Sentencia Administrativo Nº 195/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 921/2006 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

SENTENCIA NÚM. 195

ILMA.SRA. PRESIDENTA:

DOÑA INÉS HUERTA GARICANO

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ÁNGEL VEGAS VALIENTE

DON GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA

En MADRID, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 921/2006, interpuesto por el Procurador Don José Luis Granda Alonso, en nombre y representación de la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento para Residentes denominado Nuestra Señora de Gracia de Madrid, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de anulación interpuesto el día 10/04/2006 contra el acuerdo de ejecución dictado por la Dirección General del Catastro de fecha 15/03/06 que supone la atribución a la Comunidad, en su calidad de concesionaria, de la titularidad catastral del aparcamiento sito en la calle Hacienda de Pavones 204. La Administración demandada ha sido representada y asistida por el Abogado del Estado. También han sido parte Promoción de Infraestructuras S.A., representada por el procurador Don Antonio García Martínez, y el Ayuntamiento de Madrid, representado y asistido por la Letrada de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Comienzan las actuaciones judiciales con el escrito de interposición del recurso que presenta la representación procesal de la parte actora ante la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 10/10/06 . Una vez que fue repartido a esta sección, y subsanado el defecto inicialmente detectado, se dictó la providencia de 16/04/07 en la que se acordaba tener por interpuesto el recurso, por personada y parte a la recurrente y requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo. El día 4/09/07 se recibe un escrito del procurador Don Antonio García Martínez solicitando que se le tuviera por personado y parte en nombre y representación de Promoción De Infraestructuras S.A., petición que fue atendida el 20/09/07. En aquella misma fecha se recibió el expediente administrativo y el 20 siguiente se acordó ponerlo a disposición de la actora para que, en el plazo previsto en la ley, formalizara su demanda.

SEGUNDO.- El día 29/10/07 se presentó el escrito de demanda en el que, después de referir los hechos y alegar los fundamentos que se consideraron oportunos, terminaba la parte actora solicitando que se dictara sentencia declarando la nulidad del acuerdo de alteración jurídica dictado por el Catastro, la nulidad de la resolución del TEAR dictado en la REA 28/19410/02, por ser nula de pleno Derecho, la nulidad de la resolución del TEAR dictado en la REA 28/12601/06 y con expresa imposición de costas a la Administración demandada. Del escrito de demanda y del resto de las actuaciones se dio traslado al Abogado del Estado quien, el día 21/02/08 presentó su contestación, oponiéndose a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideró oportunos y solicitando que se dictara una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida, inadmitiendo la demanda o subsidiariamente desestimándola. Promoción de Infraestructuras S.A. presentó su contestación el 3/04/08, solicitando que se inadmitiera el recurso o, subsidiariamente, que se desestimara con expresa condena en costas de la parte demandante. El 16/04/08 la parte actora solicita que se proceda al emplazamiento del Ayuntamiento de Madrid al estar interesado en el recurso, solicitud que fue proveída el 24/04/08. El 9/07/08 se recibe el escrito de personación del Ayuntamiento que, el 3/07/09, presenta un escrito en el que solicita que se declare nula la resolución del TEAR de Madrid de 30/03/05 y el acuerdo de alteración de la Gerencia Regional del Catastro de 15/03/06.

TERCERO.- El 6/07/09 se dictó un auto fijando la cuantía del recurso en indeterminada y acordando su recibimiento a prueba. El 22/07/09 Promoción de Infraestructuras S.L. presentó un escrito proponiendo como medios de prueba diversas documentales públicas y privadas. El 7/09/09 la actora presenta su escrito solicitando la práctica de prueba documental. Todos los medios de prueba consistentes en las documentales ya aportadas fueron declarados pertinentes y se practicaron con el resultado que obra en autos, siendo declarados impertinentes por no considerarlas necesarias las más documentales consistentes en librar oficios a diversos organismos.

