Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00196/2021
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Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono:941.296.436 Fax:941.296.435
Correo electrónico:contenciosoadministrativo1@larioja.org
Equipo/usuario: CCM
N.I.G:26089 45 3 2021 0000458
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000242 /2021 / A
De D/Dª : Plácido
Abogado:DAVID FERNANDEZ GARCIA
Procurador D./Dª:
Contra D./DªDELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
SENTENCIA 196/2021
En LOGROÑO, a quince de octubre de dos mil veintiuno.
-El Sr. D. Carlos COELLO MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de LOGROÑO ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 242/21 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna la resolución de la Delegación de Gobierno en La Rioja de 22 de junio de 2021 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 14 de abril de 2021 por la que se desestimaba la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.
-Son partes en dicho recurso: como recurrente Plácido representado y dirigido por el Letrado DAVID FERNANDEZ GARCIA.
-Como demandada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Antecedentes
PRIMERO.-1.-Por el Letrado Sr. FERNÁNDEZ GARCIA, actuando en nombre y representación del ciudadano de la República de Perú, Don Plácido interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en La Rioja de 22 de junio de 2021 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de 14 de abril de 2021 por la que se desestimaba la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.
2.-La actora interesó que se celebrara sin vista de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78.3 de la LJCA.
SEGUNDO.-Turnado que fue correspondió a este Juzgado tramitándose por los cauces del recurso abreviado con el número de 242/2021
TERCERO.-Se admitió a trámite el recurso se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada quien lo remitió.
CUARTO.-La administración contestó a la demanda en escrito del 7 de octubre de 2021 interesando la desestimación del recurso.
QUINTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.
A los efectos de lo previsto en el nº 3 del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes.
Fundamentos
PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO.-
1.-La actora impugna, como queda indicado, la Resolución de la Delegación de Gobierno en La Rioja de 22 de junio de 2021 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de 14 de abril de 2021 por la que se desestimaba la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.
1.1.-El acto había interesado la tarjeta por su condición de descendiente mayor de 21 años a cargo de la Sra. Dolores, madre del actor.
SEGUNDO.- PRETENSIÓN DE LA ACTORA,
1.-La actora en su escrito de demanda interesa que se dicte Sentencia por la que se declare contraria al ordenamiento Jurídico y se anule el acto impugnado y se reconozca el derecho a la tarjeta de residencia temporal de familiar ciudadano de la Unión Europea al actor, con imposición de costas.
TERCERO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
1.-La representación de la actora, alega, en su escrito de demanda de 21 de julio de 2021, en que la causa de la denegación de la petición en que no se había acreditado ' fehacientemente mediante la documentación aportada ni el vínculo familiar con el ciudadano de la UE ni que se encuentra en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 2 bis a)' del Reglamento de 2007
2.-Que su patrocinado interesó la expedición de la tarjeta interesada con la documentación que obra en el expediente sin que por parte de la Administración demandada se le requiriera ninguna otra documentación, invocando determinada doctrina- que no guarda relación con la cuestión controvertida- sobre la necesidad de subsanación
CUARTO.- 1.-La cuestión central se contrae en determinar si las causas invocadas por la Delegación del Gobierno en La Rioja para denegar la expedición de la tarjeta de residencia de una ciudadana no comunitaria son o no ajustadas al derecho comunitario y al nacional.
2.-La resolución impugnada aplica como causa de denegación de la expedición de la tarjeta interesada, que el recurrente, descendiente mayor de 21 años, no ha acreditado documentalmente que dependiera económicamente de su madre reagrupante en su país de origen, la república de Perú.
2.1.-Señala la citada resolución que:
1.- El/la interesado/a, que actualmente tiene 51 años, solicita la tarjeta de residencia alegando su condición de descendiente mayor de veintiún años a cargo de su ascendiente, arriba mencionado/a, al ampro de lo dispuesto en el art 2 c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE n** 51, de 28 de febrero).
2.- En cuanto a la condición de vivir a cargo, en primer lugar es necesario que el ascendiente acredite la disposición de medios económicos suficientes para que el descendiente viva a su cargo. Además, reiterada jurisprudencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por ejemplo, sentencias de fechas 09/01/2007 y 16/01/2014) establece que el concepto de 'estar a su cargo' debe interpretarse en el sentido de que el miembro de la familia del ciudadano comunitario, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, necesita el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia, en el momento en que solicita establecerse con el mismo.
