Sentencia Administrativo Nº 1941/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 503/2011 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01941/2014

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0100687

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000503 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D.ª Ángeles Y Sabino , Isabel

LETRADO D. ALVARO SARDINERO GARCIA

PROCURADOR D. CESAR ALONSO ZAMORANO

Contra ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO D. EDUARDO ASENSI PALLARES, LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

PROCURADORA D.ª MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO,

SENTENCIA N.º 1941

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:DON AGUSTÍN PICÓN PALACIO.

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ.

DON JAVIER PARDO MUÑOZ.

DON FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN VALDEMORO.

DON JESÚS MOZO AMO.

En Valladolid, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

Por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en la Ciudad de Valladolid, se ha visto el presente recurso, que se dirige contra la siguiente actuación:

Ordende la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León fechada el día 20 de enero de 2011.

El recurso indicado se ha sustanciado entre las siguientes partes:

DEMANDANTE: DOÑA Ángeles , DON Sabino Y DOÑA Isabel , tía y padres, respectivamente, del menor fallecido Don Camilo . Esta parte está representada en este procedimiento por el Procurador de los Tribunales Don César Alonzo Zamorano y defendida por el letrado en ejercicio Don Álvaro Sardinero García, según se ha acreditado en el momento procesal oportuno.

ADMINISTRACIÓN DEMANDADA: COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN, Consejería de Sanidad,representada y defendida por la Letrada adscrita a sus Servicios Jurídicos.

OTRAS PARTES:Se ha personado como parte demandada, por su condición de compañía que asegura la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, ZURICH ESPAÑA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS,que, según se ha acreditado oportunamente, está representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosario Alonso Zamorano y defendida por el Letrado en ejercicio Don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-Presentado el escrito interponiendo el recurso contencioso-administrativo contra la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia, se dictó providencia admitiéndolo a trámite, solicitando el expediente administrativo y mandando emplazar a las partes y al resto de los posibles interesados.

SEGUNDO.-Personadas las partes, en el plazo señalado al efecto, han presentado los escritos de demanda y de contestación a la misma en los que se recogen las pretensiones que cada una sostiene en relación con la actuación impugnada y los fundamentos fácticos y jurídicos en que se apoyan.

Teniendo en cuenta las reglas para determinar la cuantía del recurso, previstas en los artículos 40 a 42 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), ésta se fijó inicialmente en 650.000 euros. Por medio de esta sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 41,2 de la LJCA , la cuantía del recurso queda fijada definitivamente atendiendo al valor económico de la pretensión ejercida por cada demandante en los siguientes términos:

1º Para Doña Isabel , 601.000 euros.

2º Para Don Sabino , 35.000 euros.

3º Para Doña Ángeles , 14.000 euros.

Existiendo discrepancia sobre determinados hechos, se han practicado las pruebas admitidas de entre las propuestas por las partes con el resultado que consta en los autos.

Terminada la práctica de las pruebas cada parte ha formulado conclusiones valorando el resultado de las pruebas practicadas en relación con el asunto que se enjuicia y las pretensiones que sobre el mismo se ejercen.

TERCERO.-Los presentes autos se han tramitado siguiendo el PROCEDIMIENTO ORDINARIOhabiéndose dado cumplimiento a lo dispuesto en la LJCA y demás disposiciones complementarias y concordantes. Se ha designado ponente al Ilmo. Magistrado Don JESÚS MOZO AMO.

Se señaló el día 25 de septiembre de 2014 para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El asunto que se enjuicia corresponde al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo por aplicación de lo dispuesto en los artículos 1 y 2 e) de la LJCA siendo competente para su conocimiento esta Sala conforme se dispone en el artículo 10,1 a) en relación con el artículo 14 de la misma.

SEGUNDO.-El presente recurso tiene por objeto la impugnación de la actuación indicada en el encabezamiento de esta sentencia por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial que la parte demandante dirige a la Administración demandada solicitando de ésta una indemnización, que se cuantifica en 320.000 euros, por los daños y perjuicios que les ha producido la deficiente asistencia sanitaria recibida en relación con la gestación de Doña Isabel y con el tratamiento médico de las patologías que presentaba Don Camilo desde que nació y hasta su fallecimiento, hecho que ocurrió el día 1 de febrero de 2008 tras 29 días de vida.

Frente a la actuación anterior la parte demandante pretende de esta Sala que se dicte una sentencia por la que se estime el recurso interpuesto y, como consecuencia de ello, se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños provocados condenándola a que les indemnice en la cantidad de 650.000 euros más los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro en el supuesto de que llegue a personarse la compañía aseguradora del SACYL y, en todo caso, aplicando los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa. Con imposición de las costas. En el suplico del escrito de demanda, con toda probabilidad por un error involuntario, se hace referencia a Don Prudencio que no tiene ninguna relación con el recurso interpuesto.

