Sentencia Administrativo Nº 186/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 324/2002 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00186/2008

Recurso 324/02

SENTENCIA NÚMERO 186

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dñª. Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo núm. 324/02, interpuesto por don Julián , representado por el Procurador de los Tribunales don José Miguel Martínez-Fresneda Gambra, contra la desestimación presunta por silencio de su solicitud de fecha 11 de julio de 2.001 de responsabilidad patrimonial; siendo parte el Ayuntamiento del Real Sitio de San Fernando de Henares, representado por la Procuradora los Tribunales doña Isabel Fernández-Criado Bedoya.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente presentó escrito de demanda en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación del Real Sitio de San Fernando de Henares para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de 9 de junio de 2.006, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, y, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos; y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado; tras lo cual se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 31 de enero de 2008, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Julián impugna la desestimación presunta por silencio de su solicitud de fecha 11 de julio de 2.001 de responsabilidad patrimonial deducida por error médico al haber tenido descendencia a pesar de haber sido sometido a una operación de vasectomía.

Señala el recurrente en su demanda que procede dictar sentencia por la que se estime su reclamación de responsabilidad patrimonial y se condene al Ayuntamiento al pago de 48.080'97 euros, al entender que en la actuación municipal hubo negligencia al haber omitido la información relativa a la eventualidad de una recanalización espontánea.

El Ayuntamiento alega el cumplimiento de la obligación de informar sobre la posibilidad de recanalizaciones espontáneas de los conductos deferentes. También expresa la inexistencia de actuación contraria a la "lex artis" como elemento necesario de la responsabilidad patrimonial de la administración. Impugna tanto la paternidad del recurrente como la existencia y cuantificación de los daños.

SEGUNDO.- Debe recordarse que la responsabilidad patrimonial de la Administración viene establecida, con el máximo rango normativo, por el artículo 106.2 de nuestra de nuestra Constitución a cuyo tenor: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley tendrán derecho a ser indemnizadas por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia de funcionamiento de los servicios públicos". La regulación legal de esta responsabilidad esta contenida en la actualidad en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (L RC-PAC) y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, disposiciones que en definitiva tienen a reproducir la normativa prevista en los arts 121 LEF y 40 LRJAE.

A tal efecto, el artículo 139 de la citada LRJ-PAC, dispone, en sus apartados 1 y 2 , lo siguiente: "1.- Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2.- En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, haciendo referencia al régimen jurídico (sustancialmente igual al vigente) que sobre responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado establecían los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (L RJAP ) y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 , ha establecido en numerosas sentencias los requisitos de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración. De acuerdo con tal jurisprudencia los requisitos en cuestión son los siguientes: a) Lesión física directa consecuencia del funcionamiento del servicio público. b) Que no exista fuerza mayor. c) Que el daño sufrido sea efectivo, evaluable e individualizado. d) Vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración. Además, el TS viene estableciendo reiteradamente, en sentencias por ejemplo de 11 febrero 1995, 25 febrero 1995, 10 febrero 1998 , que la responsabilidad patrimonial se configura como objetiva bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella se haya producido un daño real. Se subrayan en relación con el nexo causal una serie de aspectos (STS 10.2.98 ED 1998/904 ).

A) que entre las diversas concepciones, con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores, cuya inexistencia hubiera evitado aquél.

B) No son admisibles otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, pues irán en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo se reserva para aquellos que suponen fuerza mayor, intencionalidad de la víctima o negligencia de ésta, de modo que estas circunstancias hayan sido determinantes de la lesión.

D) Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o de dolo o negligencia de la víctima corresponde a la Administración.