3.-Aplicando los criterios expuestos en el punto anterior, y una vez analizada la documentación aportada durante la tramitación del procedimiento, cabe concluir que no ha quedado acreditada fehacientemente la circunstancia de que el/la ciudadano/a extranjero/a solicitante de la tarjeta viva a cargo de su familiar, por lo siguiente:
- No se ha acreditado la disposición de medios económicos por parte de la ciudadana de la UE para que ésta pueda hacerse cargo de su descendiente mayor de 21 años.
- No se ha aportado documentación acreditativa de la situación económico-patrimonial, laboral, familiar y social del solicitante en su país de origen ni de que necesitase el apoyo económico de su familiar en dicho país para subvenir a sus necesidades básicas.
En consecuencia, al/a la interesado/a no le es de aplicación el Real Decreto 240/2007, de 16de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (BOE n° 51, de28de febrero), al no haber acreditado el cumplimiento del requisito de vivir a cargo de su familiar, exigido por los arts. 2 e) y 83 d) de dicha norma.
QUINTO.- 1.-Conviene acotar con carácter previo que en el supuesto enjuiciado el ciudadano peruano, peticionario y recurrente, no ha traspasado las fronteras del estado - - el Reino de España- por lo que,prima facie, estaría sometido al derecho interno del Estado (STJCE de 28 de enero de 1992, SSTJCE de 21 de septiembre de 1999 -Asunto C-378/97, y de 2 de octubre de 2003- asunto c-148/02, Carlos García Abelló c. Estado belga, STJCE de 27 de octubre de 1982- asuntos c-35 y 36/82-; STJUE de 5 de junio de 1997 - asuntos C-64 y 65/96).
2.-Como queda indicado el objeto de la directiva no es otro que establecer: a) las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia; b) el derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia; c) las limitaciones a los derechos establecidos en las letras a) y b) por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
3.-Según el artículo 2 de DIRECTIVA 2004/38/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 29 de abril de 2004 la misma se aplicará 'a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él 2. Sin perjuicio del derecho personal de los interesados a la libre circulación y a la residencia, el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia de las siguientes personas: a) cualquier otro miembro de la familia, sea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la definición del punto 2 del artículo 2 que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, o en caso de que, por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia; b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada. El Estado miembro de acogida estudiará detenidamente las circunstancias personales y justificará toda denegación de entrada o residencia a dichas personas El derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad. A los efectos de la presente Directiva, la definición de miembro de la familia debe incluir también la pareja registrada si la legislación del Estado miembro de acogida equipara la unión registrada al matrimonio.
4.-Bajo el título «Derecho al respeto a la vida privada y familiar», el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»), establece lo siguiente: «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»
SEXTO.-1.-La cuestión del ' estar a cargo', en el país de origen, la República de Perú, no ha sido objeto de prueba ni indiciaria, alguna.
2.-La resolución impugnada denegaba la expedición de la tarjeta de residencia comunitaria, finamente por no haber acreditado que el recurrente estuviere a 'cargo'de la reagrupante en este caso, su madre, Martha Dolores.
3.-La exigencia de acreditar ' estar a cargo' del ciudadano familiar de la unión es una cuestión recurrente que en ocasiones quiebra el principio de facilidad probatoria del artículo 317 de la LEC dado que no solo ha de probarse esa dependencia - que natura reillama- sino que, además, el peticionario no tiene otros ingresos que los de su propio vínculo familiar, máxime como acontece en este caso, cuando se trata de un ciudadano colombiano mayor de 21 años.
3.1.-Como ha señalado la STS del 18 de diciembre de 2015 ROJ: STS 5436/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5436 Recurso: 4136/2014 | Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH) ' debe recordarse que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid.sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85 , Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente. También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43]. El TJCE también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.
3.2.-Y en ese mismo orden de cosas la STSJ, del 16 de diciembre de 2015 ROJ: STSJ M 14286/2015 - ECLI:ES:TSJM:2015:14286 Sentencia: 1195/2015 | Recurso: 457/2015 | Ponente: JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA) cuando señala:
CUARTO.-Teniendo en cuenta que el hijo del familiar comunitario es mayor de 21 años cuando presentó la solicitud (nació en 1989 ), procede en este caso determinar si concurre el requisito legal de que la misma vive a cargo de dicho familiar ( reagrupante en los términos utilizados por el acto recurrido), que, como se ha dicho, es de origen ecuatoriano y actualmente con nacionalidad española. Requisito éste que es puesto en duda por el Consulado.
Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C 127/08, Rec. p . I 6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011 , McCarthy, C 434/09 , Rec. p. I 0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereciy otros, C 256/11 , apartado 50). En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011 , en lo que interesa al presente caso, ha señalado :
54 'El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).
55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).
56 En efecto, laDirectiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2 , de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).
57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de «beneficiario» en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.
58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.
En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE , apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).
Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que el familiar comunitario con el que el que se pretende reunir la actora no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por elartículo 8, apartado 1, del CEDH , y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos alartículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C 400/10 PPU, Rec. p. I 0000, apartado 53).
Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del descendiente vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996 , Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros «el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar» y no impone a un Estado miembro «la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio» ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996 , Recueil des arrêtset décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001 , Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.
Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.
Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar «existente» y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al «núcleo familiar», ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003 , Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979 , serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991 , serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH , consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de «vida familiar» las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.
Desde esa perspectiva se deben analizar dos consideraciones. Por un lado, la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre el familiar comunitario y el solicitante, y por otro el establecimiento de requisitos por parte de la legislación nacional para que dicho derecho se haga efectivo aunque debe saberse que ambos pueden estar íntimamente relacionados, toda vez que la existencia de un núcleo familiar puede estar ligado al cumplimiento de los requisitos, tal y como a continuación se examinará .
Esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargono vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.
El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.
Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C 256/11 , apartado 68, ya citada).
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 , es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.
También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].
El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.
Para determinar si un descendiente mayor de 21 años de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.
Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto de la ciudadana comunitaria no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte de la segunda al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que dicha interesada carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de la citada madre; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/ 2011 (cuyo artículo 53 determina que se considerará estar a cargopor las remesas enviadas por el reagrupante en el año anterior a la presentación de la solicitud) se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general.
A la vista de todo lo anteriormente referido, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si en este caso el solicitante cumple con ese requisito de estar a cargode su madre.
El solicitante, en declaración jurada vertida ante el consulado en la fecha de interposición de la solicitud el 11 de diciembre de 2014, manifiesta que tiene 25 años, vive solo, no está casado, no tiene pareja de unión libre, no tiene hijos, estudia derecho en la universidad y sus padres le mandan aproximadamente 300 euros.
En el expediente, igualmente consta certificación del Banco Bolivariano acreditando que desde enero de 2011 y hasta octubre de 2014, la madre del solicitante y su padre le remiten sumas dinerarias con regularidad, aproximadamente de carácter mensual, que esencialmente coinciden con la cantidad declarada por dicho hijo.
También se prueba con copia del correspondiente documento que el solicitante es titular de permiso de residencia en régimen comunitario, con fecha de validez del 29 de diciembre de 2014, en el que aparece como familiar comunitario su madre y domicilio en España el mismo que el de sus padres, ambos con nacionalidad española.
No consta en autos que el solicitante estudie Derecho en Ecuador, pero el consulado, ante su declaración, no le requirió a que acreditara tal extremo, ni tampoco en la resolución denegatoria, ni en la que la confirma, se mencionó tal extremo como base para tal conclusión. A la vista de lo expuesto, en la fecha de la solicitud dicho hijo no requería legalmente de esa autorización de entrada en territorio español, que de acuerdo con la normativa arriba expuesta tiene como única finalidad que el familiar no comunitario se reúna con el comunitario en ese territorio de la Unión Europea. Sin embargo, su presentación y tramitación concluyendo con las resoluciones incluidas, obliga legalmente a examinar y resolver el recurso.
Por otro lado, la posesión de ese permiso de residencia determina que dicho interesado, con el mismo domicilio que sus padres, estaba a cargo de los mismos, pues en caso contrario no se hubiera concedido, con independencia de que circunstancialmente viviera en Ecuador y allí siguiera estudios de Derecho. Por lo tanto, se acredita, con independencia de las remesas enviadas por esos progenitores que constan documentalmente en autos y que el hijo afirmó recibir en su declaración ante el consulado, que el solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su madre y por ello ésta le tiene que mantener en todo lo necesario para vivir ( artículo 7 de la CEDH ).
La consecuencia legal de los anteriores pronunciamientos es la anulación por no ser conformes a derecho de los actos recurridos; si bien, de acuerdo con lo arriba expuesto, se ha de reconocer a ese hijo el derecho a obtener el visado de entrada en España en régimen comunitario por un plazo de tres meses, pudiendo en su caso obtener prórroga o nueva autorización de residencia en régimen comunitario.
3.3.-Y con la SJCA, Contencioso sección 2 del 15 de septiembre de 2015 ROJ: SJCA 1045/2015 - ECLI:ES:JCA:2015:1045 Sentencia: 265/2015 | Recurso: 529/2014 | Ponente: ELSA PUIG MUÑOZ), que señala:
SEGUNDO.De acuerdo con el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , por el que se regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, la citada norma se aplica a los descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.
