Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 185/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 563/2019 de 19 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 19 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: CHAVES GARCÍA, JOSÉ RAMÓN
Nº de sentencia: 185/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100243
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1093
Núm. Roj: STSJ AS 1093:2021
Encabezamiento
En Oviedo, a diecinueve de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 563/19, interpuesto por Dª Remedios, representada por el Procurador D. Juan Suárez Poncela, actuando bajo la dirección Letrada de Dª María Victoria Couce Calvo, contra el Ayuntamiento de Gijón, representado por la Procuradora Dª Cecilia López Fanjul Alvarez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Marta Serrano Martínez, siendo parte codemandada la entidad Promociones y Obras Nuevo Espacio, S.L., representada por la Procuradora Dª María Eugenia García Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jacobo Cuesta Larre. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.
Antecedentes
Fundamentos
1.1 Es objeto de recurso contencioso-administrativo por Dª. Remedios, el acuerdo plenario del Ayuntamiento de Gijón de 27 de marzo de 2019, por el que se aprobó el Estudio de Detalle de la C/Cabrales nº 1, que afecta a la finca que hace esquina con la C/ DIRECCION000, en Gijón, donde existe construido un edificio de cinco plantas (bajo+4).
1.2 La demanda se fundamenta en varias vertientes:
a) Incumplimiento de las previsiones sobre alineación y retranqueo de las plantas superiores que contemplaba el Catálogo Urbanístico de 2010 y del aprobado en 2019, pues las fijadas por el Estudio de Detalle recrecen sobre las actualmente existentes. Se señaló que el vigente PGOU (BOPA 14/2/2019) incluye la finca litigiosa en el 'área de actuación asistemática', designada como 'AAA-CU01' y dispone que 'el recrecido de los edificios históricos deberá realizarse en la alineación marcada por las nuevas edificaciones, y no rebasará en ningún caso la altura de estas', de manera que se impone un Estudio de Detalle para todas las fincas incluidas en el ámbito de actuación o individual para cada una de ellas. Se señaló que el vigente Catálogo Urbanístico, también aprobado el 30/01/2019, otorga al edificio el nivel de protección ambiental, Ficha ED 79-A, el cual dispone que 'Se admite el recrecido que dé continuidad a la alineación de la DIRECCION000'.
El aprovechamiento atribuido a la finca se cifra por la parte demandante en 1.546,60 m², insistiendo en que el Estudio de Detalle parte de la edificabilidad que le otorgaba el PGOU de 2011 anulado por sentencia firme, la cual es superior a la que reconoce el vigente PGOU. Se señaló que las alineaciones del Estudio de Detalle para las plantas recrecidas, áticos 1 y 2, no se ajustan a las determinaciones del Catálogo de 2019 ni de 2010 ni a las del PGOU 2019, pues se impone que se ajusten a las del edificio colindante por la C/ DIRECCION000. Se expuso la naturaleza de los Estudios de Detalle según la legislación vigente, y que la invalidez del Plan comporta la invalidez del Estudio de Detalle, puesto que se fundamenta en una edificabilidad viciada. Se insistió en que la normativa de aplicación al Estudio de Detalle, pese a su aprobación inicial y exposición pública bajo la vigencia del PGOU 1999-2002, sería el PGOU de 2019 y el Catálogo Urbanístico del mismo año.
b) Asimismo se adujo la vulneración de la tramitación exigible al Estudio de Detalle, al no ser sometido a la preceptiva evaluación ambiental estratégica simplificada prevista en los arts. 6.2 de la Ley 21/2013.
c) En consecuencia se aduce la vulneración del principio de jerarquía normativa y de los principios de igualdad, seguridad jurídica, inderogabilidad singular de los reglamentos y jerarquía normativa.
1.3 Por el Ayuntamiento de Gijón se formuló contestación a la demanda aduciendo que el Estudio de Detalle se ajusta a las determinaciones del PGOU 2002, a las del PGOU 2011 y al vigente PGOU 2019, sin que la anulación comporte alteración alguna en la eficacia de sus determinaciones. Se insistió en que la solución adoptada está motivada y con amparo en las previsiones del Catálogo y del PGOU, en armonía con las competencias de la Comisión Técnica Municipal del Catálogo. Asimismo se negó la necesidad de informe específico medioambiental para el Estudio de Detalle.
1.4 Por la representación de Dª Rosaura, Dª Sandra, D. Luciano, Dª Sofía, D. Manuel y Dª Susana, en nombre de la Comunidad hereditaria 'Hermanos Fernández Basterrechea', se formuló contestación a la demanda. Posteriormente, por sucesión procesal derivada de la adquisición del inmueble, ocupó la posición codemandada la entidad Promociones y obras Nuevo Espacio, S.L.