En todo caso, es esencial para la determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración, por muy objetiva que ésta sea, la contemplación de un nexo causal, como relación entre el acto y el daño, prescindiendo de la licitud o ilicitud de la Administración autora del daño, siempre que la actuación se produzca dentro de sus funciones propias, como recuerda el TS en sentencia de 26 de abril de 1993 . Es también necesario que la reclamación se presente dentro del año siguiente al hecho que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo conforme a lo que establecía el artículo 40.3, inciso final, de la LRJAE y dispone el art. 142.5 de la actual Ley 30/1992 de 26-XI y art. 4.2 del RD 429/1993 DE 26-3 . Así pues, la relación de causalidad constituye un requisito necesario para que una determinada conducta lesiva para los bienes y derechos de los particulares pueda ser imputada a una Administración Pública, como titular del funcionamiento de los servicios públicos. La lesión ha de ser "consecuencia" del funcionamiento del servicio, como precisa el art. 139.1 de la Ley 30/1992 .

TERCERO.- Efectivamente, nuestra jurisprudencia, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.007 , se expresa indicando que" como se indica en la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto. Tal doctrina ha de matizarse por referencia a la distinción entre medicina curativa y medicina satisfactiva, que como señala la sentencia de 3 de octubre de 2000 (Rc 3905/96 ), consiste, "a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención. Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una "cirugía asistencial" que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho privado, se asocia con la "locatio operarum" y una "cirugía satisfactiva" (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la "locatio operis" esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (sentencia de la Sala Primera de este Tribunal de 11 de febrero de 1997, núm. 83/1997 , rec. 627/1993 ). El resultado, en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquéllos, teniendo en consideración las circunstancias."

Lo cierto es que, como se señala en dichas sentencias respecto de la vasectomía, "no puede desconocerse que tampoco en este caso el método anticonceptivo empleado tiene una eficacia absoluta, presentando un determinado índice de fracasos, al margen de la correcta aplicación de la técnica, que el estado actual de la misma no está en condiciones de evitar, de manera que de ese fracaso no puede deducirse sin más que la intervención se hiciera negligentemente y sin la debida pericia y, por otra parte, la paciente, debidamente informada, en cuanto asume dicho riesgo tiene la obligación de soportarlo, por lo que el daño invocado no resulta antijurídico".

Es por ello que, no siendo objeto de discusión que la práctica médica haya sido incorrecta restaría por valorar si al recurrente se le dio la información oportuna en su momento.