La Administración demandada se opone a las pretensiones de la parte demandante y solicita de esta Sala una sentencia desestimatoria de las mismas y, en consecuencia, confirmatoria de la actuación recurrida por considerarla ajustada a derecho fundamentándolo, en síntesis, en lo siguiente:

1º La asistencia sanitaria prestada a Don Camilo desde el momento de su nacimiento y hasta que éste falleció, hecho ocurrido el día 1 de febrero de 2008, fue correcta y adecuada a la lex artis. El fallecimiento del recién nacido, a la vista de las patologías que padecía, era inevitable estando relacionado ese fallecimiento con las citadas patologías y no con la asistencia sanitaria recibida para su tratamiento insistiendo en que la referida asistencia sanitaria fue, en todo momento, adecuada.

2º La asistencia sanitaria prestada a Doña Isabel durante el periodo de gestación también fue correcta. En este apartado señala, en primer lugar, que no ha existido error en el diagnóstico prenatal de las patologías que presentaba el feto dado que la técnica aplicable, consistente en la realización de ecografías, no permite detectar esas patologías al presentar márgenes de error importantes a lo que hay que añadir que el nacido, tal y como se recoge en el informe de la autopsia, no presentaba alteraciones en el cromosoma 22 por lo que no podía detectarse el síndrome de DiGeorge. En segundo lugar señala que la parte demandante, ni en la reclamación administrativa ni en el escrito de demanda, no se manifiesta con claridad sobre la opción de interrupción del embarazo por lo que no puede considerarse acreditada la relación de causalidad y el subsiguiente daño.

3º No resulta aplicable, al contrario de lo que entiende la parte demandante, el principio de facilidad probatoria entendiendo que en la Historia Clínica constan los informes de las ecografías realizadas, que son suficientes para valorar el resultado obtenido sin que sea obligatorio incorporar a la referida Historia Clínica las imágenes de esas ecografías dado que solamente se incorporan aquellas en las que se detecta alguna patología.

4º En cualquier caso, para el supuesto de que se llegara a considerar que existe responsabilidad patrimonial, se debe tener en cuenta que en vía administrativa se solicitó una indemnización de 320.000 euros, que se incrementa en el escrito de demanda a 650.000 euros sin que exista ninguna justificación para ello por lo que, atendiendo al carácter revisor de esta jurisdicción, el importe de los daños y perjuicios no puede superar, en ningún caso, la cantidad reclamada en vía administrativa. A lo anterior añade que los daños indemnizables a favor de los padres por el fallecimiento de Don Camilo no pueden superar, según el baremo aplicable para los accidentes de circulación, la cantidad de 9.288,23 euros sin que se contemple ninguna indemnización para los tíos del fallecido. También indica que no es indemnizable la posible opción por la interrupción del embarazo dado que, ante la falta de claridad sobre el ejercicio de esa opción, no se considera que exista un daño real y efectivo ni tampoco una pérdida de oportunidad. Por último indica que los daños psicológicos solamente resultarían indemnizables respecto a Doña Isabel debiendo tenerse en cuenta que en el informe fechado el día 4 de noviembre de 2008, que se corresponde con la última consulta realizada, se indica la apreciación de una mejoría generalizada.

Zurich España, Cia. de Seguros y Reaseguros, también se opone a lo pretendido por la parte demandante solicitando, en consecuencia, la desestimación íntegra del recurso interpuesto. Esta posición se apoya en lo que, de manera resumida, se va a señalar seguidamente.

1º Existe desviación procesal respecto a la indemnización reclamada al no haber correspondencia entre lo solicitado en víasadministrativa y lo pretendido en vía judicial por lo que existe una causa de inadmisión del recurso recogida en el artículo 69 c) de la LJCA y por ello el presente recurso se debe limitar a valorar lo solicitado en la vía administrativa.

2º La Administración no ha ocultado la documentación clínica de Doña Isabel en lo que se refiere a las imágenes de las 5 ecografías que se le realizaron. Está documentado en la Historia Clínica el resultado obtenido en esas ecografías mediante los informes emitidos por lo que no resulta aplicable el principio de inversión de la carga de la prueba según el criterio de facilidad probatoria.

3º No existe relación de causalidad entre el fallecimiento del menor y la asistencia sanitaria prestada teniendo en cuenta que la misma se ajustó, en todo momento, a lo exigible según la lex artis aplicable.