Tras negar los fundamentos de la demanda, se adujo la legalidad del Estudio de Detalle de 2019, que fija un aprovechamiento que es coincidente en los tres PGOU, y además que el Estudio de Detalle debe tener en cuenta el aprovechamiento del bajo cubierta, que es el que se debe reordenar por encima de las fachadas del edificio actual (se adjuntó informe pericial de parte, del arquitecto Don Nazario); se señaló que lo realmente relevante es determinar si la edificabilidad máxima establecida en el Estudio de Detalle del año 2019 está ajustada a la legalidad y que las soluciones adoptadas vienen impuestas por la realidad. Por otra parte, se advirtió que el Catálogo autoriza soluciones alternativas, en materia de alineaciones, con el informe favorable de la Comisión Técnica Municipal del Catálogo. Se rechazó la necesidad de evaluación ambiental dada la escasa dimensión e impacto de la ordenación, siendo de acoger la argumentación contenida en la STS 86/2018, de 20 de junio. Finalmente, admitiendo que el recurso puede fundamentarse en la acción pública, se negó que existiese violación de ningún principio jurídico relevante ni lesión a derecho de terceros. En conclusiones se insistió en que el perito judicial avala sus conclusiones y la validez de la solución urbanística litigiosa, precisando el puntual error de cálculo del perito judicial sobre el supuesto exceso de 50 metros edificables en el estudio de detalle. En consecuencia se solicitó la desestimación del recurso.
1.5 Se practicó pericia judicial a cargo del arquitecto superior, D. Patricio.
1. Por acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 22 de mayo de 2018, se aprobó inicialmente el Estudio de Detalle de la C/ Cabrales nº 1 con sometimiento a información pública.
2. Por acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Gijón de 27 de marzo de 2019 (BOPA 8/5/2019), se aprobó el Estudio de Detalle de la C/ Cabrales nº 1, de Gijón, promovido por Hermanos Fernández Arguelles C.H.
3. El Catálogo Urbanístico 2010 (CAU 2010) incluía el inmueble en dos fichas. Actualmente, el edificio se incluye en la ficha del Catálogo Urbanístico vigente (CAU 2019), como ED 79.- Nivel de Protección Ambiental. Dicha ficha hace constar que 'el edificio se encuentra incluido en la actuación asistemática AAA-CU01-01 establecida por el PGO'.
3.1 El Estudio de Detalle aprobado por el pleno el 15 de octubre de 2012 (BOPA 22/11/2012), tomado como referencia por el Estudio de Detalle de 2019 aquí impugnado, plasma una edificabilidad máxima de 1.546,60 m².
La demanda aduce la falta de justificación de la edificabilidad que el Estudio de Detalle atribuye a la parcela. Por un lado, porque se ampara en el PGOU 2011, instrumento de planeamiento nulo lo que acarrearía la invalidez de sus desarrollos y entre ellos el remoto Estudio de Detalle de 2012. Por otro lado, porque el aprovechamiento de la finca será el materializado en el edificio histórico existente, sin que conste medición y planos del mismo, por lo que ha de estarse al dato catastral que refleja una edificabilidad de 1239 m²; la demanda rechazó que la imposibilidad de materializar la edificabilidad por las limitaciones del Catálogo pudieran justificar su incumplimiento, porque se trataría de un supuesto de limitación singular del art. 48 del TROTU.
3.2 Hemos de partir de que ciertamente la invalidez de un plan general, por su consideración reglamentaria, comporta el efecto cascada sobre otras disposiciones de esa misma naturaleza. Ahora bien, hemos de establecer dos precisiones:
a) Por un lado, que la invalidez de la norma comportará la invalidez de las normas que la desarrollan pero no de los contenidos puramente declarativos, planimetría o propios de un acto administrativo general. En efecto, los Estudios de Detalle son el más humilde instrumento de planeamiento que se limita a reordenar volúmenes y establecer alineaciones y rasantes, por lo que solamente se reputará nulo por derivación del plan general (al igual que los Catálogos que deriven de planes anulados), en aquellas determinaciones que o bien reproduzcan preceptos del plan general nulo o bien establezcan medidas originales de naturaleza reglamentaria, pero bajo la condición de que no se produzca la reviviscencia de otros instrumentos de planeamiento que contengan idéntica solución.
b) Por otro lado, en el caso de autos se discute la precisión que efectúa el Estudio de Detalle de la edificabilidad máxima establecida, la cual carece de naturaleza normativa pues se trata de un acto administrativo declarativo de unas condiciones que afectan a una finca singular y cuyo presupuesto es objetivo y fáctico.