CUARTO.- A los efectos de dicho deber de información conviene traer a colación la doctrina contenida en al Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2005 (Recurso 3546/2001 ) que expresa que "En cuanto a la exigencia de consentimiento informado del paciente, debe tenerse en cuenta la posición mantenida por esta Sala en reiteradas Sentencias, entre las que citaremos por todas la de 24 de Febrero de 2.002 (Rec.Casación 8656/99), la de 15 de Junio de 2.004 ( Rec.Casación para unificación de doctrina 307/2003), la de 4 de Abril de 2.000 (Rec. Casación 8065/95), o la de 26 de Noviembre de 2.004 (Rec.Casación 280/2001 ). La actora fue sometida a la primera operación de ligadura de trompas en junio de 1.987 vigente la Ley General de Sanidad 14/86, cuyo artículo 10 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11). Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas. La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues el artículo 3 .h) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar». Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad, se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto, la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada --puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente-- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica --no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión--, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario. Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad. La redacción dada posteriormente por la Ley 41/2002 a su artículo 10 , aun cuando no aplicable por razones temporales al caso de autos, sí sirve para confirmar la interpretación que ha venido realizando este Tribunal en cuanto a la exigencia de detalles en la información que ha de darse al paciente. Tampoco está de más tener en cuenta lo señalado por esta Sala en su Sentencia de 3 de Octubre de 2.000 (Rec.Casación 3905/96 ): "En el caso de la medicina satisfactiva, la obligación de informar y el consentimiento del paciente adquieren perfiles propios. Por una parte, la jurisprudencia de la Sala Primera de este Tribunal declara, como una de las consecuencias del carácter satisfactivo del acto médico- quirúrgico, en consonancia con la elevación del resultado a criterio normativo de la obtención de un resultado, con las salvedades apuntadas, una intensificación de la obligación de informar al paciente tanto del posible riesgo inherente a la intervención, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención ( sentencia, ya citada, de 25 de abril de 1994 ). Como consecuencia de ello, podemos añadir aquí que la información cuya ausencia vicia el consentimiento no es sólo la del riesgo de fracaso, en sí mismo, de la intervención, sino también la de las posibles consecuencias negativas que el abandono del tratamiento postoperatorio del paciente hasta el momento en que éste pueda ser dado de alta puede comportar, así como de la necesidad o conveniencia de someterse a los análisis y cuidados preventivos y que resulten necesarios para advertir a tiempo, en la medida de lo posible, el fracaso tardío que pueda existir y conducir a la necesidad de una nueva intervención o de atenerse en la conducta personal a las consecuencias de haber recuperado la capacidad reproductora. Por otra parte, esta Sala observa que en la medicina satisfactiva los perfiles con que se presenta la prueba del consentimiento adquieren peculiar relieve en la medida en que esta medicina es por definición voluntaria, de tal suerte que será menester tener en cuenta las características del acto de petición de la actividad médica, el cual por sí mismo, y atendidas sus circunstancias, puede aportar elementos que contribuyan a la justificación de la existencia de consentimiento en sí mismo, cosa que no ocurre en la medicina asistencial, especialmente en los supuestos de existencia de grave riesgo para la salud, en los que cabe presumir que la iniciativa de la prestación médica y del carácter de la misma corresponde de modo exclusivo o preponderante a los servicios médicos, pues responde a una situación de necesidad no dependiente de la voluntad del paciente. Mas esto no minora la exigencia de mayor rigor en el deber de información en la medicina satisfactiva, aun cuando éste se proyecta, más que sobre la intervención en sí, sobre el resultado perseguido y el riesgo de no obtenerlo, pues la petición de asistencia médica, que puede ser suficiente para justificar la existencia de consentimiento en cuanto al hecho de la intervención, no lo es en cuanto al conocimiento de sus resultados y riesgos. A ello se añade, finalmente, la consideración de que cuando la propuesta de la intervención encaminada a lograr un determinado resultado procede de los propios servicios médicos, especialmente si estos están integrados en la red pública de salud, la asunción de la iniciativa acentúa, si cabe, el deber de información." A la vista del contenido de dicha doctrina y de la prueba practicada en autos se puede llegar a la conclusión de que al actor no se le dio la información oportuna dado que ni consta por escrito, así aparece en el redacto con ocasión de la prestación de consentimiento para la intervención, ni oralmente, los testigos que depusieron no pueden ser tenidos en cuenta dadas las versiones contradictorias que se deducen en sus respuestas. Por lo tanto, podemos llegar a la conclusión de la existencia de ese funcionamiento anormal

QUINTO.- En cuanto a la indemnización, y partiendo de la base de que ha acreditado en las actuaciones por el informe pericial practicado, que la hija es del recurrente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2006 señala que esta Sala ha considerado que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre -ciertamente presumible cuando de una operación de vasectomía con resultado inesperado de embarazo se trata-, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad. Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abr., FJ 8 , «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 ) [...]». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [...]». No cabe duda de que el embarazo habido ha supuesto haberse sometido a una siempre delicada intervención quirúrgica que ha venido en definitiva a demostrarse como inútil y, por otra parte, la frustración de la decisión sobre la propia paternidad o maternidad y, con ello, ha comportado una restricción de la facultad de autodeterminación derivada del libre desarrollo de la personalidad, al que pertenecen también ciertas decisiones personalísimas en cuanto no afecten al mínimum ético constitucionalmente establecido, como no puede menos de ser en un ordenamiento inspirado en el principio de libertad ideológica ( artículo 16 de la Constitución ). Y la Sala entiende que la cantidad reclamada se corresponde con esa frustración y por ello ha de ser estimada íntegramente la presente demanda

SEXTO.- Y según lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el presente recurso interpuesto por don Julián , representado por el Procurador de los Tribunales don José Miguel Martínez- Fresneda Gambra, contra la desestimación presunta por silencio de su solicitud de fecha 11 de julio de 2.001 de responsabilidad patrimonial, anulamos la citada resolución y fijamos la indemnización a abonar por el Ayuntamiento en la cuantía de 40,080'97 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la interposición de la reclamación previa sin perjuicio de la aplicación del artículo 106 de la LJCA . Sin expresa condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.