Sentencia Administrativo Nº 199/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 371/2014 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 371/2014

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 199/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 371/2014 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Orden de la Consejera de Desarrollo Económico y Competitividad de 16 de abril de 2014, que resuelve el recurso de alzada presentado contra la Resolución de 30 de septiembre de 2013 del Director de Servicios por la que, anulada la Resolución de la Dirección de Servicios Generales del Departamento de Industria y Energía de 19 de noviembre de 1993, se adjudican los Lotes I, II y III dentro del expediente de contratación de explotación del servicio de inspección técnica de vehículos (expe. C05/003/1993).

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: APPLUS ITEUVE EUSKADI S.A., representada por el Procurador Don PABLO BUSTAMANTE ESPARZA y dirigida por el Letrado Don LLUIS SAURA LLUVIA.

- DEMANDADA: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por los LETRADOS DE LOS SERVICIOS JURIDICOS DEL GOBIERNO VASCO.

-OTRA DEMANDADA:ITA ASUA SL, representada por el Procurador Don ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y dirigida por el Letrado Don JOSU LARRAURI ELORTEGUI.

-OTRA DEMANDADA:INSPECCIÓN TÉCNICA LINK SL, representada por el Procurador Don GERMÁN ORS SIMÓN y defendida por el Letrado Don MANUEL GARCÍA VILLARRUBIA.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 3 de junio de 2014 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Don PABLO BUSTAMANTE ESPARZA actuando en nombre y representación de APPLUS ITEUVE EUSKADI SA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejera de Desarrollo Económico y Competitividad de 16 de abril de 2014, que resuelve el recurso de alzada presentado contra la Resolución de 30 de septiembre de 2013 del Director de Servicios por la que, anulada la Resolución de la Dirección de Servicios Generales del Departamento de Industria y Energía de 19 de noviembre de 1993, se adjudican los Lotes I, II y III dentro del expediente de contratación de explotación del servicio de inspección técnica de vehículos (expe. C05/003/1993); quedando registrado dicho recurso con el número 371/2014.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En los escritos de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 19 de mayo de 2015 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 8 de abril de 2016 se señaló el pasado día 14 de abril de 2016 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D Pablo Bustamante Esparza, procurador de los Tribunales y de la mercantil Applus Iteuve Euskadi S.A, deduce impugnación jurisdiccional en relación con la Orden de la Consejera de Desarrollo Económico y Competitividad de 16 de abril de 2014, que resuelve el recurso de alzada presentado contra la Resolución de 30 de septiembre de 2013 del Director de Servicios por la que, anulada la Resolución de la Dirección de Servicios Generales del Departamento de Industria y Energía de 19 de noviembre de 1993, se adjudican los Lotes I, II y III dentro del expediente de contratación de explotación del servicio de inspección técnica de vehículos (expe. C05/003/1993).

La Resolución de 30 de septiembre de 2013 resuelve en sus apartados primero y segundo:

' Primero: adjudicar el contrato que tiene por objeto la explotación del servicio de Inspección Técnica de Vehículos mediante las Estaciones ITV-IAT Lote III Jundiz-Bergara, por un periodo de 30 años, en régimen de concesión, a la empresa Ita Asua, S.L. conforme su oferta presentada a la licitación de referencia, por considerarla la más ventajosa para la Administración, siendo el canon el 10% de la tarifa aplicada por vehículo y poner a disposición de la empresa Itasua, S.L. las Estaciones ITV-IAT de Jundiz y Bergara ya construidas.

Segundo: En lo que hace al Lote I y II, la anulación de la Resolución del Director de Servicios Generales del Departamento de Industria y Energía, de fecha 19 de noviembre de 1993, debe hacerse en el sentido de reflejar que para adoptar el presente acuerdo de adjudicación la Administración cuenta con una modificación del informe-valoración emitido desde el Departamento de Industria, Innovación, Comercio y Turismo con fecha 8 de julio de 2011 y con los acuerdos adoptados por la Comisión Central de Contratación en su sesión de 18 de julio de 2011. No obstante, la adjudicación se hace con la conservación y convalidación de los actos administrativos y de las prestaciones realizadas por la Administración y las entidades adjudicatarias Iteuve Euskadi, S.A. e I.T. Link, S.A., con efectos retroactivos desde el 19 de noviembre de 1993 hasta la fecha y la extensión de los contratos hasta alcanzar el plazo de 30 años. Por lo tanto, los contratos finalizarán el 18 de noviembre de 2013'.

Y la Orden impugnada estima el recurso de alzada frente a la resolución anterior, en lo relativo a la cantidad a abonar en concepto de activos pendientes de amortizar y la devolución de la fianza prestada en su día, así como en lo atinente a la fecha de finalización de los contratos de los Lotes I y II que se fija en el día 1 de enero de 2024, desestimándolo en todo lo demás.