4º No resulta posible, tal y como se constata en los informes emitidos, detectar en el periodo de gestación las patologías que presentaba Don Camilo en el momento de su nacimiento dado que las ecografías tienen una capacidad de detección de malformaciones del feto muy bajas a lo que hay que añadir que el nacido no presentaba alteración del cromosoma 22 de manera que el síndrome DiGeorge solamente se pudo detectar en la autopsia. Siendo esto así, no se ha producido ninguna perdida de oportunidad respecto a la opción de interrupción del embarazo dado que dentro del periodo establecido en la Ley para ejercer esa opción, semana 20, no eran detectables médicamente las malformaciones existentes.

5º Por último señala, para el supuesto de que se llegue a determinar que existe responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, que la cuantía indemnizable no puede superar la reclamada en vía administrativa debiendo tenerse en cuenta que la indemnización reclamada por Doña Isabel , cuantificada en 601.000 euros, no está justificada ni tampoco resulta de lo previsto en el baremo aplicable para indemnizar los daños por accidentes de circulación no procediendo, en ningún caso, la indemnización por daño psíquico. La tía del fallecido, es decir Doña Ángeles , no está legitimada para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial y, por lo tanto, no tiene derecho a percibir ninguna indemnización. Insiste en que el único daño indemnizable es el moral causado a los padres por no haber conocido el diagnóstico con la antelación suficiente para ejercer la opción de interrupción del embarazo por lo que nos encontramos ante una posible vulneración de la autonomía de la voluntad circunscrito a la posibilidad de abortar y, por lo tanto, ante un daño moral autónomo.

TERCERO.-La parte demandante, en defensa de la pretensión indemnizatoria ejercida por medio del presente recurso, alega, con cita de varias sentencias, la aplicación del principio de facilidad de la prueba que, en lo esencial, hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre aquella parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición prevalente o más favorable por la disposición o proximidad a la fuente de la prueba. A su juicio, la Administración no ha aportado las imágenes de las 5 ecografías realizadas durante el embarazo por lo que no solo se ha incumplido lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 41/2002 sino que, además, se impide que la parte demandante pueda acreditar la existencia de una mala praxis médica, que solamente puede probarse conociendo las imágenes obtenidas de las ecografías realizadas. A lo anterior añade que la asistencia sanitaria recibida tiene los siguientes aspectos reprochables:

1º Se ha impedido detectar en síndrome de DiGeorge durante la gestación resultando evidente que unas anomalías tan importantes como las que presentaba el nacido se debían haber detectado en la fase de gestación si se hubiera seguido un correcto seguimiento de la misma. Esas malformaciones, tal y como se recogen en el informe de la autopsia, eran perfectamente detectables en las ecografías realizadas en la semana 22 de la gestación aunque ese hecho no se puede probar plenamente dado que no se dispone, por no haberlas aportado la Administración demandada, de las imágenes obtenidas en las ecografías realizadas careciendo, en todo caso, de justificación que se detuviera el estudio de las anomalías detectadas en la ecografía realizada en junio de 2007 ante el resultado obtenido en la Amniocentesis realizada. A su juicio, de haberse valorado adecuadamente las imágenes de las ecografías y de haber realizado una resonancia magnética, se tenía que haber detectado el síndrome DiGeorge dentro del plazo legal para optar por la interrupción del embarazo.

2º Se ha privado de la posibilidad de interrumpir el embarazo y, en su caso, de la posibilidad de asumir y de prepararse anímicamente para el nacimiento de un bebé con malformaciones y con riesgo de fallecimiento. La inadvertencia de las malformaciones en el feto solamente es achacable a los servicios sanitarios siendo ésta la única causa de las privaciones sindicadas.

3º Insuficiencia de los medios diagnósticos empleados para detectar las anomalías que presentaba el feto en la cabeza y en la nuca. A su juicio, se debía haber realizado una resonancia magnética al ser la prueba adecuada para confirmar o descartar esas anomalías.

4º Por último indica que concurren todos los requisitos establecidos legalmente, tal y como los mismos vienen siendo aplicables por la jurisprudencia, para poder determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y para poder condenarla a que les indemnice los daños y perjuicios reclamados, que son reales y antijurídicos, en el sentido de que no existe ninguna obligación de soportarlos, para quien los reclama.