CUARTO.- El día 28/09/09 se dictó una diligencia de ordenación declarando concluido el período probatorio y concediendo a la actora el plazo previsto en la ley para que formulara sus conclusiones. El 21/10/09 fue presentado el escrito de la actora, en el que insistía en todo lo manifestado en su demanda. El 26/11/09 presentó el Abogado del Estado las suyas insistiendo en la oposición y el día 20/11/09 lo había hecho la codemandada, insistiendo igualmente en su oposición a la demanda. Con fecha 2/12/09 se dictó una providencia acordando el señalamiento para votación y fallo para el día 9/02/10, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don GREGORIO DEL PORTILLO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista del expediente administrativo y del resultado de la prueba practicada en este proceso se consideran acreditados los hechos, relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso, siguientes: el TEAR de Madrid, en fecha 30/03/2005, dictó una resolución resolviendo la reclamación 28/194/10/02, estimándola y anulando el acuerdo de la Gerencia del Catastro de Madrid Capital por el que se asignaba a la recurrente la titularidad, para el ejercicio 2001, del inmueble sito en la calle Hacienda de Pavones 204, con referencia catastral 5826227 4752F; mediante resolución de 15/03/06, dictada en ejecución de la anterior, la Gerencia Regional de Madrid cambió la titularidad catastral del aparcamiento ubicado en el inmueble referido atribuyéndosela a la Comunidad ahora demandante, resolución que le fue notificada el 31/03/06; el 11/04/06 la Comunidad de Usuarios del garaje interpone ante el TEAR un incidente de ejecución, tramitado como REA 28/12601/06, que es resuelto desestimando sus pretensiones el día 20/03/07; el 10/04/06 la Comunidad presenta ante la Gerencia del Catastro un escrito solicitando la nulidad del acuerdo de ejecución o, subsidiariamente, que se acuerde con carácter inmediato la suspensión de dicho acuerdo de alteración; el 10/10/06 presenta la Comunidad ante la Sala un escrito en el que manifiesta que interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación de su solicitud de nulidad. La actora, tras relatar de forma harto farragosa y poco comprensible los diferentes pleitos mantenidos con la promotora y con la Administración con motivo de la titularidad catastral del aparcamiento, pretende que se deje sin efecto el cambio de titularidad acordado por el catastro. Las demandadas sostienen que se ha producido una desviación procesal al solicitar en su demanda que se declare la nulidad de las resoluciones del TEAR de Madrid recaídas en la REA 28/19410/02 y en la REA 28/12601/06. Finalmente la posición del Ayuntamiento de Madrid es, tal y como denuncia Promoción de Infraestructuras, insostenible desde el punto de vista procesal, puesto que habiendo sido llamada al proceso por si tuviera interés en él, no puede personarse y solicitar la anulación de resolución administrativa alguna de las mencionadas en la demanda, puesto que sólo puede sostener la legalidad y adecuación a Derecho de la resolución impugnada, al no contemplar la vigente ley reguladora de esta jurisdicción la figura del coadyuvante, por lo que no procede efectuar en esta sentencia pronunciamiento alguno al respecto.

SEGUNDO.- Todas las cuestiones planteadas en este proceso ya han sido objeto de decisión por parte de esta Sección en anteriores sentencias dictadas en procesos seguidos contra la misma actuación, o inactividad administrativa, procesos promovidos por otras comunidades de usuarios, con la misma representación procesal y defensa letrada, en los que se repiten las mismas incidencias y alegaciones que en el presente. Así en la sentencia de 1/04/09, dictada en el PO 159/07 , seguido a instancia de la COMUNIDAD DE USUARIOS DEL APARCAMIENTO PARA RESIDENTES DENOMINADO "JUAN DE VERA", contra la desestimación por silencio administrativo del recurso presentado el día 19 de mayo de 2006 contra el Acuerdo de ejecución dictado por la Dirección General del Catastro de fecha 15 de marzo de 2006, dijimos:"... SEGUNDO.- Se alega por la parte codemandada que la parte actora impugna, en su demanda, actos que no recurrió administrativamente y sobre los que no se presentó el recurso contencioso administrativo aquí tramitado. Examinada la demanda, vemos que, en efecto, se hace una serie de peticiones que son ajenas al recurso que interpuso que se limitó a la desestimación por silencio administrativo del recurso presentado el día 19 de mayo de 2006 contra el Acuerdo de ejecución dictado por la Dirección General del Catastro de fecha 15 de marzo de 2006, y sobre las que tampoco impugnó en su recurso administrativo. Pues bien, en lo relativo a lo solicitado por primera vez en este proceso, cabe apreciar desviación procesal. Tiene dicho la Sala 3ª del Tribunal