Sentencia Administrativo Nº 1881/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 534/2005 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01881/2008

SENTENCIA Nº 1881

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Doña Inés Huerta Garicano:

Magistrados:

Miguel Ángel Vegas Valiente.

D. Juan Ignacio González Escribano

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En la Villa de Madrid a treinta de septiembre del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 534/2005, interpuesto por el Procurador Sr. Pérez de Rada, en nombre y representación de DOÑA Olga Y DON Andrés , contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria (Instituto Madrileño de la Salud) por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios en relación con la gestación y alumbramiento de su hijo Cornelio .

Habiendo sido parte la Comunidad de Madrid representada por sus servicios jurídicos, y como codemandada Zurich España Cía. De Seguros y Reaseguros representada por el Procurador Sr. Olivares de Santiago.

La cuantía del recurso es de 2.000.000 Euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente indicado se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 15- 04-2004 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en los que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso y que se condene conjunta y solidariamente a demandado y codemandado a indemnizar en 2.000.000 de Euros o en la cantidad que el Tribunal estime más los intereses legales.

SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso, petición hecha igualmente por la codemandada.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.

QUINTO.- Con fecha 10 de septiembre de 2008, se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Escribano.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria (Instituto Madrileño de la Salud) por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios en relación con la gestación y alumbramiento de su hijo Cornelio .

Fundan su pretensión en los hechos que recogen en su demanda, e invocan la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley de la Jurisdicción, la constitución, la Ley General de Sanidad, la Ley General de Seguridad social, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, criterio jurisprudencial al respecto.

Se oponen a dicha pretensión tanto la Administración demandada como la codemandada.

SEGUNDO.- Como hechos a tener en cuenta para la resolución del presente recurso se declaran probados los siguientes; 1º La recurrente, nacida el 20-XI-1972, primípara, habiendo tenido un embarazo normal, sufriendo contracciones, en la madrugada del 21-04-2002 acudió al Hospital Universitario de Getafe, en cuyo Servicio de Urgencias le indicaron que todavía no había empezado a dilatar, enviándola a su casa; 2º Sufriendo dolores, la mañana de ese día, vuelve al Hospital ingresando en la Sección de Maternidad, donde se la diagnosticó rotura de bolsa, monitorizándola, constando como único registro cardiotocográfico el del intervalo de 8?50 a 10?20; 3º A las 12 pasó a una sala de dilatación, aplicándola Oxitocina, y sobre las 14 horas la aplicaron anestesia epidural, comenzando a tener fiebre a las 18 horas indicándola la administración de antibióticos, produciéndose a las 19 horas una deceleración variable o DIPS variable, documentándose una nueva deceleración variable a las 20?30 horas; 4º A las 21 horas se alcanzó una dilatación de 10 cm, produciéndose el cambio de turno del matrón, y siendo las 22?30 horas se decidió el paso al paritorio apreciándose un episodio de bradicardia fetal; 5º Se decidió intentar un parto vaginal, utilizando instrumental y así se aplicó una ventosa y tras el derrape de la misma se utilizó forceps y no consiguiendo una buena presa se aplicó de nuevo la ventosa, naciendo después de 155 minutos de duración del expulsivo; 6º El niño nació sin llanto espontáneo, con palidez generalizada, bradicárdico y sin respuesta a estímulos, siendo el test de APGAR al nacimiento de dos puntos, procediéndose a su intubación y conexión a ventilación mecánica, requiriendo adrenalina y masaje cardiaco, y trasladado a UCI de neonatales objetivándose un cefalohematoma, necesitando transfusión de sangre, y apreciándose tras las pruebas radiológicas: hemorragias subaracnoideas, hematoma subclural y una encefalopatía hipoxicoisquémica secundaria; 7º Fue dado de alta provisional el 8 de mayo de 2002 con los diagnósticos de hemorragias subaracnoideas, hematoma subclural, crisis neonatales (convulsiones) secundarias a la hemorragia y el hematoma, encefalopatía hipoxico isquémica grado III secundaria a la hemorragia y el hematoma, y, hemorragia retiniana, con indicación de acudir a un Centro de Estimulación precoz y de ser controlado por Neuropediatria; 8º En informe de Médico Rehabilitador Infantil de 27 de noviembre de 2002 se emite el siguiente juicio clínico "tortícolis izquierda de posible causa perinatal, con retraso de los mecanismos de enderezamiento y de la función viso-manual", esta actualmente afiliado a la ONCE, el 10 de marzo de 2003 practicada una resonancia craneal dio como conclusión "secuelas de isquemia en ambas regiones parietooccipitales con zonas de malacia quística y gliosis subcortical, con ampliación secundaria de ventrículos laterales en astas occipitales y atrios y adelgazamiento marcado de la porción posterior del cuerpo calloso, y también se visualizan zonas de gliosis y algunas áreas de malacia corticosubcortical en áreas frontoparietales con predominio en el lado izquierdo", y el 18 de junio de 2003 se le ha concedido un 33% de minusvalía provisional.

