Sentencia Administrativo Nº 183/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 255/2013 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 255/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 183/16

En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de febrero de 2016.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 255/13, interpuesto por el Procurador DON JUAN MANUEL DEL PINO MARTINEZ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BENETUSER y asistido por la Letrada DOÑA ROSA PRIETO LLACER contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 11-2-13, en el recurso Contencioso-Administrativo 770/11 , a instancias del Procurador de los Tribunales D JUAN M ALAPONT BETETA en nombre y representación de EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS SA, asistido por el Letrado DON GONZALO CERON RAIGON, siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia:

'ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por Procurador de los Tribunales D JUAN M ALAPONT BETETA en nombre y representación de EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS SA,contra la desestimacion presunta de la reclamacion de pago de la cantidad de 70.831,37 euros correspondiente al importe pendiente de la certificacion segunda, mas la cantidad e 11.168,29 euros correspondientes a la factura 130C10-0141, y contra la desestimacion de los recursos interpuestos contra el Decreto 60/11 acordando una penalizacion de 67.164 euros Inadmitiendo el recurso contra los, Decreto 1120/10 de incoacion de expediente de verificacion de incumplimiento de contrato, y Decreto 1352/10 que confiere tramite de audiencia por tratarse de actos de mero tramite. Reconociendo como situación juridica individualizada el derecho de la recurrente a obtener el cobro de la cantidad de 81.999,66 euros mas los intereses de demora.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23.2.16 .

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante la ejecución de un contrato que se ha llevado a cabo bajo la normativa establecida en el Real Decreto-Ley 13/2009 de 26 de octubre por el que se crea el Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local y siendo una de las condiciones establecidas en el mismo que la ejecución de los contratos se llevara a cabo con personas desempleadas (DAPrimera) la contratista ha incumplido esta condición y siendo esta actuación disconforme a derecho, la sentencia ni siquiera ha entrado a valorar este hecho.

En segundo lugar, analiza la parte apelante cual es el momento para la imposición de penalidades ya que la sentencia (siguiendo STSJCAT) estima que el momento de recepción de las obras no lo es puesto que su finalidad es intimar el debido cumplimiento, finalidad que en ese momento ya carece de sentido, argumento que se rechaza por el apelante, al encontrarnos en el contrato especial referido anteriormente.

Considera que el acto de recepción de las obras implica que su ejecución ha sido correcta, no que el cumplimiento del contrato lo haya sido en todas sus cláusulas.

En cuando al procedimiento para la imposición de penalidades, destaca cómo han existido actuaciones en este sentido por parte de la Administración a lo largo de la ejecución contractual: requerimientos a la adjudicataria de 6.5.10 y 30.9.10, previas a la recepción e invoca una sentencia del TSJ Castilla-León que reconoce la posibilidad de reclamar las penalidades tras la recepción de las obras.

Por último, la sentencia estima caducado el expediente de imposición de penalidades por haber transcurrido más de tres meses desde el inicio del mismo hasta la notificación de la resolución que las imponía, cuando la parte estima que no es de aplicación la normativa general de la ley 30/1992 en cuanto a las resoluciones sancionadoras, teniendo en cuenta además que ha existido una ampliación del plazo para resolver que también esta prevista en esa normativa general de la Ley 30/1992.

La apelada destaca inicialmente que el cumplimiento por su parte de todas las obligaciones se demuestra por el hecho de que el Ministerio no ha iniciado actuación alguna para el reintegro de subvenciones, no obstante lo cual, se impusieron tres penalidades del 10%: una por incumplimiento de criterio de adjudicación, otra por cumplimiento defectuoso del contrato y la última por incumplimiento de la condición especial de ejecución -no contratación de trabajadores desempleados-. Señala que el procedimiento se inicia finalizado el contrato y que desde el inicio hasta la finalización pasan más de tres meses, por lo que se ha producido la caducidad.