CUARTO.-En esta sentencia no se va a hacer una referencia expresa a la normativa que regula la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en el ámbito sanitario ni tampoco a los criterios que mantiene la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala, en aplicación de la misma al no considerarlo necesario dado que las partes intervinientes en este procedimiento, tal y como se deduce del escrito de demanda y de los escritos de contestación a la misma, lo conocen suficientemente por lo que se va a analizar directamente la posición que mantiene cada parte en relación con lo pretendido por medio del recurso interpuesto para posteriormente decidir, a la vista del resultado que se obtenga del análisis indicado, sobre la estimación o desestimación del mismo. La desviación procesal alegada por las partes demandadas respecto al importe de los daños y perjuicios reclamados por la parte demandante solamente se analizará en el supuesto de que se concluya que ha existido una mala praxis médica en base a la cual procede reconocer a esta parte, es decir a la demandante, el derecho a ser indemnizada por la Administración demandada. La concurrencia del supuesto indicado también permitirá decidir sobre el derecho de Doña Ángeles , tía del fallecido Don Camilo , a ser indemnizada por los daños y perjuicios que reclama debiendo descartarse que ésta, al contrario de lo que alega la representación procesal de Zurich España, carezca de legitimación activa para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial al concurrir en la misma, a la vista del parentesco referenciado, los requisitos establecidos en el artículo 19,1 a) de la LJCA . La legitimación activa indicada afecta a la relación jurídico-procesal y, por sí misma, no da derecho a Doña Ángeles a ser indemnizada por los daños y perjuicios pretendidos dado que la decisión sobre ese derecho afecta al fondo debiendo adoptarse la misma atendiendo a la concurrencia de los requisitos exigidos por la normativa aplicable, tal y como los mismos vienen siendo aplicados por la jurisprudencia dictada al efecto, para poder determinar la existencia de una responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

Procede decidir, en primer lugar, sobre lo alegado por la parte demandante respecto a la facilidad de la prueba asociada al hecho de que la Administración demandada, a pesar de haber sido requerida para ello, no haya aportado las imágenes de las cinco ecografías realizadas.

Esta alegación de la parte demandante debe rechazarse entendiendo, en consecuencia, que no existe una falta de información achacable a la Administración demandada que permita, en aplicación del criterio de facilidad de la prueba, atribuirle las consecuencias de la falta de diagnóstico en la fase de gestación de las anomalías que presentó Don Camilo en el momento de su nacimiento, tal y como las mismas han sido alegadas por la parte demandante. Esta conclusión se apoya en las consideraciones siguientes.

Hay que empezar poniendo de manifiesto que no nos encontramos ante un supuesto de ocultación de documentación entendiendo como tal la negativa a aportar aquella que está disponible. La Administración demandada no aporta las imágenes de las ecografías realizadas los días 18 de mayo, 22 de junio, 25 de junio, 16 de agosto y 18 de octubre, todos ellos del año 2007, porque no dispone de ellas dado que, tal y como se indica en el folio 180 del expediente administrativo, no se almacenan salvo hallazgos anómalos, que en el presente caso no se objetivaron, las imágenes ecográficas de las evaluaciones fetales sistemáticas. La Administración demandada, y así consta en los folios 181 y 182 del expediente administrativo y también en los folios 12 y siguientes de la Historia Clínica, ha aportado los informes resultantes de las citadas ecografías al igual que ha aportado, tal y como consta en los folios 183 a 189 del expediente administrativo, imágenes de las ecografías realizadas los días 25 de junio y 16 de agosto de 2007 y el documento de la amniocéntisis realizada el día 9 de julio de 2007 y comprobada, mediante control ecográfico, el día 17 de julio de 2007. En definitiva, la Administración demandada ha aportado la documentación que tiene disponible por lo que, se insiste en ello, la no aportación de las imágenes solicitadas por la parte demandante no puede calificarse de ocultación de documentación relacionada con pruebas determinantes en relación con la posición que mantiene la parte demandante.

