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03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 188/2021, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 136/2020 de 24 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 24 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Baleares
Ponente: DELFONT MAZA, PABLO
Nº de sentencia: 188/2021
Núm. Cendoj: 07040330012021100180
Núm. Ecli: ES:TSJBAL:2021:258
Núm. Roj: STSJ BAL 258:2021
Encabezamiento
Procurador:
Abogado:
En la ciudad de Palma de Mallorca a 24 de marzo de 2021
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y numero de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante,
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo:
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Fundamentos
Los hechos y disposiciones atinentes al caso son los siguientes:
Agotada de ese modo la vía administrativa e instalada la controversia en el Juzgado número 3, la sentencia ahora apelada, como ya hemos señalado anteriormente:
En el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Julieta se pretende, en síntesis, que se revoque la sentencia apelada en cuanto ha desestimado el contencioso interpuesto, fundamentalmente por lo que se refiere a la sanción, respecto de la que en el recurso de apelación se insiste en que la Sra. Julieta habría ganado la prescripción, siendo ello debido a que el dies a quo del cómputo correspondiente sería el siguiente a la finalización del plazo legal para resolver el recurso de alzada presentado el 14/08/2012 contra el Decreto del Presidente de la ADU de 03/07/2012.
A todo lo anterior se suma en el recurso de apelación de la Sra. Julieta la falta de dictamen del Consell Consultiu y la posible caducidad por apreciar irregularidad en que la distancia horaria entre notificaciones en días distintos fuera de unas dos horas.
Y en el recurso de apelación interpuesto por el Consell Insular de Mallorca se pone el acento en que es una novedad que se exija por sentencia la práctica de un requerimiento administrativo al particular afectado para que solicite en plazo de dos meses la legalización de obras que eran ilegalizables en el momento en que se detectaron y denunciaron.
Se trata en el caso de obras ilegalizables terminadas en 2005, respecto de las que el 31/08/2011 se notificó a la Sra. Julieta el inicio de las actuaciones para el restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada.
El 03/07/2012, mediante Decreto del Presidente de la ADU, se impuso a la Sra. Julieta la sanción de multa de 45.097,63 euros, formulando ésta recurso de alzada el 14/08/2012.
Y el recurso de alzada no fue resuelto hasta el 28/03/2017, fecha en que fue desestimado mediante Decreto del Presidente del Consell Insular de Mallorca.
En el artículo 132 de la Ley 30/1992 se establecía que el cómputo del plazo de prescripción de la sanción, que era de tres años, comenzaba al día siguiente a aquel en que adquiriera firmeza la resolución.
En el actual artículo 30.3 de la Ley 40/2015 se dispone lo siguiente:
'
Interrumpirá la prescripción la iniciación, con conocimiento del interesado, del procedimiento de ejecución, volviendo a transcurrir el plazo si aquél está paralizado durante más de un mes por causa no imputable al infractor.
Por lo tanto, el artículo 30.3 de la Ley 40/2015 introduce precisiones adicionales sobre el cómputo de los plazos de prescripción respecto a lo contemplado anteriormente en el artículo 132 de la Ley 30/1992.
Con todo, desde la perspectiva del principio constitucional de seguridad jurídica - artículo 9.3 de la Constitución y, por todas, SSTC números 104/2000, 89/2009, 234/2012 y 270/2015- tanto la redacción del artículo 132 de la Ley 30/1992 como la redacción del artículo 30.3 de la Ley 40/2015 conducen a la misma conclusión: El plazo de prescripción de la sanción comienza
Al respecto, la Sala, como la jurisprudencia, ha tenido un criterio vacilante, mostrado, por ejemplo, en nuestras sentencias números 536/2016, 87/2018 y 261/2019 -ROJ: STSJ BAL 877/2016, ECLI:ES:TSJBAL:2016: 877, ROJ: STSJ BAL 138/2018, ECLI:ES:TSJBAL: 2018:138 y ROJ: STSJ BAL 418/2019, ECLI:ES:TSJBAL:2019:418 , respectivamente-.
Por lo que se refiere a la regulación en la Ley 30/1992, ha de tenerse en cuenta que si se entendiera que el computo del plazo de prescripción de la sanción se inicia con la resolución expresa del recurso administrativo formalizado frente a la misma, se sacrificaría de ese modo el principio constitucional de seguridad jurídica porque el sancionado nunca ganaría la prescripción ya que la Administración podría impedirlo tan sencillamente como no resolviendo en momento alguno el recurso.