Invoca el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en que se prevé la recepción como último momento para la imponer penalidades, que carecen de naturaleza sancionadora, invocando numerosas sentencias en este sentido.

Destaca la caducidad del procedimiento para la imposición de penalidades y señala que ni se han producido los supuestos de hecho generadores del derecho a su imposición y que están previstas en la cláusula 30 del Pliego tan sólo para supuestos de cumplimiento defectuoso del contrato cuando las obras no se encuentren en estado de ser recibidas, es decir, defectos de calidad de las obras, no cualquier otro supuesto.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, en cuanto interesa para el presente recurso de apelación, señala:

' SEGUNDO.- Examinado el expediente deben resaltarse los siguientes hechos relevantes:

en fecha 22.4.10 se suscribió el contrato de obras entre las partes

en fecha 30.9.10 se suscribio el acta de recepcion de la obra haciendo constar que las obras se consideran ajustadas a las determinaciones del proyecto basico y modificados aprobados, encontrandose en buen estado para recepcionar, y comenzando a partir de esa fecha el plazo de garantia

en fecha 1.10.10 se adopta la Resolucion 1120 que acuerda la incoacion de procedimiento por incumplimiento contractual

-en fecha 23.11.10 se dicta decreto 1352 concediendo tramite de audiencia

-mediante decreto 60/11 la Administracion impone las penalidades a EIFFAGE : una penalidad de 10% por incumplimiento de condicion especial de ejecución; 10% por cumplimiento defectuoso; 10% por incumplimiento de criterio de adjudicación'

A continuación, declara la inadmisibilidad del recurso respecto a los decretos 1120 y 1352 y centra el debate procesal en el Decreto 60/11 que acuerda la imposición de las 3 penalizaciones y señala:

' Los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución' y tras reproducir los artículos art 204 y 205 de la LCS y el artículo 94 RD 1098/2001 , invoca la STSJCAT de 18 de junio de 2001 que establece que ' La naturaleza jurídica de estas penalidades, que constituyen un medio de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual, ha sido discutida en sede doctrinal, siendo subsumida en los poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuyen a la Administración contratante ( STS de 6 de marzo de 1997 EDJ1997/2437 ). Cierto es que, conforme al artículo 96 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y al 137 del Reglamento General de Contratación , si el contratista no hubiese ejecutado la obra, la Administración podrá optar indistintamente entre la resolución del contrato con pérdida de fianza o por la imposición de penalidades a que se refiere el propio artículo 96 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el artículo 138 del citado Reglamento. Ahora bien, esa opción, debe ser ejercitada por la Administración en el momento en que el contratista incumpla su obligación de ejecutar la obra en los plazos convenidos, y no diez meses después de extenderse el acta de recepción, como aquí ha sucedido, pues entonces la penalidadya no cumple su finalidad que es constituir un medio de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual. En definitiva, no es conforme a Derecho que la Administración, una vez ejecutada la obra, imponga penalidadespor retraso cuando ha podido ir verificando durante el plazo en que se realizan las obras los retrasos en su ejecución, iniciando, en su caso, el correspondiente expediente administrativo sin hacerlo, pues del artículo 137 del Reglamento General de Contratación se deduce que se pueden imponer penalidadesuna vez se incurra en mora, pero no una vez finalizada la obra, ya que, como queda dicho, su finalidad es intimar el debido cumplimiento, tesis que viene avalada por el artículo 96 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas .'