Interesa en el suplico de la demanda el dictado de sentencia que declare la nulidad de la resolución recurrida, y revocándola y dejándola sin efecto, acuerde:

- Que la adjudicación del contrato relativo al Lote III a que se refiere la misma corresponde a la actora.

- Subsidiariamente, y para el caso de que no se atienda a la anterior solicitud, acuerde que la adjudicación del contrato relativo al Lote I debe realizarse en los mismos plazos que el Lote III, esto es, por un plazo de treinta años a partir de la adjudicación definitivamente realizada con la resolución recurrida, y más subsidiariamente, que la adjudicación del Lote III realizada a la empresa Ita Asua, S.L. lo sea por el plazo de 10 años que resta hasta la extinción del plazo inicialmente previsto.

1º Comienza su exposición defendiendo la admisibilidad del recurso por cuanto mediante auto del TSJ del País Vasco, de fecha 12 de julio de 2012 , se dio por totalmente ejecutada la STS de 26 de diciembre de 2007 con el informe de valoración de la Comisión Central de Contratación, de 18 de julio de 2011, siendo las posteriores actuaciones de adjudicación del contrato puras y simples actuaciones administrativas ajenas a la sentencia y a su ejecución; y como cualesquiera otras son susceptibles de recurso por los cauces generales previstos en la Ley y, por lo tanto, y en caso de disconformidad, frente a ellas se debe agotar la vía administrativa correspondiente y proceder a su impugnación independiente en sede jurisdiccional.

2º Seguidamente sostiene la improcedencia de la adjudicación del contrato a Ita Asua S.L. por falta de los requisitos de capacidad :

Son reiteradas la jurisprudencia y doctrina, en cuya virtud los requisitos de capacidad deben darse al tiempo de concluir el plazo de presentación de las correspondientes ofertas, pero también deben mantenerse al tiempo de la adjudicación. Ita Asua S.L. no cumplía con esas exigencias en ninguno de esos dos momentos .

A) Capacidad al tiempo de concluir el plazo de presentación de las ofertas:

La exigencias de capacidad no solo se limitan a la capacidad jurídica y de obrar, sino también a la satisfacción de requisitos de solvencia económica y financiera, y técnica y profesional, y también, en negativo, a la exigencia de que no concurran circunstancias impeditivas (prohibiciones e incompatibilidades).

El régimen de incompatibilidades al tiempo de convocarse la licitación venía determinado por el Real Decreto 1987/1985, de 24 de septiembre (art. 3 ) que, entre otras incompatibilidades, incluía que los socios y directivos de las empresas que pretendan dedicarse a la actividad de ITV no tengan relación con actividades de talleres de reparación de vehículos automóviles, ni de comercio de los mismos. Se entienden de este modo las exclusiones incorporadas al apartado 7.6.1. del Pliego.

Dándose la circunstancia de que los socios de la adjudicataria se vinculan a la actividad de venta de automóviles y, sobre todo, a la de reparación de vehículos, según consta a la propia Administración conforme a la valoración de méritos realizada en su día (documento n° 1 adjuntado al recurso de alzada).

B) Capacidad al tiempo de llevarse a cabo la adjudicación:

La situación actual de Ita Asua S.L. y, por lo tanto, al tiempo de la adjudicación del contrato, es la que la reflejan sus cuentas anuales, que evidencian que es una sociedad sin actividad de ningún tipo, con un capital social de 4.000 € y un pasivo de 90.000 €, y que arroja pérdidas continuadas durante los últimos cinco años cuyo importe total es superior al capital social (documento n° 14 adjuntado al recurso de alzada).

Por tanto, Ita Asua S.L. no cumple con las condiciones mínimas de solvencia económica, ni con los criterios de solvencia técnica y profesional que exigía el Pliego.

Así, en las actuaciones previas a la reversión, y para conocer las instalaciones, ha acudido a las mismas no con su personal, del que carece, sino acompañada del personal técnico de una tercera empresa competidora ¿ITEVELESA- (documentos n° 2 al 11 del recurso de alzada).

La adjudicación de un contrato contraviniendo las exigencias de solvencia es nula de pleno derecho ( art. 9 Ley de Contratos del Estado , aplicable ratione temporis), lo que debe declararse en relación al Lote III, y conduce a que se proceda a realizar la adjudicación a la siguiente empresa en la valoración realizada, esto es Luybas S.L., actualmente Applus Iteuve Euskadi S.A.

3º Por último, muestra disconformidad con los plazos de adjudicación:

A) Disparidad en cuanto a los plazos respecto del Lote III, y el previsto para los Lotes I y II.

Aduce que no se justifica ese tratamiento dispar, y menos aún con fundamento en una supuesta 'conservación' y 'convalidación' de actos administrativos.

El margen de 'conservación' definido por el Tribunal Supremo al disponer en su sentencia que el procedimiento se retrotrajese hasta un punto determinado ('el momento inmediatamente anterior a la adjudicación de los contratos para que por la Administración se proceda a efectuar nueva valoración...') no autoriza a interpretar que se 'conservan' los actos posteriores, esto es, el acto anulado y los de ejecución del mismo; ni tampoco permite el uso de la técnica de convalidación.