El recurso de apelación presentado por la Sra. Julieta el 27/12/2019 invoca a su favor la STS de 15/02/2013 -ROJ: STS 528/2013 - ECLI:ES:TS:2013:528
Posteriormente a esas conclusiones, en concreto el 15/02/2021 y sin advertir el error en que había incurrido, la Sra. Julieta ha aportado la STS nº 1627/2020, de 30/11/2020.
La STS nº 1627/2020 sí que conviene a la pretensión de la Sra. Julieta.
En efecto, la STS número 1627/2020, de 30/11/2020 -ROJ: STS 3945/2020, ECLI:ES: TS: 2020: 3945-, ha señalado que el artículo 30.3 de la Ley 40/2015 se aplica retroactivamente a cualquier sanción pendiente de cumplimiento a su entrada en vigor. En efecto, en esa STS nº 1627/2020 se indica lo siguiente:
'En la Ley 40/2015, al igual que la Ley 30/92, entre los principios de la potestad sancionadora incluye el principio de irretroactividad, en artículo 26, al decir que '
Ello va a significar que esta retroactividad se va a extender a la sanción y sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición.
La cuestión que se plantea es si la norma contenida en el articulo 30.3 de la Ley 40/15 cabrá entenderla dentro de las disposiciones sancionadoras que deben aplicarse de forma retroactiva o no, de acuerdo con el artículo 26.2 de aquella misma.
La solución que debe adoptarse es positiva habida cuenta la referencia que se contenía en el artículo 26.2 lo es a las sanciones pendientes de cumplimiento a la entrada en vigor, a lo que debe añadirse que, como refiere la Sentencia 401/2018 de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Andalucía de Sevilla, de 12 Marzo 2018, Recurso 53/2018, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han afirmado la naturaleza material de la prescripción en la esfera de lo punitivo, sosteniendo que la prescripción de los delitos y faltas por paralización del procedimiento puede ser considerada como institución de naturaleza sustantiva o material, por lo que siendo la prescripción de delitos y faltas una institución de naturaleza sustantiva, es obvio que puede ser incluida, sin forzar la naturaleza jurídica de la norma contenida en el artículo 30.3, entre las disposiciones sancionadoras. Agrega que, en otro caso, que el artículo 26.2 quedaría vacío de contenido.'
En cuanto a lo dispuesto por el artículo 30.3 de la Ley 40/2015 la misma STS número 1627/2020 también ha señalado que el cómputo del plazo de prescripción de la sanción para el caso de desestimación presunta del recurso de alzada es aplicable igualmente al supuesto de desestimación presunta del recurso de reposición:
'A lo anterior debe unirse, que el propio artículo 30 se contempla dentro del Capítulo 111 del Título Preliminar bajo la rúbrica de los principios de la potestad sancionadora.
Sin embargo, la cuestión a resolver lo está en que el artículo 30 de la ley 40/15, no establece previsión específica acerca de que ocurre en los supuestos de desestimación presunta del recurso de reposición, cuando, de forma expresa el artículo 90.3 de la Ley 39/2015 dispone que '
Por ello, cabrá realizar una interpretación integradora del artículo 30 de la Ley 40/15, de tal forma que, si, tanto al interponerse el recurso de reposición como el de alzada, se suspende la ejecutividad de la resolución, no atribuirse otra consecuencia diferente para determinar en qué fecha debe comenzar a correr el plazo de prescripción, en los supuestos de desestimación presunta del recurso de alzada o de reposición.
Ello va a determinar en este caso que, al transcurrir el plazo de un mes desde la interposición del recurso de reposición, aquel plazo de prescripción comenzó a correr y que, dado que se dictó la resolución en 2017 y la resolución impugnada en reposición lo era de 2003, aquella sanción estaba prescrita.'
La sentencia aquí apelada rechaza que la Sra. Julieta hubiera ganado la prescripción. A esa conclusión llega la sentencia apelada por la combinación de considerar aplicable al caso la Ley 30/1992 -y no la Ley 40/2015- y entender al mismo tiempo que bajo su vigencia las sanciones no prescribían mientras la Administración no resolviera expresamente el recurso que frente a las misma pendiera.