Y tras ello, la sentencia apelada señala que: ' Por su parte la Clausula 30 del Pliego establece la preve la imposicion de penalidades apreciadas durante el periodo de ejecucion y a lo sumo con la recepcion de la obra, y es con la recepcion de la obra, 30-9-10, cuando acto seguido se incoa el procedimiento para comprobar el cumplimiento de las Condiciones establecidas en la clausula 16º y en su caso imposición de las penalizaciones previstas. Asi, el Artículo 94. RD 1098/2001 '1. La ejecución de los contratos se desarrollará, sin perjuicio de las obligaciones que corresponden al contratista, bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación, el cual podrá dictar las instrucciones oportunas para el fiel cumplimiento de lo convenido.2. Los pliegos de cláusulas administrativas, generales y particulares, contendrán las declaraciones precisas sobre el modo de ejercer esta potestad administrativa.', y el artículo 95: 'Cuando el contratista, o personas de él dependientes, incurra en actos u omisiones que comprometan o perturben la buena marcha del contrato, el órgano de contratación podrá exigir la adopción de medidas concretas para conseguir o restablecer el buen orden en la ejecución de lo pactado.'

Aborda a continuación la caducidad del expediente sancionador, invocando la STSJPV de 23 de mayo de 2005 que remite a la legislación contractual para determinar el procedimiento aplicable en los casos de resolución y las normas aplicables en materia de caducidad y puesto que, respecto a ésta, no contiene norm alguna, hay que remitirse a la ' Ley 30-1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJyPAC en adelante), si bien, matizada mediante los efectos que puedan producir los informes preceptivos a que luego aludiremos'

Señala a continuación que el incumplimiento de plazos es causa de resolución contractual (art. 111.e) TR) y que esta puede acordarse por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista (art. 112) y como en el caso que analiza la causa es la mora en la ejecución del contrato de obras , 'son aplicables, por ser norma especial, los Arts. 95 y 96 del TR',invoca a continuación la STS de 28 Jun. 2004-recurso núm. 791/2001 que analiza la caducidad en expedientes sancionadores y su efecto que es el archivo del expediente ( artículo 43.4 de la Ley 30/1992 ) que conlleva, de haberse llegado a ella, la anulabilidad de la resolución sancionadora y tras reproducir los arts 42 y 44 de la Ley 30/1992 , destaca:

'Las consecuencias que se infieren de estos preceptos son, en primer lugar, que el plazo máximo para resolver en el caso en estudio es el de tres meses, dando inicio en el momento de dictarse el acuerdo de incoación y finalizando al notificarse al interesado el correspondiente acuerdo o, si no se ha dictado, al transcurrir lo tres meses; sólo por las causas expuestas y las previstas en la normativa de contratación antes analizadas puede interrumpirse el plazo de caducidad, e interrupción que, lógicamente, se produce si antes no hubiese vencido ya el plazo puesto que, en este caso, la caducidad ya habrá producido su efecto de archivo. En relación al art. 44 descrito el supuesto de autos se incardina en el apartado núm. 2 puesto que, en primer lugar, la resolución contractual decidida por la propia Administración en virtud al incumplimiento del contratista no tiene encaje en los demás apartados, no se trata de un procedimiento que se inicie a instancia del contratista sino que se incoa de oficio y, tampoco la resolución última produce el reconocimiento ni constitución de derechos o situaciones jurídicas individualizadas a favor del contratista, este ya tiene su situación anterior definida y determinada por el contrato, y la resolución lo que produce es precisamente su pérdida.

No se aprecia tampoco, en contra de lo pretendido por la demandada, que se trate de un supuesto de interés general si valoramos la obra en si (muelle de una pequeña localidad)

Con todo se está en el caso de apreciar la caducidad alegada puesto que los tres meses para resolver, desde que se dictó el acuerdo de incoación, han excedido con creces cuando se le notifica a la actora la resolución y sin que las interrupciones derivadas de los informes preceptivos antes aludidos y de la propia audiencia del interesado obstaculicen el transcurso del mencionado plazo....

El expediente, pues, al resolverse, estaba ya caducado y no le resta a la demandada más que, en su caso, iniciar otro'.

