativo):

- Uso de vivienda de protección social de régimen general VPS: 1

- Uso terciario comercial sobre rasante: 0,10

- Uso de vivienda libre: 1,61.

(iv) En cuarto lugar, que, de acuerdo con el estudio económico del Plan litigioso, la ponderación pormenorizada del plan se realiza en función de valores económicos actuales y no en atención a los coeficientes de ponderación del plan general (folios 994 a 1001 del expediente administrativo).

(v) En quinto lugar, que aplicados los coeficientes de ponderación del Plan Parcial sobre los parámetros de edificabilidad urbanística que el convenio entre el Ayuntamiento de Leioa y Construcciones Sukia garantizaba como 'inalterables' durante el desarrollo y transformación del Sector (folios 239 a 245 del expediente administrativo), la edificabilidad urbanística ponderada ordenada resulta ser 18.017,58 m2eup según el siguiente desglose:

Edificabilidad física en uso de V.P.P. (10.540,00 m2c 0,06) ........... 632,40 m2eup

Edificabilidad física en uso comercial (400,00 m2c 1,18) ............... 472,00 m2eup

Edificabilidad física en Vivienda Libre (10.505,08 m2c 1,61) .. 16.913,18 m2eup

TOTAL ................................................................................. 18.017,58 m2eup

(vi) En sexto lugar, que, dividido ese aprovechamiento o edificabilidad urbanística ponderada entre la superficie lucrativa del sector según el PGOU (71.514,31 m2), el aprovechamiento tipo del sector pasa a ser de 0,251 m2tuc/m2s, frente al 0,191 m2tuc/m2s del PGOU.

(vii) En séptimo lugar, que, divididos los 18.017,58 m2eup de aprovechamiento o edificabilidad urbanística ponderada ordenada por el plan litigioso entre la superficie de 75.190,54 m2 que según los redactores del plan parcial genera aprovechamiento dentro del sector [- con remisión a la explicación recogida en los folios 887 a 890 del expediente administrativo - el aprovechamiento tipo del sector sería de 0,240 m2tuc/m2s, distinto y superior al fijado por el PGOU -].

2.- Con esa exposición argumental de la demandante, hay que tener presente que en el ámbito del municipio de Leioa incide la previsión de la Disposición Transitoria 6ª de la Ley de Suelo y Urbanismo, en concreto su párrafo cuarto, según el cual la normativa urbanística que regula las técnicas del área de reparto y del aprovechamiento tipo permanecerán en vigor respecto a aquellos instrumentos de planeamiento general que utilicen dicha técnica, hasta tanto no se adapten a lo dispuesto en la presente ley, previsión relevante que trasciende incluso del título de la propia Disposición Transitoria 6ª, referida a equiparaciones terminológicas, que enlaza con las previsiones que recogió el Texto Refundido de 1992 de la Ley de Suelo y Urbanismo, y lo que en el ámbito de la Comunidad Autónoma integró con la Ley 3/1997.

Por tanto, debemos partir de la aplicación de la técnica del aprovechamiento tipo y el área de reparto.

Esas previsiones han de ponerse en relación con lo que la propia Disposición Transitoria Sexta recoge en su párrafo tercero, cuando señala que el aprovechamiento tipo de la legislación anterior se equipara a la edificabilidad urbanística media regulada en la ley, por ello, edificabilidad media prevista en el art. 35.5 de la Ley de Suelo y Urbanismo, edificabilidad media definida de un ámbito territorial determinado definida como el cociente resultante de dividir la totalidad de la edificabilidad ponderada del ámbito entre la superficie total de dicho ámbito; añadiendo que a estos efectos, se incluirán en dicha superficie las superficies de los terrenos destinados a dotaciones públicas de la red de los sistemas generales incluidos o adscritos al ámbito territorial correspondiente a efectos de su obtención, excluyéndose únicamente aquellas superficies correspondientes a los sistemas generales existentes y que queden consolidados por la ordenación urbanística, así como que respecto a los terrenos de uso o dominio público correspondientes a los sistemas dotacionales de carácter local incluidos en el ámbito territorial se estará a lo dispuesto en el artículo 146.

Ello tiene como punto de partida la edificabilidad ponderada que, según el art. 35.4 de la Ley del Suelo, es la suma de los productos resultantes de multiplicar la edificabilidad urbanística, de cada uso o grupo de usos de valor equivalente, por los coeficientes de ponderación u homogeneización, edificabilidad ponderada que se expresa en metros cuadrados de techo de uso característico.