Supremo (por ejemplo en sentencia de la Sec. 6ª, de fecha 30-1-2007, rec. 1052/2004 . Pte: Robles Fernández, Margarita), sobre la desviación procesal, lo siguiente: "El art. 69.c) de la Ley Jurisdiccional hoy vigente debe ser puesto en relación con el art. 45.1 de la misma que establece que el recurso contencioso administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso. Como han señalado reiteradas sentencias de esta Sala, por todas citaremos la de 20 de diciembre de 2001 (Rec.5931/97 ): "En el escrito inicial del proceso es donde queda indicado y por tanto acotado el acto que se impugna y frente al cual exclusivamente podrán articularse en la demanda las pretensiones de parte, doctrina que una jurisprudencia uniforme viene afirmando al señalar que no puede desviarse las pretensiones del proceso hacia actos distintos de los que fueron indicados en el escrito de interposición. De manera que si entre el escrito de interposición y el suplico de la demanda existe una divergencia sustancial, existe desviación procesal, y no la hay en cambio, cuando la divergencia se deba a simples defectos de redacción que no impidan la identificación de la cosa o la causa." Decíamos en otras reiteradas sentencias refiriéndonos a la anterior ley jurisdiccional, pero con aplicación también a la hoy vigente que: "la delimitación del objeto litigioso se hace de conformidad con lo dispuesto en los arts. 57, 67 y 69 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en dos momentos diferentes; uno, en el escrito de interposición del recurso, en el que se indicará el acto concreto por razón del cual se formula el recurso, y otro, en el de demanda, en la que con relación a dicho acto se deducirán las pretensiones cuyo ejercicio autorizan los arts. 41 y 42 de la misma Ley ; sin que sea lícito extender éstas a acto o actos distintos, ya que de hacerlo, se prescindiría del carácter y naturaleza esencialmente revisores de la Jurisdicción y se incidiría en una clara desviación procesal sancionada constante y reiteradamente por la doctrina jurisprudencial con la inadmisibilidad de la pretensión que en tal defecto hubiera incurrido". Ahora bien, como dice entre otras la Sentencia de 5 de julio de 2004 (Rec.1239/01 ) cuando las pretensiones sean varias no puede quedar fuera de la resolución procesal y por tanto no sería procedente la inadmisibilidad del recurso en relación a las pretensiones que se formulen respecto al acto impugnado en el escrito de interposición del recurso". En resumen, lo nuevo que se solicita en la demanda, no puede ser aquí examinado por desviación procesal. Si la entidad recurrente hubiese advertido alguna causa legal que justificase la ilegalidad de las resoluciones del TEAR, que no constan ni en su recurso administrativo ni en su escrito de interposición del presente recurso contencioso administrativo, debió haberse alzado frente a ellas a través de los medios que la legislación tiene establecidos, tales como la reclamación económico administrativa, la revisión o la revocación. TERCERO.- Tras lo expuesto anteriormente, sólo podemos examinar aquí lo relativo a la desestimación por silencio del recurso de anulación y petición de suspensión de ejecutividad, interpuesto por la Comunidad interesada contra el Acuerdo de ejecución dictado por la Dirección Regional de Madrid del Catastro. En principio podría estimarse la inadmisibilidad del recurso, alegada por las partes demandadas, por cuanto que, respecto del mismo, no se habría agotado la vía administrativa, pues, el acto de que se trata, de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba la Ley del Catastro Inmobiliario, es un acto de alteración de datos sobre bienes inmuebles incorporados al Catastro Inmobiliario, los cuales, por expresa dicción del artículo 12.1 del citado texto legal, tienen naturaleza tributaria, y, según el artículo 12.4 del mismo, "son susceptibles de ser revisados en los términos establecidos en el título V de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , sin que la interposición de la reclamación económico-administrativa suspenda su ejecutoriedad". Ante lo expuesto, procede acordar la inadmisibilidad alegada por la parte demandada. Es más, si se pudiese entrar en el fondo, nos encontraríamos que la resolución impugnada se limita a ejecutar una resolución anterior, ya firme, por lo que, no habiendo nada que exceda de tal resolución, procedería desestimar el recurso contencioso administrativo presentado...", concluyendo por todo ello que:"... 1º. Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS LA INADMISIBILIDAD de todas las pretensiones relativas a resoluciones omitidas en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo...", conclusión a la que debemos llegar en este momento toda vez que los presupuestos de hecho y de Derecho de ambos recursos son iguales.