En el supuesto examinado, nos situamos ante un expediente sin plazo específico derivado de la Legislación contractual; expediente que aplica unas penalizaciones y que por tanto debe ser considerado como un procedimiento de intervención susceptible de provocar efectos desfavorables y de gravamen, siendo de perfecta aplicación los argumentos establecidos 'ut supra'. Por otra parte, si el procedimiento se inicia el 25 de mayo de 2004 y no se notifica hasta octubre de 2004, parece claro que el mismo se halla caducado'e invocaa continuación numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a la caducidad en expedientes sancionadores ( STS de 27 de enero de 2005 , 24 de abril de 1999 , 12 de mayo de 1999 , 17 de septiembre de 1999 ; 4 de julio de 2000 ; 7 de junio de 2000 , 22 de marzo de 2001 ; 7 de noviembre de 2001 ; 13 de marzo de 2003 , 22 de noviembre de 2004 , 17 de noviembre de 2003 , 17 de septiembre de 2003 , 11 de junio de 2003 .

De todo ello, la sentencia apelada concluye:

' La aplicación de la anterior doctrina conlleva estimar el recurso por considerar caducado el expediente de penalizacion por transcurso de mas de 3 meses desde el 1 de octubre hasta la notificación el 11 de febreo 2011 de imposición de las penalizaciones'

TERCERO.-Planteado en estos términos el presente recurso de apelación, dos son las cuestiones que se nos someten: la primera de ellas caducidad del expediente al efecto, declarada en la sentencia de instancia y en segundo lugar, caso de estimar no ajustada a derecho esta declaración, .la posibilidad de imponer penalidades contractuales más allá de la recepción de las obras.

En torno a la primera de las cuestiones, la respuesta no ha sido unívoca por parte de este Tribunal, de ahí que la sentencia de esta Sección 891/11 de fecha 15 de diciembre, recaída en Rollo de apelación 931/10 , tras resaltar las sentencias que han mantenido posiciones discrepantes en la materia, señale:

'Por otra parte, también el Tribunal Supremo ha abordado esta cuestión y así, en la sentencia de 28-6-2011, recaída en recurso 3003/2009 , Ponente el Ilmo Sr Díaz Delgado señala que:

'... El motivo de casación que acabamos de resumir no puede prosperar toda vez que es jurisprudencia reiterada de esta Sala la de considerar aplicable el instituto de la caducidad a los procedimientos específicos de resolución de contratos administrativos. En este sentido, se ha de destacar, entre otras y además de la ya citada por la Sala de instancia, la sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2007 (recurso de casación num. 7736/2004 ), en cuyo Fundamento de derecho cuarto se sostiene que '(...)En consecuencia lo que procede habida cuenta de lo hasta aquí expuesto, es examinar si como mantiene el motivo, se produjo la caducidad del expediente incoado para resolver el contrato , o, si lejos de ello, esa caducidad como sostuvo la Sentencia de instancia no tuvo lugar, al no tratarse el procedimiento iniciado para su declaración de un procedimiento independiente o autónomo sino de una incidencia de la ejecución del contrato y, por tanto, no sujeto al plazo de caducidad previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común.

En este sentido la Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho sexto tras reproducir la posición que mantuvo la sociedad recurrente rechaza la caducidad con el siguiente argumento: 'La Sala en congruencia con pronunciamientos precedentes, entiende que la alegación no puede prosperar, por no hallarnos ante un procedimiento iniciado de oficio por la Administración demandada como alega la parte actora, sino ante una incidencia en una relación bilateral entre partes como consecuencia de la suscripción de un contrato administrativo, es decir, un incidente de la ejecución de uncontrato suscrito entre ..., correspondiente a un procedimiento legalmente contemplado, en el art. 112 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , al que no resulta de aplicación la caducidad alegada aplicable en todo caso a los procedimientos iniciados de oficio, por lo que procede la desestimación de la alegación efectuada'.

Planteadas las posturas de ambas partes, el motivo ha de estimarse. El art. 60 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , disponía que 'dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos. En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista '. La nueva Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, RealDecreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , que aprobó el texto refundido de la Ley, es idéntico al precepto trascrito numerado en ella como art. 59 .