Por el contrario, la Sala está obligada a aplicar al caso la doctrina de la STS número 1627/2020, lo que conduce a la conclusión de que la Sra. Julieta sí que ganó la prescripción de la sanción impuesta por la realización de las obras clandestinas e ilegalizables.
Cumplirá por tanto la estimación del recurso de apelación de la Sra, Julieta por lo que respecta a esta concreta pretensión.
El artículo 70 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, reformado por la Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, estableció que determinadas competencias autonómicas pasaban a ser competencias propias de los Consells Insulars. Así, el artículo 72 del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears, pasó a disponer que los Consells Insulars contaban con potestad reglamentaria.
El artículo 18.8 de la Ley CAIB 5/2010, de 16 de junio, reguladora del Consell Consultiu de las Illes Balears, establece que están sujetos a su dictamen los proyectos de disposiciones reglamentarias de los Consells Insulars que se dicten en ejercicio de la potestad reglamentaria normativa reconocida en el artículo 72 del Estatuto de Autonomía. Queda, pues, excluida toda disposición dictada en el ejercicio de potestades organizatorias, que son las previstas en el artículo 62 del Estatuto de Autonomía.
A falta de innovación o modificación del régimen jurídico sustantivo, esto es, siendo por tanto superfluas o redundantes las disposiciones de las que cabría señalar su carácter sustantivo, como los artículos 4.2. y 3 y 24 de los Estatutos de la ADU, no era por tanto preciso el dictamen del Consell Consultiu que la Sra. Julieta ha echado en falta.
La Sala acepta también las apreciaciones de la sentencia apelada sobre la innecesariedad del dictamen previo del Consell Consultiu, que han sido las siguientes:
'[...]
Frente a todo lo anterior, en la apelación se aduce, en síntesis, que '[...]
No cabe, pues, sino insistir en lo ya anticipado, esto es, que la ausencia del dictamen del Consell Consultiu sobre el acuerdo de creación de la ADU constituiría meramente una irregularidad procedimental, la cual sería invocable únicamente a través de una impugnación directa de la correspondiente disposición administrativa. Así lo marca también la jurisprudencia, la cual figura recogida en la STS de 25/10/2007 -ROJ: STS 7353/2007, ECLI:ES:TS:2007:7353 -, señalándose en la misma lo siguiente:
'La doctrina mas reciente de este Tribunal aparece sintetizada en las SSTS de 11 de octubre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , en las que se expresaba:
'Sin embargo, este Tribunal consideró que el sentido de la Ley era que con ocasión de la aplicación de cualesquiera disposición general pudieran depurarse los vicios de ilegalidad en que pudiesen incurrir cuando dicha ilegalidad se proyectaba sobre el acto concreto de aplicación que se sometía a la revisión jurisdiccional, pues es precisamente en su aplicación concreta cuando más fácilmente se ponen de relieve consecuencias difícilmente advertibles en una consideración abstracta de la norma. Sin embargo, ello no suponía transformar la impugnación indirecta de los reglamentos en un procedimiento abstracto de control de normas permanentemente abierto y con independencia de que el vicio advertido se proyectase o no sobre el acto concreto de aplicación, como sucedería si a través de la impugnación indirecta se pudiesen plantear los vicios formales o de procedimiento en que pudiera haber incurrido la elaboración de una disposición reglamentaria. Por lo contrario, la impugnación de los vicios de procedimiento tiene su sede natural en los recursos directos y en los plazos para ellos establecidos, quedando el recurso indirecto tan sólo para depurar con ocasión de su aplicación los vicios de ilegalidad material en que pudieran incurrir las disposiciones reglamentarias y que afecten a los actos de aplicación directamente impugnados. En suma, razones tanto del fundamento del recurso indirecto en el ámbito de las disposiciones reglamentarias como razones de seguridad jurídica, hacen preferible que los posibles vicios de ilegalidad procedimental de los reglamentos tengan un período de impugnación limitado al plazo de impugnación directa de la disposición reglamentaria ( Sentencias de 17 de junio de 2005 y 21 de abril de 2003 , con cita de otras anteriores)'.
Procede por tanto rechazar este motivo del recurso de apelación de la Sra. Julieta.
La Sra. Julieta sostiene que en el caso habrían caducado los dos expedientes puestos en marcha por la ADU; y ello sobre la base, por un lado, de que el plazo máximo de duración sería de un año; y, por otro lado, estimando que debería entenderse que se daba irregularidad invalidante en las notificaciones de interés porque '[...]