Pues bien, en la STS de 23 de septiembre de 2014, recurso de casación 278/2013 , se escoge la doctrina del propio Tribunal sobre el concepto de familiar 'a cargo', en los términos siguientes:
'Como quiera que el Real Decreto aludido (se refiere al RD 240/2007) viene a transponer en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y que la expresión 'a cargo' se encuentra igualmente en la citada norma comunitaria, hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión que, en su sentencia de 19 de Octubre de 2004 (asunto C-200/02 ), considera que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'.
CUARTO En nuestra sentencia de 20 de Octubre de 2011 (casación 1470/2009 ) y acerca del requisito de encontrarse 'a cargo' , dijimos lo siguiente:
'(...) el Ordenamiento interno español puede fijar con libertad las condiciones y requisitos que considere necesarios para abrir la puerta a la reagrupación de los ascendientes del extranjero residente legal en España, mientras que en el supuesto de que el reagrupante tenga ya la condición de español, no existe ese margen de opción, ya que debe franquear la entrada en territorio nacional, con la única salvedad de que se trate de ascendientes directos y se hallen a cargo del reagrupante (incluso debe facilitar la reagrupación de otros ascendientes).
Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'ascendientes directos a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.
En este sentido, el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en elRD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados 'd ' y ' e ') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que 'se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos'. Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial exart. 39.e] cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38 ). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.
No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto 'a cargo') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho'.Y más adelante el Tribual Supremo añade:
'Es cierto que algunos de los hijos que se encuentran en España han ido mandándole remesas de dinero desde el mes de Julio de 2003 hasta el mes de Julio de 2011, (algunas de una cuantía importante, como las de 2.121?00 euros de 7 de Mayo de 2006 y de 2.501?48 euros de 8 de Noviembre de 2008) pero este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre, Dª Dolores , vive 'a cargo' de su hija Dª Debora , en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre. (Y debe tenerse presente que el artículo 53 'in fine' del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 , que, aunque inaplicable al caso de autos, podría constituir una interpretación útil del requisito de encontrarse 'a cargo' , no invalida la conclusión a que antes hemos llegado, pues dicho precepto ha de ser interpretado en el sentido de que su aplicación requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto).
(...)
A conclusión idéntica hemos llegado en supuestos análogos decididos en sentencias de 26 de Diciembre de 2012 - casación 2352/12 -, de 10 de Junio de 2013 - casación 3869/12 - y de 27 de Junio de 2013 - casación 3173/12 '
En el caso que nos ocupa la actora es mayor de edad y en la demanda se mantiene que está a cargo de su hijo y nuera (esta última de nacionalidad española y reagrupante de la demandante), y en el acto de la vista se añadió que la doctrina citada no resulta de aplicación cuando el extranjero que se pretende reagrupar ya vive en España, sino únicamente cuando se desea reagrupar un extranjero que no se encuentra en territorio nacional.
Pero esa circunstancia no cambia las cosas. Es evidente que si la norma exige que se trate de una 'familiar a cargo' deberá ser la actora la que acredite esa circunstancia. En el supuesto de autos no se acredita haber soportado gasto alguno o transferido fondos durante el último año, únicamente se aporta un acta de manifestaciones en la que la cónyuge del hijo de la actora, ciudadana comunitaria reagrupante, se compromete a hacerse cargo de sus gastos, pero tal y como señala la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 , para acreditar el requisito de ' estar a cargo ' 'el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos. 'Hemos de tener en cuenta que en estos casos, si bien la normativa establecida en los supuestos de familiares de ciudadanos de la Unión Europea es más favorable al interesado que la del régimen general, el parentesco no implica concesión automática de la autorización por reagrupación familiar, que se encuentra vinculada al ciudadano comunitario.
SÉPTIMO-1.-De la prueba practicada obrante en las actuaciones, y del examen del expediente administrativo se colige, por tanto, que el peticionario y recurrente no ha acreditado que estuviere en su país de origen a cargo de su progenitora y reagrupante según su petición inicial presentada que fue el 22 de febrero de 2021 en la Delegación del Gobierno en La Rioja (Videfolio 1 y ss. del expediente).
2.-La documental sobre los ingresos percibidos por otros familiares del recurrente- hermana y pareja de hecho nacional, etc.- no son relevantes a estos efectos, sino que lo determinante, era acreditar que en su país de origen, la República de Perú el peticionario viva a cargo de su familiar reagrupante.
OCTAVO.-En materia de costas, y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139LJCA, concurren las circunstancias legalmente establecidas para su no imposición al concurrir las circunstancias legalmente previstas.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
1º)Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la actora contra la resolución impugnada,
2º)No procede la imposición de costas por los motivos expuestos en el Fundamento Jurídico octavo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, Cuenta nº 2247.0000.94.0242.21.
Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