En segundo lugar hay que señalar que la no aportación de la documentación gráfica señalada en la consideración anterior no puede considerarse que vulnere lo dispuesto en los artículos 3 y 17 de la Ley 41/2002 . El contenido de esos a artículos, al igual que de lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Castilla y León 8/2003, de 8 de abril , sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud, que es desarrollado por el Decreto 101/2005, de 22 de diciembre, se entiende cumplido con la aportación de los informes que constan en los 181 a 189 del expediente administrativo. En este aspecto hay que tener en cuenta, y así se deduce de lo declarado por el perito Don Fulgencio , especialista en Obstetricia y Ginecología, en la prueba practicada en este procedimiento, que la ecografía es muy diferente de la radiografía en cuanto que la primera se puede definir como una técnica dinámica en la que lo importante es lo que se ve en cada momento y lo que se recoge en el informe que se emite al respecto de manera que las 'fotos' de la ecografía no tienen ningún valor posterior al momento en que son visionadas por el técnico que las realiza. Los informes mencionados, es decir los que constan en los folios 181 a 189 del expediente administrativo, acreditan, de manera suficiente, el resultado de las pruebas realizadas sin que exista ningún elemento que permita dudar de su correspondencia con lo observado en las imágenes ofrecidas por las ecografías realizadas facilitando a la parte demandante datos suficientes para poder valorar la adecuación de la actuación médica seguida y, en su caso, para poder acreditar que la misma no se correspondía con la exigible según la lex artis aplicable. En definitiva, la falta de imágenes de las ecografías realizadas, atendiendo al funcionamiento de esta técnica de diagnóstico, no se considera esencial para poder acreditar si la actuación médica seguida se ha ajustado a la lex artis aplicable insistiendo en que los informes emitidos proporcionan datos suficientes para realizar la citada determinación. En este aspecto hay que citar, y así lo hace la Administración demandada en el escrito de conclusiones presentado, la posición del Tribunal Supremo sobre la aplicación del principio de facilidad probatoria y las consecuencias que produce su incumplimiento, que se recoge, entre otras, en la sentencia fechada el día 20 de noviembre de 2012 (Rec. Casa. 4891) en cuyo fundamento de derecho tercero puede leerse, en lo que ahora importa, lo siguiente:

'Es una conclusión que podrá no compartirse, o discutirse, pero que desde luego no puede tacharse de irracional ni arbitraria. No es una conclusión ilógica si se tiene en cuenta que la sentencia razona, con datos y opiniones periciales concretas extraídas de la prueba, que (1) es posible que la malformación del feto, existiendo, pudiera pasar inadvertida en esa ecografía y en las posteriores, a pesar de practicarse los exámenes ecográficos de manera correcta, por esa 'imperfección' del medio aquí no discutida; y (2) que en el Hospital Santa Cristina no se graban todas las ecografías, sólo las de riesgo, y que por tanto tampoco era exigible a la Administración una mayor diligencia probatoria.

En relación con esta última idea -correlativa a la denuncia de infracción de las normas de la carga de la prueba por inaplicación del principio de la facilidad probatoria- no está de más hacer unas precisiones generales sobre este principio, hoy consagrado en el artículo 217.7 LEC (tras la reenumeración producida por la LO 3/2.007, de 22 de marzo):

A) La primera, que, en general, la inversión de la carga de la prueba por aplicación del principio de la disponibilidad y facilidad probatoria se produce y juega cuando es exigible a la Administración una mayor diligencia en la aportación de pruebas, esto es, cuando faltan en el proceso informes o documentos existentes y que sólo ella podía aportar, como por ejemplo la historia clínica ( sentencias de 2 de enero de 2012, recurso de casación 3.156/2.010 , y 2 de noviembre de 2.007, recurso de casación 9.309/2.003 ) o las ecografías que debían ser examinadas por los peritos para comprobar si los médicos que las realizaron actuaron correctamente (caso de la reciente sentencia de 2 de octubre de 2.012, recurso de casación 4.855/2.011 ). Por eso es importante la afirmación que hace la sentencia de instancia, a la vista del informe del jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Santa Cristina, de que no existía el vídeo de la ecografía, no contradicha por la parte aquí recurrente. Si ese vídeo existiese y no se hubiese aportado sí entraría claramente en juego aquel principio de la disponibilidad probatoria. Pero no es el caso.

B) Por otra parte, la simple falta de aportación de pruebas -de producirse, que no es el caso, debemos insistir en ello- no conlleva sin más la automática declaración de responsabilidad de la Administración. Si a pesar de faltar esos documentos el Tribunal puede formar su convicción por otros medios y llegar a la conclusión de que se ha actuado conforme a la 'lex artis' entonces no tiene por qué declarar aquella responsabilidad (en este sentido, por ejemplo, sentencia de 23 de octubre de 2.007, recurso de casación 2.529/2.003 ). Y es que, como razona la sentencia de 22 de noviembre de 2.011, dictada en el recurso de casación 4.823/2.009 , las reglas de distribución de la carga de la prueba solamente entran en juego cuando el juzgador, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, considera dudosos hechos relevantes para la decisión ( artículo 217.1 de la LEC ).

C) Por último, es necesario dejar claro que el principio de la disponibilidad y facilidad probatoria no tiene el efecto de imputar a la Administración toda lesión no evitada, ni supone resolver en contra de aquélla toda incertidumbre sobre el origen de la lesión, que es lo que en última instancia pretende la aquí recurrente. Ello supondría desconocer la naturaleza de la ciencia médica como ciencia inexacta y la obligación de asistencia sanitaria de la Administración como una obligación de medios, que no de resultados. Así lo explica, con toda claridad, la sentencia de 10 de julio de 2.012 (recurso de casación 3.243/2.010 ), que dice:

'Es cierta, por supuesto, la obligada inversión de la carga de la prueba, pues es la Administración sanitaria, no el paciente, la que dispone con mayor facilidad de los elementos de juicio idóneos para aproximarse a una conclusión razonable sobre la causa de la lesión.