Partiendo de esa norma es claro que entre las prerrogativas que en materia de contratación pública poseen las distintas Administraciones se halla la de resolver los contratos determinando los efectos de esa decisión, y esa resolución la pueden acordar los órganos de contratación bien de oficio o a instancia del contratista , mediante procedimiento en la forma que reglamentariamente se determine, y añade la norma que los acuerdos que decidan la resolución pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos. De lo anterior deduce esta Sala que la resolución del contrato constituye un procedimiento autónomo y no un mero incidente de ejecución de un contrato , que tiene sustantividad propia, y que responde a un procedimiento reglamentariamente normado como disponía el art. 157 del Reglamento General de Contratación de 25 de noviembre de 1975 , y como recoge ahora con mejor técnica y mayor precisión el art. 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. A ratificar lo anterior ha venido la doctrina sentada en la Sentencia del Plenode esta Sala de 28 de febrero de 2007, recurso de casación num. 302/2004 , que en su fundamento de Derecho Cuarto señala que 'Así, en el caso de autos, la petición de intereses deducida es una incidencia de la ejecución de un contrato de obras. No existe un procedimiento específico relativo a la ejecución del contrato de obras; sólo lo hay, en la relación de procedimientos existentes para las peticiones de clasificación de contratistas , modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación'.

Arrancando de lo expuesto hemos de coincidir con la posición que mantiene el motivo de modo que al haberse iniciado de oficio por el órgano de contratación competente para ello el procedimiento de resolución del contrato, y atendiendo a la obligación de resolver y notificar su resolución que a las Administraciones Públicas impone el art. 42 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común , la Administración hubo de resolver el procedimiento dentro de plazo, que al no estar establecido por su norma reguladora la Ley lo fija en tres meses en el artículo citado. Lo expuesto ha de completarse con lo que mantiene el art. 44 de la Ley 30/1992 , en la redacción que le dio la Ley 4/1999, en vigor cuando se inició el procedimiento, que en su apartado 1mantiene que 'en los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos' y que en su número 2 dispone como efecto del vencimiento del plazo que 'en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades...de intervención susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el art. 92 '.

Como consecuencia de lo expuesto cuando la Administración dictó la resolución por la que resolvía definitivamente el contrato y procedía a la incautación de la garantía había transcurrido en exceso el plazo de tres meses de que disponía para hacerlo, de modo que en ese momento no podía acordar la resolución del contrato ni la incautación de la garantía, y lejos de ello lo que debió decidir fue la caducidad del expediente y el archivo de las actuaciones sin perjuicio de los efectos a que se refiere el art. 92.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común .

Por todo lo expuesto procede estimar el motivo y el recurso sin que resulte preciso resolver el segundo de los motivos alegado, y en consecuencia, debemos casar la Sentencia de instancia que declaramos nula y sin ningún valor ni efecto'.

Asimismo, se ha de poner de relieve que esta Sala ha insistido en dicha doctrina en sentencia de 9 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina num. 327/2008 ...y 8 de septiembre de 2010 , en la que se desestimó el recurso argumentando que 'En definitiva, existe ya una doctrina consolidada de este alto Tribunal que resuelve la alegada contradicción ... y, en definitiva, ha de prosperar el criterio adoptado por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida que, en base a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, ha entendido que procedía anular la resolución administrativa, declarando la caducidad del expediente administrativo y el archivo del mismo'.

Por tanto, es consolidada la Jurisprudencia siempre y cuando se refiera a uno de estos expedientes de resolución contractual, criterio que la sentencia del Pleno de 28 de febrero de 2007 , hemos visto que estima aplicable también, exclusivamente, a los supuestos de 'clasificación de contratistas, modificación, cesión o resolución del contrato o peticiones de atribución de subcontratación', por tratarse, todos ellos, de supuestos que tienen fijada, reglamentariamente, tramitación especial.