TERCERO.- Para resolver la cuestión planteada en el presente recurso, se han de tener en cuenta el art.º 106 de la Constitución, los artos 139, siguientes y concordantes de la Ley 30/1992 de 26 de diciembre , y criterio jurisprudencial al respecto, los cuales exigen para acceder a la responsabilidad pedida, que se prueben los siguientes requisitos: a) efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizada en relación a una persona o grupos de personas;

b) que el daño o lesión patrimonial sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa, inmediata y exclusiva de una causa efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; c) que el daño sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria al derecho, sino, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, y, d) ausencia de fuerza mayor, pero en el campo de la responsabilidad patrimonial por prestación de asistencia sanitaria, como el supuesto de autos, han de señalarse ciertas características, ya que conforme al art.º 43 de la Constitución y legislación que lo desarrolla, la Administración Sanitaria ha de suministrar a los beneficiarios la totalidad de los medios humanos, científicos y materiales aptos para la prevención de la salud y la curación de sus enfermedades en condiciones optimas para que produzcan sus efectos, si bien la obligación médica queda en ser una obligación de medios y no de resultados, lo cual lleva a que dicha obligación no es la de obtener el resultado, que ha de ser perseguido con la máxima diligencia, cuidados y previsión pero que puede verse truncado por la propia naturaleza humana, lo que exige que en cada caso concreto se exija el determinar si concurren o no los requisitos señalados mas arriba, teniendo en cuanta las condiciones de previsibilidad o evitabilidad que concurren respecto del curso de la enfermedad, de las complicaciones que en el mismo puedan surgir y de los efectos del tratamiento administrado, desde el punto de vista de la ciencia médica, para lo cual indudablemente habrá de estudiarse si se actuó o no confirme a la lex artis.

CUARTO.- En el supuesto de autos, el Consejo de Estado, en su dictamen unido a autos señala que si bien la pérdida de documentos que impide probar totalmente el relato fáctico no puede perjudicar a los reclamantes, ello no excluye la posible existencia de otros instrumentos probatorios especialmente si mediante los mismos puede llegarse a una razonable descripción de los hechos que pueden declararse probados; concluyendo que debe valorarse la prueba en su conjunto, a lo que se adjunta el voto particular de un Consejero que entiende que concurre lo que viene a llamarse pérdida de oportunidades.

Pues bien, este Tribunal y en relación con la pérdida de documentos señala lo establecido en el artº 17 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre en cuanto a la obligación de los Centros Sanitarios de la custodia de la historia clínica, lo que por una parte determina la conclusión de la Inspectora-Médico cuando dice "no ha sido posible demostrar los hechos denunciados debido al extravío de datos clínicos imprescindibles para objetivar la asistencia sanitaria dispensada. Si bien es cierto que dicha imposibilidad es consecuencia de un defecto institucional por ser responsable el centro hospitalario de la guarda y custodia de la documentación clínica" así como del Informe del Servicio Jurídico de la propia Comunidad de Madrid, y por otra parte confirma que por la propia Administración se ha privado al particular de sus medios de prueba, lo que no es admisible en derecho.

No obstante lo anterior, valorando la prueba en su conjunto, de los hechos declarados probados ha de destacarse que la hoy recurrente, y en tiempo anterior al parto estuvo abandonada por el personal durante el relevo del mismo, que el parto fue instrumental, la ausencia de registros tococardiográficos del feto, y, que de un embarazo normal nació un niño presentando las siguientes secuelas: hematoma subclural, subaracnoideo y encefalopatía hipoxicoisquémica y después de consulta de fecha 26 de marzo de 2003 en Pediatría y Neuropediatria presenta una mocrocefalia, un retraso psicomotor leve y una asimetría manipulativa, sin posibilidad de predecir las secuelas a largo plazo.

En base a todo lo razonado más arriba, teniendo en cuenta la totalidad de la prueba obrante en autos, que no excluye el reproche a la ausencia documental privando a la recurrente de la misma, así como la totalidad de los dictámenes obrantes en autos en los que todos reconocen la existencia de los daños, es evidente la concurrencia de los requisitos señalados mas arriba, y por ello ha de tener favorable acogida el presente recurso contencioso-administrativo, anulando el acto impugnado, si bien condenando sólo a la Administración autora del mismo, a que abone a los recurrentes 550.000 Euros, de los cuales 365.000 Euros corresponden a las lesiones padecidas por el niño, y el resto por la totalidad de los daños causados a la madre, siendo tal cantidad correspondiente a la totalidad de la indemnización.

QUINTO.- Que conforme el artº. 139 de la Ley de la Jurisdicción no hay motivos para hacer declaración en cuanto a las costas.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Joaquín Pérez de la Rada González de Castejón en nombre y representación de Dª Olga y su marido DON Andrés , actuando ambos en su propio nombre y derecho y en el de su hijo menor de edad Cornelio , debemos anular y anulamos el acto al que el mismo se contrae, y condenamos a la Administración demandada a que les abone la cantidad de 550.000 Euros. Sin costas.

Esta resolución no es firme y frente a la misma cabe interponer Recurso de Casación, que deberá prepararse en este mismo órgano jurisdiccional, en el plazo de diez días, contados a partir de su notificación, y que se substanciará ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio González Escribano, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.