De ahí que no podemos aceptar el planteamiento de la demanda sobre el automático arrastre invalidante del plan general sobre esa determinación del Estudio de Detalle, limitada a declarar la edificabilidad máxima según el hecho determinante de las condiciones objetivas de la edificación. Otra cosa, es el derecho a recurrir tal determinación y cuestionarla en cuanto a su acierto y precisión, como ha hecho la parte demandante al aprobarse el nuevo Estudio de Detalle 2019 objeto del presente recurso.
3.3 En otras palabras, lo relevante es determinar el aprovechamiento real de la parcela según la realidad física del inmueble. Bajo esta perspectiva, hemos de sentar que para calcular la edificabilidad materializada del edificio no puede ignorarse, y debe incluirse necesariamente, el aprovechamiento bajo cubierta. Pues bien, consta el informe del Servicio Técnico de Urbanismo de 23 de enero de 2020, que calcula el aprovechamiento real de la parcela y con apoyo en la superficie real y planimetría concluye en una medición por planta de 265,67 m², que con el añadido de la superficie bajo cubierta arroja un total de 1546,60 m². Asimismo, el perito de la parte codemandada examina el edificio y tomando en cuenta el aprovechamiento bajo cubierta concluye en una edificabilidad de 1.547,18 m² construibles, próxima a los plasmados en el Estudio de Detalle (1546,60 m²) y a la previsión del PGOU 2019 (1.546,60 m²).
Ambos planteamientos periciales de parte se ven sustancialmente confirmados por el resultado de la pericia judicial, que indica de forma clara y tajante que
Por tanto, en los términos en que se impugna el Estudio de Detalle de 2019 es indiferente la nulidad o no del Estudio de Detalle de 2012, en que formalmente se apoya, pues lo que consideramos probado es que la edificabilidad y/o aprovechamiento a nuestros efectos de la finca ha sido sustancialmente la misma bajo la vigencia de los tres planes generales. Precisaremos asimismo, dado el hincapié que hace la parte demandante en conclusiones, que la pequeña diferencia de unos 50 m² que resulta de los cálculos iniciales del perito judicial, fue aclarada satisfactoriamente en la vista oral en cuanto dicho diferencial se explica en haber considerado el perito judicial una cubierta en la sección a dos aguas, pese a que en los edificios de patio y los que hacen medianera, no precisan esa vertiente; de manera que resulta válido, eficaz y operativo el planteamiento del Estudio de Detalle impugnado que eleva el alero de las fachadas a medianeras y a patios interiores, cuestión que el propio perito judicial encuentra admisible como solución técnica y dentro de la interpretación razonable de los técnicos municipales.
Por lo expuesto, la edificabilidad máxima fijada en el Estudio de Detalle impugnado, valorando la pericia de parte codemandada y la judicial, bajo la sana crítica y apreciando sintonía y convicción entre ambas, se ajusta a las determinaciones del vigente PGOU 2019. Es más, tal edificabilidad recogida por el Estudio de Detalle de 2019, incluso en la hipótesis de que el PGOU 2011 arrastre la nulidad del de 2012, se ajustaría a la plasmada en el viejo PGOU 1999/2002, cuya reviviscencia tendría lugar tras la anulación del PGOU 2011.
En consecuencia, esta vertiente impugnatoria ha de ser rechazada.
4.1 Para la parte demandante se incumplen las previsiones sobre alineación y retranqueo de las plantas superiores que contemplaba el Catálogo Urbanístico de 2010 y del aprobado en 2019, pues recrecen sobre las actualmente existentes y con ello se dispensa a los promotores del Estudio de Detalle del cumplimiento de la prescripción relativa a la alineación. De ahí que para la demandante se vulnera el art. 70.2 del TROTU, pues el PGOU impone que el recrecido se realice en la alineación marcada por las nuevas edificaciones (Ficha AAA-CU01 Criterios de Ordenación); las posibles nuevas alineaciones tienen que ajustarse a los criterios fijados por el PGOU, sin que exista autorización al respecto; considera inaceptable que el Estudio de Detalle autoriza a que el edifico se 'adelanta' respecto de los dos edificios colindantes en el primer ático.