En el presente caso, nos hallamos ante la aplicación de una cláusula contractual que establece una deducción económica derivada del incumplimiento adecuado del contrato, por tanto, ante una cuestión de ejecución del mismo que no conlleva tramitación de un procedimiento al margen sino que se produce en el seno del propio expediente de contratación, expediente regido por un Pliego que remite, como legislación supletoria a las normas generales de la Administración municipal, tampoco especialmente a la Ley 30/1992, a diferencia de supuestos analizados anteriormente, por tanto, estimamos, a diferencia de procedimientos anteriores, modificando nuestro criterio y retomando el que se vino manteniendo en la Sección Tercera, no aplicable el instituto de la caducidad al expediente general de contratación administrativa, salvo los casos expuestos en que se trata de procedimientos especiales dentro del mismo y con tramitación también especial, por estimar que si bien nos hallamos ante un procedimiento iniciado de oficio por la Administración, al iniciarse los trámites para la contratación administrativa, el mismo se inicia con el carácter bilateral que determina el contenido obligacional recíproco por el concurso de voluntades que se plasma en el contrato, no previéndose este efecto preclusivo para la normal exigencia de los derechos-obligaciones derivados del mismo, cual es la cláusula de autos y aún cuando una de las partes está dotada de especiales prerrogativas en la interpretación y ejecución del contrato, lo bien cierto es que está actuando en virtud de facultades otorgadas por la otra parte en la suscripción de aquel y exigiendo efectos de la misma forma asumidos por quien se ve compelido a asumirlos.

Rechazada por tanto la estimación de la caducidad, único fundamento de la sentencia de instancia, debemos revocar la misma, lo que nos lleva al análisis del fondo de la cuestión planteada.'

Estos criterios, que se mantienen por la Sala, determinan la revocación de la caducidad acordada en la sentencia de instancia.

CUARTO.-En torno a la segunda cuestión es decir, la posibilidad de exigir la cláusula penal una vez producida la recepción de las obras, debemos comenzar con el análisis de esta figura jurídica, regulada en el artículo 196 de la LCSP , vigente al tiempo del de autos y que establece:

'1. Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 53.2 y 102.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por ciento del presupuesto del contrato.

...

4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

5. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por ciento del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

6. La Administración tendrá la misma facultad a que se refiere el apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

7. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

8. Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones'

Volviendo a la citada sentencia 891/11 señalábamos:

'... deberemos determinar la naturaleza jurídica del acto que analizamos como punto de partida ineludible para la resolución postulada.

A la vista de las actuaciones se desprende que en el desarrollo del contrato ...se vinieron detectando incidencias y deficiencias que determinaron la apertura de una investigación municipal, en este sentido, se emite por la Ingeniera Municipal de Medio Ambiente, un informe acreditativo de las mismas así como su valoración económica que cifra en la cantidad de 77.519 euros (cantidad que es después modificada por haber incurrido en error y se determina la de 78.009,6 €) sin IVA ni actualización. Este informe motiva que la Regidora de Hacienda acuerde el 23.3.09 la iniciación de trámites para deducir dicho importe del canon del servicio del año 2008. Posteriormente, elevada la propuesta de deducción al Pleno, el mismo Acuerda el 30 de junio de 2009 la deducción de 96.333,20€, resolución objeto del procedimiento y en cuyos antecedentes constan los informes anteriormente citados.

El Pliego de condiciones económico-administrativas dedica la número 25 al Incumplimiento del contrato y penalidades administrativas y distingue dos apartados, el retraso en la prestación del servicio y la deficiente prestación del mismo, dentro de esta última, distingue a su vez entre penalidades por deficiente prestación del servicio y deducciones que los Servicios Técnicos Municipales efectúen mensualmente en las certificaciones que libren por causa de servicios no prestados o prestados deficientemente que se efectuaran aplicando los precios en vigor de cada uno de los medios no utilizados o personal ausente, uniendo los porcentajes de personal indirecto, gastos generales y beneficio industrial.

