Sentencia Administrativo Nº 197/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1734/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AP 1734/09

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00197/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N 1734/2009

DE APELACIÓN. LEY 98

SENTENCIA NUMERO 197

PRESIDENTE

Don Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

Don Francisco Javier Canabal Conejos

Don José Arturo Fernández García

Don José Félix Martín Corredera.

En la Villa de Madrid, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

La Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por (a), contra el auto dictado en fecha 15 de julio de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23, en el recurso contencioso administrativo número 145/2008.

Han sido partes en el recurso de apelación:

Como apelantes: La Junta de Compensación "Area de Centralidad" de Arganda del Rey, representada por el procurador don Enrique Hernández Tabernilla y dirigida por el letrado don Javier Echávarri Bergasa.

La compañía mercantil MARTINSA-FADESA, S.A., representada por el procurador don Manuel Ortiz de Urbina y dirigida por el letrado don Luis Bazán; el Ayuntamiento de Arganda del Rey, representado y dirigido por el letrado consostorial don Fabián Arroyo Morcillo; BALBOA 80 S.L., representada por el procurador don Agustín Sanz Arroyo y dirigida por el letrado don Antonio de Caz Moreno.

Y como apelada: doña María Dolres Riaza Saugar, representada por el procurador don Manuel Lanchares Perlado y dirigida por los letrados don Juan José Lavilla Rubira y don Javier Istúriz Lázaro.

Ha sido ponente el magistrado don José Félix Martín Corredera, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de los de Madrid dictó auto, en fecha 15 de julio de 2009 , en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo número 145/2008, por el que se dispuso suspender la ejecución del acuerdo del Gerente de Urbanismo de Arganda del Rey, de 19 de mayo de 2008, por el que se aprobó definitivamente el proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución -124 "Area de Centralidad", condicionando la suspensión a la prestación de caución por importe de 90.000 ?

SEGUNDO.- Frente a dicho auto, por las representaciones procesales del Ayuntamiento de Arganda del Rey, la Junta de Compensación "Area de Centralidad" de Arganda del Rey, MARTINSA-FADESA, S.A., y BALBOA 80 S.L., se interpusieron sendos recursos de apelación que, una vez admitidos y tramitados conforme a las prescripciones legales, se ha señalado para la votación y fallo el día 25 de febrero de 2010, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente alzada interpuesta por el Ayuntamiento de Arganda del Rey, la Junta de Compensación "Area de Centralidad" de Arganda del Rey, MARTINSA-FADESA, S.A., y BALBOA 80 S.L., el auto de 15 de julio de 2009, dictado por el magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23 de Madrid , en la pieza de medidas cautelar del procedimiento número 145/2008, por el que se dispone la suspender la ejecución del proyecto de reparcelación de la Unidad de Ejecución -124 "Area de Centralidad", aprobado definitivamente por acuerdo del Gerente de Urbanismode Arganda del Rey, de 19 de mayo de 2008, condicionando la suspensión a la prestación de caución por importe de 90.000 ?.

En la solicitud de las medidas cautelares, en orden a justificar el presupuesto de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, se acentuaba la trascendencia registral del acuerdo, de manera que si no se suspendía la ejecución surgirían derechos reales, hipotecas gravámenes y en definitiva nuevas titularidades de derechos de terceros de buena fe que impedirían la restitución al status quo anterior en el caso de una eventual sentencia estimatoria. Por otra parte, en lo que se refiere al juicio ponderativo de los intereses en conflicto, para la recurrente la situación económica del promotor del ámbito, MARTINSA-FADESA, propietario mayoritario del ámbito (del 90,41% de su superficie) al estar declarada en situación legal de concurso a virtud de auto de 24 de julio de 2.008 del juzgado de lo Mercantil número 1 de A Coruña , no garantizaba que puediera cumplir con las obligaciones legales de abonar las cuotas de urbanización que le corresponden, frente a lo cual deberían prevalecer los intereses del resto de los propietarios del suelo cuyos intereses participan en la equidistribución, así como el de los eventuales derechos de los consumidores (adquirentes, arrendatarios, etc.).