Por el Ayuntamiento de Gijón y por la codemandada se aduce, entre otras consideraciones, que la alineación de los áticos supera la alineación de los edificios existentes pero respeta el retranqueo mínimo con respecto a la fachada del edificio catalogado. Además, se señala que la alineación fijada para las plantas ático está prevista en el Estudio de Detalle de 2012.
En suma, se distinguen las alineaciones de la planta Baja y las alineaciones de las partes recrecidas, las cuales se enmarcan en la ordenación de volúmenes propia del Estudio de Detalle.
4.2 De entrada, constataremos como fundamento racional y razonado de la opción acogida por el Estudio de Detalle que está probado, que se limita a salir al paso de problemas objetivos, de manera que traslada la edificabilidad correspondiente a la superficie destinada a soportal en planta baja, materializando la misma en recrecido, con el simultáneo beneficio de solventar el problema de medianerías vistas de edificios colindantes que poseen mayor altura que los edificios históricos, resolviéndose a modo de áticos. En suma, estamos ante un ejemplo vivo de funcionalidad práctica de los Estudios de Detalle, que se sustenta en motivación exteriorizada y atendible en referencia al interés general.
4.3 Así y todo, la demanda se aferra a la ficha ED79 del Catálogo 2019 para rechazar que el recrecido rebase la alineación de los edificios colindantes, pero este planteamiento olvida cuatro poderosos datos jurídicos:
A) El art. 198.1 del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, que aprueba el Reglamento de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado encomienda a los Estudios de Detalle
B) Las Fichas son elemento relevante pero auxiliar y accesorio del Catálogo, que es el instrumento urbanístico idóneo para marcar las posibilidades y límites de la edificación catalogada, de manera que la labor del intérprete es armonizar las determinaciones de ambos y en caso de conflicto, salvaguardar la fuerza y primacía del Catálogo.
C) Expresamente el art.46.g) del Catálogo contempla que
D) Tanto el art. 6 del Catálogo 2010 como el art. 3 del Catálogo 2019, atribuyen a la Comisión Técnica Municipal del Catálogo la función precisa
Por tanto, estamos ante un órgano público, permanente, especializado y al que se atribuye la competencia desconcentrada de fijar criterios de interpretación y modulación de las soluciones urbanísticas que aconseje el catálogo en relación al inmueble litigioso. De ahí que la solución ofrecida por tal Comisión, no solo cuenta con atribución competencial expresa, sino que responde a su limitada pero pragmática funcionalidad, pues responde motivadamente al afán de resolver problemas urbanísticos de la zona (estrechamiento de aceras y necesidad de ocultar medianeras de edificios colindantes), a lo que se añade que el acierto de su criterio viene avalado por el perito judicial en cuanto solución adecuada, ajustada y respetuosa con la finalidad urbanística, precisando dicho perito judicial expresamente en la vista oral, que los recrecidos litigiosos no vuelan sobre la vía pública pues son cuerpos que respetan el plano de la fachada, y además están alineados con el vuelo del colindante, lo que se ajusta a la regulación del PGOU 2019 en armonía con el Catálogo 2010. O sea, no existe perjuicio para el interés público como tampoco para intereses específicos de terceros propietarios. Pero no solo no advierte la Sala perjuicio alguno con la solución ofrecida para bienes o intereses jurídicamente protegidos sino que el Estudio de Detalle resuelve problemas objetivos, tal y como sintetiza el informe del perito judicial, D. Patricio, cuando afirma que
4.4 Hemos de insistir en que precisamente el campo de acción de un Estudio de Detalle es la fijación de alineaciones adecuadas a las condiciones intrínsecas del edificio, sin lugar para limitar esa potencialidad so pretexto de lecturas forzadas, literales e interesadas del Catálogo. Pues bien, según recuerda el perito arquitecto D. Nazario, el elemento de protección es la fachada del edificio (lo que es lógico pues los Catálogos son la respuesta a un edificio singular y no a la inversa), por lo que ciertamente nada impide que exista un diseño recrecido si el mismo es ajustado a criterios de racionalidad y estética, como es el caso, en que no solo se apuesta por esa solución arquitectónica por la Comisión Técnica municipal del Catálogo sino que las periciales obrantes en autos avalan su oportunidad. En particular debemos insistir en que la solución sale al paso del problema de tránsito peatonal de la C/ DIRECCION000, que aconseja el retranqueo de la alineación en planta baja de la C/ DIRECCION000 transformando parcialmente en soportales, propiciando la construcción de un soportal en la planta baja del inmueble litigioso, salvaguardando la protección de la fachada.
Por ello, hemos de desestimar este motivo impugnatorio relativo al supuesto incumplimiento de las alineaciones y excesos de recrecidos.