Pero ello no supone que toda incertidumbre sobre esa causa, incluso cuando la lesión, como es el caso, se objetiva mientras el paciente permanece en el centro hospitalario, deba resolverse en perjuicio de la Administración sanitaria, proclamando su responsabilidad patrimonial.

Conforme a reiterada jurisprudencia sobradamente conocida, sustentada ya en su inicio en la inevitable limitación de la ciencia médica para detectar, conocer con precisión y sanar todos los procesos patológicos que puedan afectar al ser humano, y, también, en la actualidad, en la previsión normativa del art. 141.1 de la Ley 30/1992 , en el que se dispone que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos', la imputación de responsabilidad patrimonial a la Administración por los daños originados en o por las actuaciones del Sistema Sanitario, exige la apreciación de que la lesión resarcible fue debida a la no observancia de la llamada 'lex artis'. O lo que es igual, que tales actuaciones no se ajustaron a las que según el estado de los conocimientos o de la técnica eran las científicamente correctas, en general o en una situación concreta. Hay ahí, por tanto, o no deja de haber, la constatación de la inidoneidad del sistema objetivo de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. La aproximación, en fin, a uno de responsabilidad por funcionamiento anormal, sobre todo en la denominada 'medicina curativa'.

A tal jurisprudencia no se adecua el criterio tan general o sin más matices que defiende la parte actora en este recurso de casación, pues si la concurrencia de aquella doble circunstancia fuera por sí suficiente para afirmar la responsabilidad de la Administración sanitaria, se olvidarían en realidad aquellas limitaciones de la ciencia médica, que pueden justificar ciertamente el desconocimiento real de la causa de una lesión en concreto.

En consecuencia, algo más debe ser exigible para despejar la incertidumbre en contra de quién, como la Administración, dispone con mayor facilidad de aquellos elementos de juicio. En concreto, será exigible que en el proceso queden identificadas con un cierto grado de posibilidad real, al menos, alguna o algunas causas de la lesión. Que éstas, de haber sido las reales, hubieran podido ser combatidas por el servicio sanitario, eliminando o minorando el resultado final. Y que la Administración no haya ofrecido explicaciones bastantes para excluirlas como posibles'.

Seguidamente procede decidir sobre si la actuación médica seguida en la fase de gestación de Doña Isabel se ha ajustado a la lex artis aplicable. Concretamente hay que determinar si las malformaciones que presentaba Don Camilo en el momento de su nacimiento, hecho ocurrido el día NUM000 de 2008, tal y como las mismas se recogen en el informe de la autopsia que se le realizó inmediatamente después de su fallecimiento, debían haberse detectado en la fase de gestación, más concretamente en periodo en el que los padres, según la Ley aplicable, podían ejercer la opción de interrupción del embarazo y si los medios de diagnóstico empleados fueron suficientes.

Los hechos a tener en cuenta para decidir sobre la cuestión planteada son los que se indican seguidamente.

1º Don Camilo nació el día NUM000 de 2008 con las características que se recogen en el informe de alta de Neonatología (folio 37 de la Historia Clínica), en el informe clínico de Pediatría (folio 38 de la Historia Clínica) y en el informe Ecocardiográfico (folio 39 de la Historia Clínica).

2º Don Camilo , ante las complicaciones que se plantearon tras su nacimiento, fue trasladado, a las 21,30 horas del día NUM000 de 2008, al Hospital Ramón y Cajal de Madrid y de allí al Hospital Infantil La Paz de Madrid donde ingresó el día 5 de enero de 2008 realizándole el tratamiento que consta en los folios 12 a 18 del expediente administrativo.

3º Don Camilo falleció el día 1 de febrero de 2008 con los hallazgos que se constatan en el informe de la Autopsia realizada incorporado al folio 19 del expediente administrativo.

3º Durante la gestación, según se deduce del informe emitido por la Inspección Médica (folios 42 a 49 del expediente administrativo), se realizaron, en lo que ahora importa, las siguientes pruebas de diagnóstico:

-Ecografía realizada el día 22 de junio de 2007, en la semana 12 y 5 días de gestación, con la finalidad de medir el pliegue nucal, signo indirecto para descartar malformaciones cromosómicas.