TERCERO.- Resulta además que la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, en su sentencia de 3 de Noviembre de 2009 , acordando desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento para residentes denominado "Nuestra Señora de Gracia" de Madrid, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 27 de febrero de 2008, en la que se recoge:"...Son antecedentes fácticos a tener en cuenta en la presente sentencia: 1) La Gerencia Territorial del Catastro de Madrid, en ejecución del Acuerdo del TEAR de Madrid recaído en la reclamación económico administrativa 8824/02, dictó Acuerdo de alteración por resolución de los tribunales, de 15 de marzo de 2006, en el que indica que ha procedido a dar cumplimiento a la indicada Resolución del TEAR de Madrid, y a la rectificación de la titularidad catastral del inmueble a que se refiere el Acuerdo (aparcamiento sito en la calle Hacienda de Pavones 204 de Madrid), que asigna a la Comunidad de Usuarios, en su condición de concesionario, y al Ayuntamiento de Madrid en su condición de propietario, con efectos catastrales desde el 31 de diciembre de 2000. 2) La Comunidad de Usuarios hoy demandante presentó escrito de incidente de ejecución en fecha 11 de abril de 2006, y el TEAR, en su Acuerdo de 20 de marzo de 2007 (reclamación 12601/06), tras razonar que no se trata de un incidente de ejecución, sino de una reclamación económica administrativa interpuesta contra un Acuerdo del órgano gestor catastral por el que se asigna la titularidad catastral del inmueble a la Comunidad de Usuarios, desestimó la reclamación. 3) El recurso de alzada interpuesto por la Comunidad de Usuarios contra el anterior Acuerdo del TEAR, fue desestimado por la Resolución del TEAC de 27 de febrero de 2008, antes citada, que constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo...En primer lugar se alega indefensión toda vez que el cambio de titularidad catastral a efectos del IBI, causa del presente recurso, se realizó por la Gerencia Regional del Catastro de Madrid sin previa audiencia de la hoy recurrente, que se constituía en la titular catastral por dicha Resolución...De tal doctrina resulta, sin lugar a dudas, que la omisión de audiencia en el procedimiento administrativo o la falta de llamada a él, de los interesados, tendrá relevancia constitucional como vicio invalidante de la Resolución dictada en dicho procedimiento, cuando tales omisiones impidan realmente al interesado articular su defensa de forma efectiva. En el presente caso, la Resolución de la Gerencia de 19 de septiembre de 2006 determina la titularidad catastral de la actora - la Resolución del TEAR que ejecutaba, no señalaba titular catastral -, sin audiencia de la interesada. Ahora bien, frente a esta Resolución se articularon las correspondientes reclamaciones ante el TEAR de Madrid y el TEAC, en las que hubo ocasión de debatir las razones actoras para negar la discutida titularidad. No podemos por ello admitir que se ha producido indefensión material en cuanto los argumentos que pudo haber esgrimido la declarada titular ante la Gerencia, se esgrimieron, en vía administrativa, ante dos órganos económicos administrativos. Por ello, ya en vía administrativa, se hicieron valer tales argumentos. Declarar ahora una nulidad en aplicación del artículo 217 de la Ley 58/2003 , con la correspondiente retroacción de actuaciones, cuando ya la Gerencia no tendría más opción que reiterar los planteamientos del los TEA, órganos revisorios de su actuación, sería actuar contra el principio de economía procesal. TERCERO: Dicho lo anterior, hemos de entrar en el fondo de la cuestión controvertida, que no es otro que resolver si la entidad actora puede ser considerada titular catastral a efectos del IBI de los aparcamientos objeto de autos. La determinación del titular catastral parte del establecimiento de qué entidad es la concesionaria de dichos aparcamientos, dado lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 14/2000 , que modificó la Ley 39/1988 de Haciendas Locales : "Artículo 65 . Sujeto pasivo. 