A este respecto hemos de recordar que la Ley 21/2013 distingue entre la EAE ordinaria y la EAE simplificada, distinción no recogida explícitamente en la Directiva 2001/42/CE, que se limita a fijar los 'planes y programas' sometidos a evaluación ambiental y cuyo art. 3.3ª excepciona los planes y programas que 'establezcan el uso de zonas pequeñas a nivel local y la introducción de modificaciones menores', salvo que los Estados miembros decidan que es probable la producción de efectos significativos en el medio ambiente. De ahí que estarán sujetos a EAE-Ordinaria, por imperativo de la Ley 21/2013 los planes y programas sometidos por la propia Directiva de forma obligatoria a evaluación ambiental, y quedando la EAE- Simplificada como una labor de verificación encaminada a descartar tales efectos significativos sobre el medio ambiente, y así por ejemplo la STJUE de 18 de abril de 2013, L, C-463/11( EU:C: 2013: 247) estableció que un plan urbanístico de desarrollo interno que afecta a un área inferior a 20.00 m² no tiene, a priori, efectos significativos sobre el medio ambiente. Por su lado, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (C- 444/15) interpretó a efectos de estar excluido de la evaluación el concepto de 'zonas pequeñas a nivel local', que 'debe definirse de manera que se tome en cuenta la superficie de la zona afectada cuando se cumplen los requisitos siguientes: el plan o el programa ha sido elaborado y/o adoptado por una autoridad local, en contraposición a una autoridad regional o nacional, y dentro del ámbito territorial de la autoridad local, el tamaño de esta zona es, comparado con el de este ámbito territorial, reducido'. Por otra parte, la STC 89/2019, de 20 de junio, consideró constitucional la exclusión por la ley canaria de la evaluación ambiental cuando se trata de 'estudios de detalle'. En esta línea, con referencia a la consulta del Colegio Oficial de Arquitectos elevada a la CUOTA sobre evaluación ambiental de los Estudios de Detalle (aportada por la administración a los autos), Expte.194/2020, concluye que la exclusión opera con amparo en el art. 90.2.a) del ROTU por
Por tanto, sometido el PGOU a Evaluación Ambiental Estratégica se presta amparo sobrado al Estudio de Detalle impugnados, de ámbito objetivamente limitado, sin infracción alguna. Y con ello se desestima esta vertiente impugnatoria.
En resumidas cuentas, hemos de desestimar íntegramente el recurso tras valorar el resultado de las pericias obrantes en los autos, y particularmente la pericial judicial, bajo la sana crítica y teniendo en cuenta la funcionalidad de los Estudios de Detalle y los Catálogos ( art. 34.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, 'contenido adecuado a los fines'), pues consideramos probado que los criterios de intervención en el edificio del Estudio de Detalle se ajustan a las finalidades del PGOU, responden a criterios objetivamente motivados y además no ocasionan perjuicio alguno a terceros ni a intereses jurídicos dignos de protección; particularmente inocuos y favorables a la ordenación urbanística deseable resultan el área de movimiento del Ático 1, las alineaciones previstas y la posición de la edificación, y debiendo subrayarse que no resulta aceptable la supuesta primacía incondicionada del Catálogo sobre el Estudio de Detalle cuando se trata de instrumentos complementarios que deben armonizarse en su interpretación a la luz de la finalidad del Plan General de Ordenación Urbana que persigue soluciones urbanísticas a problemas urbanísticos, de alto contenido técnico, como es el caso, sin caer en logomaquias y formalismos alejados de la naturaleza de las cosas y su impacto real. No existe reserva de dispensación alguna que favorezca a la propiedad, sino especificación de la solución técnica ajustada a los presupuestos fácticos del impacto del edificio colindante y espacios de tránsito público; o sea, no se trata de eludir la norma urbanística sino de su aplicación ajustada a la realidad fácticas y finalidades públicas. De ahí que el esfuerzo de la parte demandante en combatir las distintas vertientes de la edificación según el Estudio de Detalle, resulta inocuo en términos jurídicos por lo anteriormente expuesto.
No procede imponer las costas dadas las razonables dudas de derecho de la parte recurrente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Suárez Poncela, en nombre y representación de Dª Remedios, frente al acuerdo plenario del Ayuntamiento de Gijón de 27 de marzo de 2019, por el que se aprobó el Estudio de Detalle de la C/ Cabrales nº 1, que afecta a la finca que hace esquina con la C/ DIRECCION000, donde existe construido un edificio de cinco plantas (bajo+4).
Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