-A la vista del resultado obtenido en la ecografía realizada, 3,5 mm de medida siendo el límite 3 mmm, se derivó para ecografía de alta resolución con la finalidad de confirmar diagnóstico. Esta ecografía se realizó el día 25 de junio de 2007 obteniendo una medida de 2,3 mm (dentro de la normalidad) sin observar malformaciones.

-El día 9 de julio de 2007, para mayor seguridad diagnóstica, se realiza amniocéntesis con función guiada por ecografía. El resultado fue normal y en el control del líquido amniótico no se reflejó anomalía anatómica (folio 15 de la Historia Clínica).

-El día 16 de agosto de 2007, semana 20 y 3 días de gestación, se realiza ecografía de alta resolución comprobando feto de tamaño normal, líquido amniótico normal y anatomía sin hallar anomalías. Se comprobaron las 4 cavidades cardiacas.

-El día 18 de octubre de 2007, semana 30 y 2 días de gestación, se realizó una nueva ecografía con resultado normal.

-El día 27 de diciembre de 2007, después de haber seguido el control posterior a la gestación, se remite a consulta de Fisiopatología Fetal realizando monitorización cardiotocográfica, amnioscopia con líquido claro y exploración clínica. El resultado de las pruebas es normal y sin signos de riesgo fetal.

Teniendo en cuenta los hechos indicados no se considera que haya existido una mala praxis médica en los términos alegados por la parte demandante por lo que la citada alegación debe rechazarse. Ello es así con apoyo en lo que se va a señalar seguidamente.

En primer lugar hay que indicar que el síndrome de DiGeorge no podía detectarse en la fase de gestación dado que, tal y como se recoge en el informe de la autopsia realizada, no existía delección del cromosoma 22 (22q 11.2). La falta de delección indicada, tal y como se señala en el informe de la Inspección Médica (folios 42 a 49 del expediente administrativo) y en los informes emitidos por los peritos de la aseguradora (folios 55 a 84 del expediente administrativo), no permite detectar el síndrome indicado en la fase de gestación. El informe pericial aportado por la parte demandante, realizado por Don Enrique , no permite llegar a una conclusión diferente. En el apartado del referido informe dedicado al diagnóstico del síndrome de DiGeorge no se concluye, de manera determinante, que su detección, ante la ausencia de delación del cromosoma 22, pueda hacerse en la fase de gestación debiendo tenerse en cuenta que los resultados de las pruebas diagnósticas realizadas a la gestante son, como se ha dicho, normales por lo que no hay base suficiente para sospechar la existencia del síndrome indicado. El informe de la Inspección Médica es concluyente al indicar que es impensable el diagnóstico intrauterino del síndrome de DiGeorge en un paciente que no presenta la anomalía en el cromosoma 22 (22q11). El informe pericial elaborado por la Doctora Natividad y otros dos médicos (folios 55 a 69 del expediente administrativo) señala que el diagnóstico prenatal del síndrome de DiGeorge se realiza, fundamentalmente, por la amniocentesis quedándose sin diagnosticar ese pequeño grupo que no presenta alteraciones en el cromosoma 22. En parecidos términos se pronuncia el informe pericial emitido por la Doctora Leticia y otros dos (folios 70 a 84 del expediente administrativo).