1 . Son sujetos pasivos de este impuesto las personas físicas y jurídicas y las Entidades a que se refiere el artículo 33 de la Ley General Tributaria , que sean: a. Propietarios de bienes inmuebles sobre los que no recaigan derechos reales de usufructo, superficie o una concesión administrativa. b. Titulares de un derecho real de usufructo sobre bienes inmuebles. c. Titulares de un derecho real de superficie sobre bienes inmuebles. d. Titulares de una concesión administrativa sobre bienes inmuebles o sobre los servicios públicos a los que se hallen afectados." Para establecer la figura del concesionario en el momento actual, hemos de acudir al Pliego de Condiciones - una copia del cual obra en el presente recurso. Del examen del mencionado Pliego resulta de manera clara, que en una primera fase de adjudicación, la concesionaria de los aparcamientos lo es la empresa a la que se le adjudique su construcción. Y en tal fase, tal empresa es la titular catastral. Ahora bien, podemos leer en el apartado I.4 del Pliego: "Los derechos de la concesión de algún o algunos aparcamientos podrán ser cedidos a una cooperativa de residentes o empresa que reuniendo análogas garantías a las exigidas al concesionario, sea aprobado por el Ayuntamiento." A continuación, en el apartado V.4.c) se determina: "Cuando el concesionario hubiese cedido el uso del 10% de las plazas de aparcamiento, vendrá obligado a la constitución de una Comunidad de Usuarios". Y, a continuación, en el apartado d) se dice: "Cuando se hubiese cedido el uso del 10% de las plazas de cada aparcamiento y constituida la Comunidad de Usuarios, podrá solicitar del concesionario el cambio de titularidad de la concesión, viniendo este obligado a interesar del Ayuntamiento la oportuna autorización". El primer problema que hemos de tratar es si ha existido el cambio de concesionario que afirma la Administración. Todas las partes en el presente recurso afirman que no se ha formalizado la transmisión de la concesión, pero mientras la Administración entiende que se ha producido dicha transmisión a favor de la recurrente de hecho - TEAC -, o que ha operado un transmisión real - contestación a la demanda -, la actora entiende que la cesión de la concesión no puede entenderse producida en tanto la misma no se realice formalmente. Hemos de señalar que el artículo 114 del Real Decreto Legislativo 2/2000 - aplicable al supuesto de autos pues los hechos que enjuiciamos se producen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/2007 -, exige para la cesión de contratos con la Administración pública, la previa autorización de ésta y la formalización de la misma en escritura pública. Veamos si en el presente caso concurren tales circunstancias. El pliego de condiciones distingue dos supuestos, el primero, que se hayan cedido los derechos de la concesión de alguna o algunas de las plazas de aparcamiento en cuyo caso requiere aprobación del Ayuntamiento - apartado I.4º-, el segundo, que se hayan cedido el uso del 10% de las plazas, en cuyo caso existe obligación de constituir la Comunidad de Usuarios, que podrá asumir la titularidad de la concesión - apartado V.4.c) y d) -. Pues bien, el primer requisito, autorización expresa para la cesión por parte de la Administración, ha de entenderse desde la perspectiva del proceso previsto en el pliego de condiciones. El propio Ayuntamiento ha establecido la obligatoriedad de constituir una Comunidad de Usuarios, entre cuyas facultades expresamente se reconoce la de asumir la titularidad de la concesión. Por otra parte, una vez trasmitido el uso de todos los aparcamientos a los residentes y la gestión del aparcamiento a la Comunidad de Usuarios - como en el presente caso -, resulta evidente que el ejercicio de las facultades de la concesión han pasado a la Comunidad. En los términos que el Sr. Abogado del Estado utiliza en su contestación, se ha producido una transmisión real de la concesión, al cederse la gestión y uso de los bienes que la tienen por objeto. Así las cosas, haciendo una interpretación conjunta de las condiciones del Pliego y del artículo 114 antes citado, hemos de concluir: 1.- si se transmite la concesión sobre determinadas plazas de garaje es necesaria la autorización del Ayuntamiento concedente, 2.- una vez transmitidas el 10% del uso de las plazas, la Comunidad, cuya constitución es entonces obligatoria, puede asumir la titularidad de la concesión previa la misma autorización, 3.