Es después de esto, volviendo a las penalidades, cuando regula el llamado procedimiento sancionador en el que distingue entre incumplimientos leves, graves y muy graves y a los que dedica una penalización entre 300 y 900 € por día en que persista la infracción, que serán detraídas directamente de la garantía definitiva constituida por el contratista que está obligado a reponerla en el plazo de diez dias.

Posteriormente, el contrato se remite a los Pliegos previamente aprobados.

Por tanto, en cuanto a la naturaleza jurídica del acto que analizamos, la primera conclusión que se obtiene es que aún cuando el propio Pliego denomine infracción y procedimiento sancionador, no estamos ante un procedimiento de esta naturaleza sino ante cláusulas penales contractuales, que ya han sido objeto de análisis por esta misma Sala, Sección Tercera, así en la sentencia de 2.1.99, recaída en recurso contencioso-administrativo 3466/1995 , que reproduce los criterios establecidos a su vez en la sentencia de 24.1.94 en recurso contencioso-administrativo 1965/93 señalábamos:

'De otro lado, nuestro ordenamiento jurídico no define en general las sanciones administrativas, habiendo sido consideradas por la doctrina como 'cualquier mal infringido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora'. A la vista de esta definición, en relación con el presente supuesto, podemos observar, en primer lugar, que no se trata de un mal infringido por la Administración a un administrado en cuanto a tal, sino como parte en un contrato determinado suscrito con ella; en segundo lugar, no se trata de una conducta ilegal, al no ser contraria al ordenamiento jurídico, sino a los pactos contenidos en el contrato, en tercer lugar, el procedimiento tras el que se impone la sanción ha sido asimismo pactado por las partes, es decir, libremente aceptado por ambas inicialmente; en cuarta lugar, la finalidad no es puramente represora y en este apartado, vendría a coincidir con otra institución propia del Derecho Administrativa, la multa coercitiva, ya que se trata, mediante la imposición de la sanción, de doblegar la voluntad del obligado a fin de obtener el cumplimiento de las cláusulas contractuales incumplidas, participando también las sanciones de autos de la característica propia de la multa coercitiva de la inaplicación del principio non bis in ídem que rige sin embargo en las sanciones administrativas. De todo ello, podemos concluir que no estamos en presencia de una sanción administrativa, sino de una sanción contractual del artículo 228 del Reglamento, ya citado. En este sentido, conviene también señalar que la Jurisprudencia ha estimado entre otras, sentencia del tribunal Supremo de 26 de Diciembre de 1.991 ) que 'la Administración no ejercita, en los casos de penalizaciones basadas en las cláusulas contractuales penales su potestad sancionadora, sino en el contexto de la contratación administrativa, haciendo aplicación de cláusulas contractuales asumidas por las partes, apareciendo el ejercicio de la penalidad o penalidades acordadas insertas en el marco propio de la contratación administrativa, donde, como ocurre en el derecho civil, las cláusulas penales establecidas en las contratos, a pesar de esa denominación, se rigen por las normas reguladoras de las obligaciones y en especial por las de los contratos sinalagmáticas, sin que la posición privilegiada que ocupa la Administración en la contratación administrativa altere a desnaturalice las relaciones jurídicas surgidas de la convención aceptada por las contratantes'. Sigue diciendo la sentencia que 'La exigencia o aplicación de una penalidad contractualmente asumida no significa que se haya de situar la Administración en el plano del derecho administrativo sancionador ni que se ejercite la potestad sancionadora, sino que pura y simplemente se da o se exige el derecho de una de los contratantes respecto del otro de unas previsiones contractuales contenidas en el contrato, poniendo en marcha los mecanismos contractualmente aceptados para el ejercicio de tal derecho, porque la cláusula penal, en un contrato civil a administrativo, generalmente no ha de suponer necesariamente salvo previsión de esta exigencia) la existencia de culpa, sino que puede representar la expresión de una responsabilidad económica de carácter objetivo, voluntariamente aceptada por la parte a quien perjudica, como mecanismo jurídico de corrección de los posibles incumplimientos contractuales'.