En segundo lugar hay que indicar que las malformaciones que presentaba el nacido distintas del síndrome de DiGeorge tampoco eran detectables por las pruebas diagnósticas utilizadas habitualmente en la fase de gestación, es decir mediante la ecografía. Los informes periciales aportados por la compañía que asegura la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada así como también el informe elaborado por la Inspección Médica son concluyentes al respecto al indicar que la ecografía permite visualizar la morfología interna y externa del feto sin que se garantice que el feto nazca sin alteraciones o retraso mental dado las limitaciones reales que presenta dicha técnica así como la sensibilidad de la misma, que tiene una media del 56 por 100 (85 por 100-18 por 100). En el informe pericial que consta en los folios 70 y siguientes del expediente administrativo se diferencia claramente entre la capacidad diagnóstica y la detectabilidad atribuibles a la ecografía destacando, a la vista de los estudios médicos realizados, la sensibilidad total para la detección de cardiopatías, de Truncus y de anomalías en el sistema digestivo, que, desde luego, no es alta en cuanto que presenta porcentajes no elevados poniendo de manifiesto que el documento de Consentimiento Informado que firmó la paciente indica que según los protocolos de la SEGO la sensibilidad media del diagnóstico ecográfico es del 56 por 100, entre el 85 por 100 y el 18 por 100, estando la dificultad máxima en las malformaciones cardiacas indicándose, de manera expresa, que la ecografía, aunque se orienta sobre la condición fetal, no tiene por sí un valor absoluto para asegurar el bienestar fetal. La comparecencia de los peritos durante la prueba practicada en este procedimiento no ha permitido desvirtuar las consideraciones realizadas en los informes periciales elaborados. El perito de la parte demandante ha insistido en que las ecografías realizadas debían haber detectado, al menos, alguna de las malformaciones aparecidas en el nacido llamando la atención sobre el hecho de que estas malformaciones eran múltiples y también importantes por lo que se debía de haber detectado, al menos, alguna de ellas. Esta afirmación del perito indicado no se corresponde con los resultados de fiabilidad que estadísticamente presenta la ecografía para detectar las malformaciones que se detectaron al recién nacido, que, como se ha dicho, no son elevados debiendo tenerse en cuenta que las ecografías y la amniocéntesis realizadas a Doña Isabel ofrecieron resultados normales sin que exista ningún indicio del que, con apoyo técnico, se pueda deducir que esas pruebas se realizaron incorrectamente. A lo anterior hay que añadir, tal y como declaró la pediatra Doña Natividad durante la prueba practicada, que la cardiopatía (Truncus) no se detecta fácilmente mediante la ecografía (el 48 por 100 de los casos no se diagnostican en la semana 20) dado que la misma se manifiesta cuando el niño nace y necesita respirar insistiendo en que esa patología es tratable con un porcentaje elevado de éxito sin que, por lo tanto, sea una causa que permita optar por la interrupción del embarazo.

En tercer lugar hay que señalar que el resultado obtenido en las pruebas realizadas a la gestante no hacía necesario la realización de una resonancia magnética, que no es una prueba que se realice habitualmente ni con carácter ordinario, dado que esos resultados eran normales sin presentar elementos de los que se pudiera deducir la existencia de riesgos sobre las malformaciones aparecidas en el momento del nacimiento debiendo tenerse en cuenta, además, que existía coincidencia de resultados en las distintas pruebas practicadas habiéndose descartado la existencia de la anomalía detectada en la ecografía realizada el día 22 de junio de 2007, 3,5 mm de medida de pliegue nucal, con la ecografía de alta resolución realizada 3 días después, concretamente el día 25 de junio de 2007, y con la realización, el día 9 de julio de 2007, de la amniocéntesis con punción y control ecográfico.

Por último hay que indicar, atendiendo al contenido de las consideraciones precedentes, que no ha habido infracción de la lex artis aplicable en cuanto que a la gestante se le ha aplicado el tratamiento correspondiente según los resultados que iban presentando las pruebas diagnósticas realizadas sin que se pueda imputar a la Administración demandada la responsabilidad patrimonial reclamada atendiendo a los resultados que presentaba el recién nacido dado que, según la fiabilidad de las pruebas realizadas, esos resultados no eran detectables en la fase de gestación por lo que los mismos no pudieron ser tratados médicamente en esa fase ni tampoco se pudo informar sobre ellos a la gestante y a los demás familiares.

Por último hay que decidir sobre la privación de la posibilidad de interrumpir el embarazo y, en su caso, sobre la posibilidad de asumir y de prepararse anímicamente para afrontar la situación planteada.

Esta alegación de la parte demandante también debe rechazarse dado, que como ya se ha dicho, médicamente, atendiendo a las técnicas de diagnóstico aplicables ordinariamente durante el periodo de gestación, no era posible detectar las malformaciones que presentó el nacido sin que, como también se ha dicho, esa falta de detección pueda considerarse una mala praxis médica dado que la misma se incluye dentro de los márgenes de error que presentan las técnicas empleadas.

La conclusión a la que se ha llegado en el análisis de de lo alegado por la parte demandante en defensa de la pretensión indemnizatoria ejercida por medio del recurso interpuesto conduce a la desestimación íntegra del mismo considerando, en consecuencia, que la actuación impugnada es ajustada a derecho.

QUINTO.-Atendiendo a la fecha de interposición del presente recurso, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 139,1, párrafo primero, de la LJCA antes de que el mismo fuera modificado por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, considerando que no se dan las circunstancias previstas en el artículo citado para acordar la imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes intervinientes en el mismo.

Vistos los preceptos legales expresados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Doña Ángeles , Doña Isabel y Don Sabino . Sin condena en costas.

Contra esta sentencia, según la cuantía del procedimiento, solo puede interponer el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa Doña Isabel . El resto de los demandantes, es decir Doña Ángeles y Don Sabino , no pueden interponer el recurso de casación indicado y ello sin perjuicio de que quepa, en los términos previstos en el artículo 96 de la LJCA , el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Valladolid, de lo que doy fe.