- pero cuando se ha cedido el uso de todas las plazas de garaje y la Comunidad ha asumido la gestión del aparcamiento, la entidad originariamente adjudicataria ha perdido todas las facultades de la concesión que han sido asumidas por la Comunidad - los residentes tienen el uso de las plazas, pero la gestión del aparcamiento, facultad propia de la concesión, la ostenta la Comunidad -, lo cual implica necesariamente la transmisión de la concesión, para la que el Ayuntamiento ha dado su autorización implícita en el Pliego de Condiciones, que, no se olvide, obliga tanto a la administración concedente como al particular concesionario; al establecer precisamente este proceso como el propio de la realización y explotación de la obra de aparcamiento, cuya finalidad declarada es el uso de cada plaza de garaje por los residentes de la zona, constituidos en Comunidad de Usuarios. Este diseño supone una autorización, ya sea por actos inequívocos, por parte de la Administración para que la Comunidad asuma la titularidad de la concesión. Pero además, una vez producida la efectiva gestión por parte de la Comunidad de Usuarios, nada opone el Ayuntamiento a ello, lo que unido a la previsión contenida en el Pliego, nos lleva a concluir, que tal autorización se ha concedido actos que manifiestan indubitadamente la voluntad del Ayuntamiento. En segundo lugar, el requisito formal de formalización en escritura pública, no se ha venido entendiendo como un requisito ad solemnitatem, sino como una condición de oponibilidad a la Administración de la transmisión -así lo entiende el Consejo de Estado en su Resolución 805/1996 de 11 de julio -, pero ello, aún sin la escritura pública la transmisión es válida, y, en este caso, oponible al Ayuntamiento pues la transmisión se ha producido una vez cumplidas las previsiones al efecto previstas en el pliego de condiciones. CUARTO: Veamos ahora el contenido de la sentencia de 25 de septiembre de 2000, dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación en interés de Ley 7804/99 , en la cual basa la recurrente su afirmación de no haberse transmitido la concesión. Afirma la citada sentencia, en lo que ahora interesa: "Lo que la Corporación recurrente interesa, en realidad, es que la Sala declare que los titulares del aprovechamiento --por un determinado lapso de tiempo-- de plazas de aparcamiento de automóviles de un estacionamiento construido en el subsuelo de un parque público, cuya construcción y explotación ha sido atribuida en régimen de concesión a una determinada entidad que, a su vez, las ha transmitido a residentes en el lugar del emplazamiento previo pago de una cantidad alzada, son, como titulares de una concesión, sujetos pasivos del IBI, sin que puedan beneficiarse de la exención establecida para los bienes propiedad de los municipios en que estén enclavados, por no estar afectos a servicio público alguno, ya que faltan en el supuesto las notas de gratuidad y uso general, puesto que, desde esta perspectiva, y en su criterio, el uso y aprovechamiento de las plazas sólo puede llevarse a cabo por «los particulares que han obtenido la cesión de uso por el concesionario original» y, además, y como queda dicho, mediante el pago de una cantidad alzada. Con esta formulación, que es la de la Corporación municipal recurrente correctamente entendida, quedan reunidos los términos y razones que pudieran avalar la doctrina que postula. Frente a ella, la sentencia impugnada parte de la imposibilidad de considerar como concesionarios de la utilización o aprovechamiento de las plazas de aparcamiento tanto a la Comunidad de Usuarios que se constituyó cuando fueron transmitido el 10% de las plazas existentes --cualesquiera fueran las denominaciones utilizadas--, como a los cesionarios del uso o aprovechamiento de cada plaza en particular, habida cuenta que, en su criterio, si bien la concesionaria original --Estudio 5 de Gestión Proyectos, S.A.-- estaba, en virtud del Pliego de Condiciones, autorizada para la cesión del uso de las plazas, la concesión, en sí misma considerada, no había sido transmitida a dichos usuarios. Asimismo, concluye --la sentencia, se entiende-- que si resultaba acreditado que el aparcamiento en cuestión estaba situado en subsuelo de parque público, era bien de dominio público cuya titularidad correspondía al Ayuntamiento y, por tanto, exento del IBI con arreglo al art. 64 b) de la Ley de Haciendas Locales , máxime cuando, también en su criterio, la mera existencia de la concesión de la construcción explotación del estacionamiento implicaba ya la prestación de un servicio público, y cuando la jurisprudencia de esta Sala había declarado reiteradamente que el cesionario de un aparcamiento subterráneo no era sujeto pasivo de la CTU por carecer de la cualidad de titular de