Sentado este criterio y abordando la cuestión relativa a la posibilidad de su reclamación posteriormente a la recepción de las obras del contrato, compartimos la respuesta negativa que han venido dando otros TSJ, así, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 140/2012, de fecha 26 de marzo de 2014 , establece al respecto:

'...como ya ha declarado esta Sección, entre otras, en Sentencia de 2 de marzo de 2011 , las penalidades son de carácter económico y consisten en la fijación de una cantidad a pagar por el contratista, en función del tiempo de demora y del importe del contrato, conforme a una escala que se contiene en el artículo 95.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas referida normativa. De forma similar se pronunciaban los artículos 96 de la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas y 45 de la Ley de Contratos del Estado de 18 de abril de 1965 y los artículos 137 y 138 del Reglamento de 25 de noviembre de 1975 y se pronuncia el artículo 196 de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público .

La imposición de penalidades es utilizada en la contratación administrativa como medio coercitivo ó de presión al contratista, que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de las obligaciones contractuales dentro del plazo prefijado, buscando así la terminación de la obra en el tiempo previsto, por lo que reiteradamente se ha entendido, y así también lo ha dicho esta Sala en Sentencias de 16 de Septiembre del 2009 y 11 de Junio del 2010 , que tales penalidades pueden imponerse una vez que el contratista incurra en mora durante la ejecución del contrato pero no una vez finalizada la obra, ya que como hemos expuesto su finalidad es intimar el debido cumplimiento del contrato y corregir los eventuales incumplimientos contractuales y no castigar conductas, al no tener estas penalidades naturaleza estrictamente sancionadora, por lo que perderían dicha finalidad.'

La de 14 de mayo de 2008 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña establece:

'Como ya ha declarado esta Sala, las penalidades que prevé el artículo 96 LCAP constituyen un mecanismo que tiene la finalidad de constreñir al contratista al debido cumplimiento de sus obligaciones dentro del plazo prefijado, asegurando así la terminación de la obra en el tiempo previsto. Se trata de una posibilidad alternativa a la resolución del contrato, puesto que la Administración puede optar entre una y otra, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, pero lo que no cabe es la imposición de penalidades por demora cuando ya ha terminado la ejecución de las obras, puesto que en tal caso queda desvirtuada la finalidad de la institución, que no es otra que la de compeler al contratista para que cumpla debidamente sus obligaciones contractuales, como se desprende del citado artículo 96 LCAP . Así la sentencia de 18 de junio de 2001 (al cabo de diez meses de extenderse el acta de recepción) y en la de 6 de junio de 2005 (había transcurrido totalmente el plazo de garantía). Idéntica 'ratio' concurre en el caso de autos.

Ello no significa, como es lógico, que la Administración no pudiera resarcirse de los daños y perjuicios que le hubiere causado la demora, como así lo permite el artículo 65.d) LPCat, pero no por esta vía anómala como parece haber pretendido'.'

En consecuencia de todo ello, debemos estimar en parte el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en cuanto a su parte dispositiva, si bien por los razonamientos contenidos en la presente resolución.

QUINTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso, por lo que no procede imponerlas al mismo.

A la vista de lo dispuesto en la LO 6/1985, redacción dada por la LO 1/2009, en su Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 ('Si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito') procede la devolución del depósito constituido en su día para la interposición del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JUAN MANUEL DEL PINO MARTINEZ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE BENETUSER y asistido por la Letrada DOÑA ROSA PRIETO LLACER contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en fecha 11-2-13, en el recurso Contencioso-Administrativo 770/11 , confirmando el Fallo por las razones aquí expuestas.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

3) La devolución del depósito interpuesto para recurrir.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.