Sentencia Administrativo Nº 19/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 635/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0005338

Recurso de Apelación 635/2015

Recurrente: D. /Dña. Gonzalo

PROCURADOR D. /Dña. ANA MARIA LEON RODRIGUEZ

Recurrido: Delegación de Gobierno Comunidad de Madrid. Mº de Política Territorial y Admón. Pública

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 19/16

Presidente:

D. /Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D. /Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. /Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. /Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D. /Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En Madrid a 18 de enero de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotadas al margen, el recurso de apelación número 635/2015interpuesto por don Gonzalo , representado por el/la procurador /a , doña Ana María León Rodríguez contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 111/2014, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 7 de febrero de 2014, que acordó su expulsión de territorio español por un periodo de cincoaños.

Siendo parte apelada la Administración demandada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la sentencia referida, cuyo fallo desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto, la representación de la parte actora, interpuso recurso de apelación, solicitando su revocación y que se decrete la nulidad de la resolución administrativa referida, basándose en los hechos que constan.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia, se interpuso recurso de apelación, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

TERCERO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículo 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallodel presente recurso de apelación el día 13 de enero de 2016en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales, y en y 81 y siguientes de particular las previsiones de los artículos 80.3 la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr.D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO ,quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia de 26 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº 111/2014, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada por el Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid de fecha 7 de febrero de 2014, que acordó su expulsión de territorio español por un periodo de cincoaños.

La referida sentencia entendió queno se ha aportado documentación alguna que acredite la estancia legal en territorio nacional, que se ignora cuándo y por donde entró en España, ni acredita arraigo familiar.

Por el recurrente se alega quesí tiene arraigo con domicilio, trabajo estable, que tiene familia con residencia legal y que ha solicitado permiso de trabajo y residencia.

Alega falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, entendiendo que debió imponerse una sanción pecuniaria y no la expulsión del territorio nacional, que es la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000 .

Frente a ello la parte apelada, interesó la desestimación del presente recurso, argumentando en líneas generales, que la actuación cuestionada se ajustó en todo momento a la legalidad.

SEGUNDO.-Entrando a conocer de lo alegado, en primer lugar con referencia a los documentos que acrediten su residencia legal en España, como dispone el Artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana : Los extranjeros que se encuentren en territorio español están obligados a disponer de la documentación que acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas vigentes.

El recurrente, no aportó documento ni solicitó prueba alguna en el proceso jurisdiccional, que acredite su estancia legal en España.

TERCERO.-Entrando a conocer del fondo del asunto, la sentencia de 28 de febrero de 2007 dictada por el Tribunal Supremo, sección 5ª Rec. 8772/2003 , con relación a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), determina que en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que no acreditó la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español,infringiendo con ello las normas sobre entrada reguladas en el Capítulo I del RD. 864/01, de 20 de Julio. Hechos sobre los que nada se ha acreditado ni en el expediente administrativo ni en vía judicial, no presenta ningún otro documento que mínimamente acredite que estaba documentado, fecha y punto de entrada en territorio de la Unión Europea.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

Debe recordarse que los principios inspiradores del Derecho Penal rigen en el Derecho Administrativo, dado que ambos son manifestación del ordenamiento punitivo del Estado. La sentencia del Tribunal Constitucional 18/81 afirma que: 'los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como refleja la propia Constitución (art. 25 , principio de legalidad) y una muy reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Estos principios se encuentran recogidos ahora en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), de 26 de noviembre de 1992 (L 30/1992), en cuyo Capítulo I del Título IX sobre la potestad sancionadora se recogen los principios a los que debe estar sometida dicha potestad de la Administración.

En el presente caso, la falta de acreditación de sello de entrada constituye un hecho constitutivo de la pretensión de imposición de la sanción de expulsión; conforme a las normas reguladoras de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la prueba le corresponde al que pretende su aplicación respecto de la falta de documentación y del conocimiento del lugar por el que el extranjero ingresó en el territorio nacional.

Respecto a la falta de proporcionalidad en cuanto que se ha impuesto la sanción de expulsión frente a la de multa:junto a lo anteriormente razonado debe tenerse en cuenta además, en primer lugar, la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, tal y como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GUIA DE ISORA. PERSONAL LABORAL/77 , Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal): ' Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en segundo lugar y en lo que específicamente atañe a la materia litigiosa controvertida en el presente recurso, ha declarado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa y Samir Zaizoune) que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por su interés, reproduciremos parte de la fundamentación de la sentencia citada (apartados 30 a 40):

'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno(sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Zaizoune se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión , en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, Convenio Colectivo de Empresa de PATRONATO MUNICIPAL DE LAS ESCUELAS INFANTILES DE LA VILLA DE INGENIO/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión , siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39)'.

La aplicación de lo expuesto en los dos anteriores Fundamentos Jurídicos conduciría también, en tercer lugar, a la desestimación de la pretensión revocatoria fundamentada en la infracción de los arts. 53.1.a ) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pues su eventual estimación supondría, además, no garantizar la plena eficacia de las normas comunitarias interpretadas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C- 38/14 , Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa y Samir Zaizoune).

El recurrente no ha acreditado en absoluto arraigo en nuestro país ni la existencia de una vida familiar.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-En atención a la naturaleza de la cuestión controvertida y de conformidad con anteriores pronunciamientos de esta Sala, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en este segunda instancia ( art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Fallo

DESESTIMAMOSel presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de instancia descrita en el fundamento jurídico primero, la cual se confirma ,debemos:

Primero.-Confirmar la sentencia de primera instancia.

Segundo.-Sin imposición de las costas de la segunda instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese esta resolución conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Secretario, certifico.