El auto recurrido, en el que se consigna que se dio traslado a la Administración demandada sin que formalizara oposición, tras dejar notar las reglas generales que rigen en materia de medidas cautelares, alcanza la conclusión de que procede la suspensión, en los términos que se han dejado expresados con el siguiente razonamiento:

Esta última consideración (se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso) unida al conjunto de circunstancias que concurren en el caso y a la no oposición de la Administración demandada nos lleva a aceptar la suspensión solicitada en razón a:

A)Que es claro que la ejecución de lo impugnando sin tener en cuenta las modificaciones que proceden de los pronunciamientos civiles produciría una transformación física y jurídica de los bienes objeto de la reparcelación ciertamente anómala ya que, en su caso, exigiría la reordenación -con claro perjuicio de terceros- si la sentencia dictada en este proceso fuera estimatoria.

B)Que los derechos de los interesados en la reparcelación resultan en razón de lo anterior seriamente amenazados si se produce la ejecución de aquella no teniendo en cuenta lo que pueda dictar en el presente proceso y en función de las modificaciones registrales operadas en el marco civil.

Estas dos consideraciones nos llevan a indicar que en el balance interés general de los instrumentos de planeamiento interés individual- debemos hacer predominar en este caso el segundo al entender que las circunstancias concurrentes nos llevan a entender que no existe otra forma de preservar los derechos de la recurrente a que suspendiendo los actos impugnados.

SEGUNDO.- Todos los recursos son coincidentes en denunciar la situación de indefensión que se les ha causado al haber sido privados del trámite para formular oposición a la medida, bien al no haber sido ni siquiera emplazados antes de dictarse el auto (como ocurre con la Junta de Compensación) o, en otros, porque a pesar de que estaban personados (como es el caso del Ayuntamiento, de MARTINSA FADESA, S.A., y de BALBOA 80 S.L.) no fueron oídos en la pieza de medidas cautelares, a pesar de su condición de demandados e interesados directos, privándoles, por tanto, del derecho de audiencia e impidiéndoles oponerse a la medida cautelar instada, lo que sería determinante de la nulidad de las actuaciones, ex art. 238 de la LOPJ en relación con el 24.2 de la Constitución, por haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión.

Asimismo, todas las partes, salvo el Ayuntamiento, que interesa directamente que se anule la medida cautelar acordada, coinciden en la primera pretensión de apelación, de que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a que se dictase el auto, y subsidiariamente que se revoque la medida adoptada.

El motivo en que se denuncia la infracción de las reglas esenciales del procedimiento, generadora de indefensión material, ha de ser estimado, siendo clamorosa la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva causado a los apelantes al habérseles privado del derecho de audiencia para oponerse a la solicitud de medidas cautelares y, en definitiva, a utilizar los medios legítimos de defensa, determinante de la nulidad de lo actuado.

En la tramitación del incidente cautelar en pieza separada, según resulta del art. 131 de la LJCA , ha de ser conferida audiencia a quien sea parte contraria en el proceso principal. Incluso cuando la Administración demandada no hubiere comparecido [en el proceso principal], lo que ni siquiera es el caso, la audiencia se entenderá con el órgano autor de la actividad impugnada. Es verdad que - salvo este último supuesto-, para ser parte en la pieza separada, parece necesario serlo en el proceso principal, pero en este punto habrá de comprobarse asimismo por el Juzgado o Tribunal que se han efectuado las oportunas notificaciones para emplazamiento (art. 49.2 de la LJCA ).

En definitiva, procede decretar la nulidad de lo actuado al momento anterior en que se dictó el auto recurrido.

A pesar de lo anterior, con el carácter de obiter dictum, sin comprometer en modo alguno la nueva resolución que pueda dictar el Juzgado en la pieza, dados los esfuerzos desplegados por todas las partes en orden a las medidas, parece conveniente dejar nota de algunas consideraciones.

Es asaz frecuente que con ocasión de los instrumentos de equidistribución se produzcan desencuentros relativos a la titularidad y a la extensión superficial de las fincas aportadas, en cuyo tratamiento ha de ser sumamente cuidadosos, porque, por un lado, se producen nuevas entidades hipotecarias, casi siempre por subrogación real, o en algunos supuestos, de adquisición y aunque la inscripción no convalide los actos nulos, de la legislación hipotecaria resulta, al mismo tiempo, que a quien adquiere de titular anterior inscrito y en determinadas condiciones, al tercer hipotecario, se le mantiene en su adquisición, aunque se resuelva, posteriormente a su inscripción, el derecho de su otorgante.