un derecho real sobre un inmueble perteneciente al Ayuntamiento y ser este él único titular del servicio público, respecto de que el concesionario sólo tenía facultades de gestión. Tercero. Planteada así la controversia y sin perjuicio de considerar, de acuerdo con lo alegado por la Corporación recurrente, la sin costas de la cita de las sentencias de esta Sala que habían declarado que el concesionario de un aparcamiento subterráneo no podía ser sujeto pasivo de la contribución urbana --a las sentencias citadas por la Sala a quo podrían añadirse las de 16 Sep. 1995, 14 Dic. 1996, 4 y 23 Abr. 1997 , entre muchas más--, puesto que venían referidas a los arts. 15 y 16 del viejo Texto Refundido de dicha contribución que aprobara el D 12 May. 1966 , la Sala no puede acceder a sentar la doctrina legal pretendida, por un triple orden de argumentos. En primer lugar, porque no puede atribuirse, sin más, a la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento de autos, ni a ninguno de sus integrantes, la condición de concesionarios del aprovechamiento del estacionamiento subterráneo mencionado ni de ninguna de sus plazas, cualesquiera fueran las indistintamente utilizadas denominaciones que dicha Comunidad haya merecido a lo largo del expediente, es decir, aunque en alguna ocasión haya sido llamada Comunidad de Concesionarios. Y no lo puede, porque lo impide la obligación del concesionario --condición que sí ostentaba la entidad Estudio 5 de Gestión Proyectos, S.A., con la que en dicho régimen la Corporación aquí recurrente había concertado la construcción y la explotación del aparcamiento-- de no ceder o traspasar la concesión a terceros sin la anuencia de la referida Corporación, tal y como previene, específicamente, el art. 128.1.6.ª del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por D 17 Jun. 1955 , y, se desprende, por otra parte, de cuanto hoy dispone, en general, el art. 114 del Texto Refundido de la LCAP, aprobado por RDLeg. 2/2000, de 16 Jun ., recogiendo anteriores previsiones de la L 13/1995, de 18 May. Una cosa es, efectivamente, que, en virtud del Pliego de Condiciones y Bases de la Explotación, la inicial concesionaria estuviera facultada para contratar con los residentes en el lugar del emplazamiento la cesión del uso de las plazas de aparcamiento y otra bien diferente que esa facultad encerrara también, y nada menos, que una autorización implícita de transmisión del contrato mismo de concesión. Aunque no haga falta para sentar esta conclusión la anuencia de la propia Corporación aquí recurrente, es de destacar la constancia de que el Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes lo reconoció así, en notificación a la Comunidad de usuarios de 4 Ago. 1998, al afirmar que el cambio de titularidad de la concesión requeriría la autorización del Ayuntamiento, que podría otorgarla previa solicitud de la Comunidad de Usuarios al concesionario --es decir, a la entidad Estudio 5 de Gestión,, S.A.-- pero no constaba que tal cambio se hubiera interesado por nadie ni que hubiera sido autorizado por la Administración municipal. En segundo término, porque, aun cuando de conformidad con lo dicho antes acerca de la distinción entre supuestos de sujeción o no sujeción al tributo (que delimitan, respectivamente y en sentido positivo o negativo, el hecho imponible) y supuestos de exención (que presupone el hecho imponible) no sea una norma de exención, teóricamente al menos, la más apropiada para, a su vez, contribuir a delimitar la figura del sujeto pasivo, sí lo puede ser cuando es la propia ley la que, en combinación con una exención objetiva o mixta y con la naturaleza real del tributo, la produce. Por ello, una exención, como la aquí controvertida, que declara exentos --y, por ende, no gravados, concepto éste distinto del de no sujetos-- determinados bienes (en cuanto aquí interesa, como enseguida se verá, «los que sean propiedad de los municipios en que estén enclavados, afectos al uno o servicio públicos»), puede constituir elemento determinante de esa delimitación si es la ley la que, para hacerlo, se refiere expresamente no a la no sujeción, sino al no gravamen, conforme ocurre en la definición del sujeto pasivo recogida en el art. 65 d) de la Ley de Haciendas Locales . Y, por último y en tercer lugar, porque el art. 64 b) de la referida Ley , conforme se ha visto, reconoce exención a los bienes «propiedad de los municipios en que estén