Al respecto se invoca en el recurso de apelación de la Sra. Julieta que la STS de 10/11/2004 señala que por hora distinta no puede entenderse las 9,30 horas respecto a las 10 horas sino '[...]
No obstante, la pretensión de la Sra. Julieta no puede aceptarse.
En realidad, ninguno de los dos procedimientos ha caducado.
Lo determinante para descartar la caducidad invocada se encuentra en la consideración de que interrumpe el plazo de caducidad el primero de los intentos de notificación regularmente llevado a cabo, sea o no fructífero.
El intento de notificación efectuado en legal forma y debidamente acreditado es suficiente para entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos. Además, esa suficiencia concurre con independencia de que posteriormente la resolución correspondiente se notifique o no al interesado.
Así lo han señalado la STS de 03/12/2013 -ROJ: STS 6136/2013, ECLI:ES:TS:2013:6136 - y la STS nº 2228/2016, de 14/10/2016 -ROJ: STS 4592/2016 , ECLI:ES:TS:2016:4592 -.
El intento de notificación interrumpe, pues, el plazo de duración máxima del procedimiento. Y ese intento queda culminado en la fecha en que se lleva a cabo, independientemente en su caso del momento en el que la Administración reciba la devolución del envío
En nuestro caso la incoación del expediente se produjo el 12/07/2011 y el primer intento de notificación -de la sanción y de la orden de demolición- fue llevado regularmente a cabo el 04/07/2012.
Ese primer intento de notificación lo practicó el Inspector, el cual levantó diligencia de constancia. En concreto el Inspector se personó en el domicilio que la Sra. Julieta había señalado en sus escritos de alegaciones en el trámite de audiencia a las propuestas de sanción y restauración, tratándose de domicilio que era el mismo en el que, con anterioridad, había ya recibido la Sra. Julieta la notificación de la incoación de los procedimientos y en la misma franja horaria.
A ese intento infructuoso -pero regular a efectos de interrupción del plazo de duración máxima del procedimiento- le siguieron otros tres intentos.
Cumple por tanto rechazar también el recurso de apelación de la Sra. Julieta en cuanto a la posible caducidad de los dos procedimientos seguidos.
La vulneración de ordenamiento jurídico urbanístico impone que la autoridad urbanística no permanezca impasible. Así lo ha señalado la Sala constantemente, por ejemplo, en la sentencia número 645/2005 -ROJ: STSJ BAL 759/2005, ECLI:ES: TSJBAL:2005:759-, y en la sentencia número 319/2012 -ROJ: STSJ BAL 472/2012, ECLI:ES:TSJBAL:2012:472 -.
La autoridad urbanística debe, pues, reaccionar frente a la perturbación del ordenamiento jurídico urbanístico.
Y esa reacción imprescindible es al mismo tiempo independiente de cualquier hipótesis sobre una posible futura legalización de las obras ilegales.
La primera reacción de la autoridad urbanística tiene que ser inmediata, ejercitando la acción de restauración, esto es, tramitando el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada.
Además, la Administración concernida debe dar curso a un procedimiento sancionador tendente a castigar al responsable o responsables de la infracción urbanística cometida.
Ese procedimiento administrativo sancionador también puede llevarse a cabo en conjunto con el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística perturbada. Pero, en cualquier caso, la orden de demolición y la multa no suponen una doble sanción, precisamente porque la orden de demolición no es una sanción, con lo que no queda violentado el principio nom bis in idem por la doble reacción administrativa frente a las perturbaciones del orden urbanístico.
En efecto, en la tutela y restauración de la legalidad urbanística, esto es, para el caso, en la adopción de medida extrema y gravosa como la demolición, la autoridad urbanística -aquí ADU- no ejercita la potestad sancionadora sino otro poder reglado, en concreto las facultades administrativas de protección de la legalidad urbanística.
Cuando la Administración actuante expide la orden de demolición no obra con propósito punitivo cualquiera sino que, como venimos reiterando, esa Administración ejercita la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada.