En lo que se debate, debemos tener presente las previsiones de la propia Ley de Suelo y Urbanismo en cuanto a la ordenación urbanística pormenorizada, en su art. 56 que, en lo que interesa, considera determinaciones de tal rango, apartado 1.e), el establecimiento de las edificabilidades físicas pormenorizadas, disponiendo, en su caso, la relación de usos compatibles así como los porcentajes máximos y mínimos de todos ellos y relevante, en este caso, el apartado f), según el cual el establecimiento de los coeficientes de ponderación entre usos, tanto en suelo urbano como en suelo urbanizable sectorizado, previendo que incluso podrá ser actualizados por los instrumentos de equidistribución, en su caso.

Hemos dejado hecha la exposición argumental que traslada la demanda, para defender que se ha producido la modificación del aprovechamiento tipo previsto en el Plan General, pero debemos destacar la relevancia de estar ante un instrumento de planeamiento de ordenación pormenorizada, ante un plan parcial, una modificación en este caso, que, por tanto, puede incidir en la ordenación pormenorizado, en lo que interesa, entre otros elementos, en relación con los coeficientes de ponderación entre usos.

Ello lleva, en este caso, a no poder acoger la conclusión que se defiende por la demandante, remitiéndonos al informe pericial que aportó la codemandada, a su apartado 5, donde se parte de las previsiones del Plan General en relación con el Sector de Ubedene, de que lo relevante, a estos efectos, es el área de reparto.

Es relevante para no poder acoger la pretensión de la demanda en este ámbito, sin perjuicio de las consecuencias anulatorias de la estimación de previos motivos de la demanda, a lo que nos remitimos, el hecho de que el Plan Parcial debe incidir en los coeficientes de ponderación, debe hacerlo de forma actualizada a la fecha de la modificación del Plan Parcial recurrido.

Ello porque los coeficientes de ponderación entre usos, no tienen rango propio de determinación estructural del Plan General, por lo que no se congela con el mismo, pudiendo, y debiendo, el Plan Parcial precisar tales coeficientes de forma actualizada, lo que incluso, en su caso, puedan ser actualizados por los instrumentos de equidistribución.

El informe pericial de la parte codemandada concluye, en este ámbito, respecto al aprovechamiento en el Sector Ubedene, por remisión al aprovechamiento tipo, con la precisión de que mejor sería referirse a aprovechamiento medio del sector o edificabilidad media resultante de la ordenación pormenorizada de la modificación del Plan Parcial que era, ligeramente, inferior al aprovechamiento tipo del área de reparto del primer cuatrienio, con lo que ratificó que su gestión no produciría detraimiento de aprovechamiento urbanístico en la ejecución de otros sectores constitutivos del área de reparto del primer cuatrienio del suelo urbanizable, según el Plan General.

Por todo ello, en conclusión, con rechazo de este último motivo impugnatorio de la demanda, como consecuencia del acogimiento de previos motivos, debemos concluir en la nulidad de la modificación del Plan Parcial aquí recurrida, nulidad íntegra como consecuencia del acogimiento de motivos de carácter formal, que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo conducen a la nulidad íntegra, por lo que no cabe hacer precisiones respecto a concretos motivos impugnatorios estimados, con incidencia en aspectos parciales en los que incidió la modificación del Plan Parcial aquí recurrido.

DÉCIMO SEGUNDO. -Costas.

Estando los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, al estimarse las pretensiones ejercitadas con la demanda, por ello rechazarse las defendidas por las partes codemandadas, se han de imponer las costas a éstas, fijándose, en aplicación del punto 4 de dicho precepto, en 2.500 euros la cantidad máxima que por todos los conceptos se podrá girar por la parte demandante, fijándose en el 50% de dicha cantidad a cargo de cada una de las partes demandadas.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Con rechazo de la pretensión de inadmisibilidad interesada por la codemandada, estimamos el recurso 373/2019interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000- BARRIO000 núms. NUM000 a NUM001 de Leioa, contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Leioa de 28 de febrero de 2019, que aprobó definitivamente el expediente de modificación del Plan Parcial del Sector 34 Ubedene, acuerdo y Normas Urbanísticas publicadas en el Boletín Oficial de Bizkaia nº 156, del 19 de agosto de 2019, y debemos:

1º.- Declarar la nulidad del Acuerdo recurrido.

2º.- Imponer las costas a las partes demandadas en los términos del fundamento jurídico décimo segundo.

3º. Publicar en el Boletín Oficial de Bizkaia el pronunciamiento 1º ( artículos 70.2 y 107.2 de la LRJCA).

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0373 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.