enclavados, afectos al uso o servicio públicos» y, en el caso de autos, ambas condiciones concurren en el aparcamiento subterráneo de que aquí se trata y en las plazas que lo integran. En efecto. Esta exención, autónoma respecto de la que recoge el apartado a) del mismo precepto --y, por ende, no supeditada a los particulares requisitos de ésta--, únicamente exige, en cuanto aquí interesa, la propiedad municipal y el destino de los bienes de que se trate al uso o servicio públicos. Es obvio que el primer requisito concurre y ha sido admitido, como no podía ser menos, por todas las partes contendientes, incluida la Corporación municipal interesada. No así el de la adscripción del aparcamiento a servicio público alguno, por muy diversos argumentos de esta última --de la Corporación citada, se entiende--, que conviene sintetizar, aunque, en realidad, ya lo ha sido cuando anteriormente se concretó el verdadero sentido de la doctrina postulada de la Sala, a saber: la falta de gratuidad del aprovechamiento y la falta, también, del requisito de uso general del mismo, desde el momento en que el uso y aprovechamiento de las plazas solo podía llevarse a cabo por los particulares que hubieran obtenido la cesión de uso por parte del concesionario original y, además, mediante el pago de una determinada suma."De la lectura de la sentencia parcialmente transcrita, resulta lo siguiente: 1.- el objeto de la misma era determinar la aplicación de una exención, cuestión totalmente ajena al presente recurso, 2.- en el caso enjuiciado, y sobre la transmisión de la concesión, la necesidad de la autorización se pronuncia como un obiter dicta, 3.- en el presente caso existe un pronunciamiento del TEAR en orden a que la empresa originariamente adjudicataria no era ya la concesionaria y, por ello, titular catastral, aspecto esté que no consta concurra en el supuesto enjuiciado por la sentencia del T.S. que examinamos, 4.- resulta acreditado, porque así se declaró por el TEAR y se acepta por las partes en este proceso, que la entidad inicialmente adjudicataria ha dejado de desempeñar las funciones propias de la concesión, cuestión ésta que tampoco es tratada en la sentencia del T.S. Por todas estas razones, entendemos que el supuesto de hecho que examinamos no es coincidente por el examinado en la sentencia del Alto Tribunal, y en consecuencia, la doctrina en ella declarada no le es de aplicación...", rechazando por lo tanto las pretensiones mantenidas por la parte actora en este proceso que ahora resolvemos, rechazo que procede mantener en esta sentencia, toda vez que de las alegaciones de la actora se desprende que ha podido, como efectivamente ha hecho, ejercitar su derecho a impugnar la atribución de la titularidad catastral.

CUARTO.- De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la desestimación de la demanda y la confirmación de la resolución contra la que se dirige, sin que pueda afirmarse que haya incurrido en temeridad o mala fe cualquiera de las partes litigantes, puesto que sus pretensiones no están manifiestamente desprovistas de amparo fáctico o jurídico, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA , cada una deberá soportar los gastos causados a su instancia en este recurso.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos otorga la Constitución española:

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR el Procurador Don José Luis Granda Alonso, en nombre y representación de la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento para Residentes denominado Nuestra Señora de Gracia de Madrid, contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de anulación interpuesto el día 10/04/2006 contra el acuerdo de ejecución dictado por la Dirección General del Catastro de fecha 15/03/06 que supone la atribución a la Comunidad, en su calidad de concesionaria, de la titularidad catastral del aparcamiento sito en la calle Hacienda de Pavones 204, resolución presunta que confirmamos porque no se ha producido indefensión a la recurrente, INADMITIENDO EL RECURSO respecto de todas las demás pretensiones referentes a otras resoluciones administrativas distintas de la presunta identificada en el escrito inicial. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, nº 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha, fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Señor Magistrado Ponente, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.