Así las cosas, sea por no haberse solicitado la licencia cuando para ello se requiriese -como si se hubiera denegado-, o sea por cuanto que, como en este caso ha ocurrido, no se haya requerido por la Administración actuante que se solicitase ante la Administración competente la licencia urbanística debido a que las obras realizadas sin ella fuesen -clara, palmaria y manifiestamente- ilegalizables, en definitiva, consecuencia automática o ipso iure de todo ello ha de ser la orden de demolición,
En efecto, la jurisprudencia constante, por todas la STS de 24/06/1997 -ROJ: STS 4480/1997, ECLI:ES:TS:1997:4480-, excluye la necesidad de que la Administración actuante practique al infractor un requerimiento para que solicite la legalización de las obras ilegales cuando sea claro, ostensible y patente que esas obras ilegales, al mismo tiempo, son también obras ilegalizables.
En tales casos la Administración actuante se encuentra dispensada de practicar al infractor un requerimiento para que solicite la licencia de obras ante la Administración competente en el plazo de dos meses.
Igualmente ha de tenerse presente que, en todo caso, la carga de legalizar las obras ilegales corresponde siempre al infractor. Efectivamente, tanto la Ley CAIB 10/90, como la Ley CAIB 2/2014 o como la actual ley CAIB 12/2017, han establecido siempre el deber general de obtener licencia.
La solicitud de legalización de las obras ilegales no depende, pues, de la previa formulación de un requerimiento administrativo al respecto. El infractor, si cree que las obras ilegales realizadas son legalizables, puede pedir la licencia de legalización. Así lo ha señalado continuamente esta Sala, por ejemplo en la sentencia número 458/2004 -ROJ: STSJ BAL 1269/2004, ECLI:ES: TSJBAL:2004:1269- y en la sentencia número 198/2013 -ROJ: STSJ BAL 194/2013, ECLI:ES: TSJBAL:2013:194-.
En el caso de la Sra. Julieta se trataba de obras en parcela muy inferior a los 14.000 m2 exigidos - artículo 25 de la Ley CAIB 6/1997, de Suelo Rústico-, de modo que se trataba de obras claramente ilegalizables. Así lo ha venido señalado la Sala continuadamente, por ejemplo, en la sentencia número 794/2001 -ROJ: STSJ BAL 1164/2001, ECLI:ES: TSJBAL: 2001:1164-.
Por lo tanto, en el caso de la Sra. Julieta, tratándose de obras ilegales en parcela inferior a la mínima normativamente requerida, eran así obras ilegalizables en ese momento, con lo que la Administración actuante, esto es ADU, no estaba obligada a practicar un requerimiento de legalización previamente a expedir la orden de demolición.
Otra cosa es que, una vez expedida la orden de demolición, si es que la Sra. Julieta hubiera conseguido después incrementar la superficie de la parcela hasta llegar a superar el mínimo requerido, esa circunstancia pudiera acaso finalmente tener repercusión.
Ante todo hay que advertir que la obtención de la superficie mínima de parcela no desata por si sola el derecho a la licencia porque éste también depende
En el caso de la Sra. Julieta, tratándose la previa edificación existente de una construcción agrícola, la hipotética legalización hubiera precisado también informe favorable de la Consellería correspondiente y adecuación a las normas de la legislación agraria.
En definitiva, cualquier posible repercusión futura no ha de servir, pues, para impedir un acto previo, como es la emisión de la orden de demolición. Dicha posible repercusión futura se extiende -y limita- a la ejecución de la previa orden de demolición ya lícitamente expedida.
Efectivamente, toda posible legalización tardía no afecta a cualquier previa orden de restauración de las obras ilegales. Lo que ocurre es que la legalización opera la pérdida de su ejecutividad, sobreviniendo la detención de la ejecución que pendiera.
Así lo ha señalado la Sala, por ejemplo, en la sentencia nº 794/2001 -ROJ: STSJ BAL 1164/2001, ECLI:ES:TSJBAL:2001:1164-, en la sentencia nº 432/2002 -ROJ: STSJ BAL 562/2002, ECLI: ES:TSJBAL:2002:562-, en la sentencia nº 202/2019 -ROJ: STSJ BAL341/2019, ECLI:ES: TSJBAL:2019:341- y en la sentencia nº 407/2019 -ROJ: STSJ BAL 672/2019, ECLI:ES: TSJBAL:2019:672-.
Llegados a este punto, cumplirá la estimación parcial de los dos recursos de apelación presentados en los términos que se dirán
Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, procediendo la estimación parcial tanto de los dos recursos de apelación como del inicial recurso contencioso-administrativo, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas.
En atención a lo expuesto.
Fallo
Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos:
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.