El artículo 103.4 del Reglamento de Gestión Urbanística reenvía al enjuiciamiento de la Jurisdicción Civil las cuestiones litigiosas relativas a la titularidad de los derechos referentes a una reparcelación, en los siguientes términos: "si la discrepancia se plantea en el orden de la titularidad de los derechos, la resolución definitiva corresponde a los Tribunales ordinarios. El proyecto de Reparcelación se limitara, en tal caso, a calificar la titularidad de dudosa o litigiosa, según proceda".

Consecuencia de lo anterior, aunque con mayor grado de precisión, es el contenido del apartado 3 del art. 10 del Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística (Real Decreto 1093/97 ), según el cual se considerará que existe titularidad controvertida cuando constare anotación preventiva de demanda de propiedad: se considerará que existe titularidad controvertida cuando constare anotación preventiva de demanda de propiedad y añade que en este caso la inscripción de la finca de resultado se practicará a favor del titular registral de la finca de origen, pero trasladando, igualmente, la anotación preventiva que sobre la misma conste practicada.

Por lo demás, es inscribible en el Registro de la Propiedad la interposición de recurso contencioso-administrativo que pretenda la anulación de instrumentos de de ejecución (vid. apartado 6 del art. 51 del Texto Refundido de la Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, que reproduce el art. 307 del TRLS 92 ); y el Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística contempla la anotación preventiva de la interposición del recurso contencioso contra los actos de la Administración pública que tengan por objeto la aprobación definitiva de los planes de ordenación, de sus instrumentos de ejecución o de licencias (art. 67 ) y el art. 71 prevé los efectos de la sentencia que ponga fin al procedimiento jurisdiccional.

En fin, dejando a salvo el criterio del magistrado del Juzgado cuando resuelva la pieza, en la perspectiva de examen de las medidas cautelares solicitadas con ocasión de las impugnaciones de los instrumentos de ejecución urbanísticas, aunque la acción urbanística y el Registro de la Propiedad se desenvuelven en esferas distintas, como la gestión urbanística provoca una alteración en las titularidades inmobiliarias, surge un punto de contacto de necesaria coordinación, que tanto la legislación urbanística como la hipotecaria se han preocupado de regular con precisión y necesarias cautelas, para que a la vez que la acción urbanística y los derechos de los no afectados por el conflicto no se resientan, al propio tiempo queden garantizados los derechos de los que impetran la anulación de los instrumentos de equidistribución, sin que se desborden elementales criterios de proporcionalidad, que siendo igualmente eficaces sean menos gravosos para los interesados, (vid. artículo 726.1.2 a de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Con todo, llama poderosamente la atención la postura de la parte apelada, que solicitó las medidas con el argumento central de la trascendencia registral del acuerdo aprobatorio de la reparcelación con compromiso de derechos inscritos y que, dicho sea de paso, tanto en las fincas aportadas como en las de resultado en las que pendían procesos consignaba que se trataba de titularidades controvertidas, con detalle del punto de controversia, mientras que al oponerse a las apelaciones sostiene que en su demanda (que la Sala ha solicitado para mayor ilustración) denuncia las infracciones de la legalidad urbanística en las que incurre el Proyecto y no las controversias sobre titularidades.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede estimar los recursos de apelación interpuestos, decretando la nulidad de lo actuado y la retroacción del procedimiento al momento anterior al auto recurrido, para que se oiga a los recurrentes sobre las medidas cautelares solicitadas, sin hacer imposición de costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Estimar los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Arganda del Rey, la Junta de Compensación "Area de Centralidad" de Arganda del Rey, MARTINSA-FADESA, S.A., y BALBOA 80 S.L., contra el auto de 15 de julio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 23, en el procedimiento número 145/2008 , anulando el auto recurrido y disponiendo la retroacción de la pieza al momento inmediatamente anterior para que se audiencia a los recurrentes sobre las medidas solicitadas. Sin costas.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.