Por tanto, la adjudicación de los Lotes I y II se realiza ahora, al igual que la del Lote III, y estando sujetas todas las adjudicaciones a un mismo Pliego, y realizándose en un mismo momento, su duración ha de ser idéntica, de manera que en todos los casos la extinción tendrá lugar una vez transcurridos 30 años desde la nueva adjudicación.

En otro caso, el criterio tendría que ser el mismo también para todos los licitadores y extinguirse las concesiones al mismo tiempo, sin perjuicio de que para el nuevo adjudicatario del Lote III, en su caso, se apliquen fórmulas de compensación (imaginamos que económicas) que no alteren los contenidos del Pliego.

B) Subsidiariamente, incorrecta determinación del dies ad quem de la concesión relativa al Lote I.

El día de inicio de la vigencia del contrato a efectos del cálculo del plazo de treinta años de duración de la concesión se estableció en la cláusula tercera del contrato en el día 1 de enero de 1994, lo que computado de fecha a fecha implica que la extinción del contrato tendría lugar el día 1 de enero de 2024.

SEGUNDO.-La Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco ha presentado escrito de contestación a la demanda, en el que insta la confirmación de los actos recurridos.

Plantea, primero, la inadmisibilidad del recurso conforme los artículos 51.1. c ), 69.c ) y 28 LJCA , dado que Applus Itv Euskadi S.L. ¿antes Luybas, S.L.- se aquietó a los actos de la Administración de admisión y valoración de la licitante Ita Asua S.L., que por tanto son firmes y consentidos.

En cuanto al fondo del asunto, alega, primero, que la incompatibilidad denunciada por la recurrente es una prohibición de la normativa de instalación y funcionamiento de ITVs, y no tiene relación con los requisitos de capacidad o prohibición para contratar de la legislación de contratación, en la que las incompatibilidades están previstas en el artículo 49.1 apartado f) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre . Además, no prueba lo afirmado en la demanda sobre la vinculación de los socios a la actividad de venta y reparación de vehículos.

A continuación reitera la causa de inadmisibilidad, en razón de que Applus ITV Euskadi S.A. (y entonces Luybas S.L.) no recurrió frente a la presunta falta de solvencia que ahora invoca en relación con Ita Asua, con ocasión de la licitación por parte de ésta en la convocatoria de concesión de ITVs en el año 1993.

Sobre la solvencia, dice que no se configura en el Pliego de Cláusulas de Explotación como un requisito de capacidad, sino como criterio de adjudicación, y así lo defendió la antecesora de la recurrente en el recurso de casación.

Respecto de los plazos de adjudicación, justifica su disparidad en las distintas situaciones fácticas vividas en cada Lote; subraya que la actora ha actuado con título contractual válido hasta la anulación de la primera adjudicación y que su pretensión entraña la limitación del principio de libertad de acceso a las instalaciones y la salvaguarda de la libre competencia, así como su enriquecimiento injusto.

TERCERO.-Ita Asua, S.L. se ha opuesto asimismo al recurso, postulando su inadmisibilidad total, y subsidiariamente, parcial respecto de los 'pronunciamientos primero y cuarto de la Resolución de 30 de septiembre de 2014'; y si se entrare a conocer del fondo del asunto, su desestimación íntegra, con imposición de las costas del recurso a la parte actora.

Postula la inadmisión del recurso por las siguientes causas:

1ª En lo referido a los puntos primero y segundo de la Resolución de 30 de septiembre de 2013 en base al artículo 69.c) LJ : esa resolución y las que de ella derivan, se dictan en relación con el cumplimiento de la sentencia del TS de 26/12/2007 , por lo que el conocimiento de la misma queda reservado al órgano judicial encargado de la ejecución de la sentencia, por los trámites del procedimiento de ejecución, sin que sea impugnable de forma autónoma en un nuevo recurso contencioso-administrativo.

2ª Por presentación fuera de plazo: el único recurso que cabía contra la Resolución de 30 de septiembre de 2013, era el especial en materia de contratación (art. 40 TRLCSP); no deducido éste, el recurso contencioso-administrativo debió formularse en el plazo de dos meses a computar desde la notificación de esa resolución, por tanto, antes del 1 de diciembre de 2013.

3ª Por falta de legitimación, al no acreditarse que la subrogación de la actora en Luybass, S.L. haya sido autorizada por el Gobierno Vasco.

4ª Requisitos de clasificación y capacidad versus criterios de adjudicación: Luybass, S.L. plantea como requisitos de clasificación o capacidad lo que no son sino criterios de adjudicación, tal y como estableció el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de diciembre de 2007 .

5ª En lo que corresponde al pronunciamiento primero y cuarto de la Resolución de 30 de septiembre de 2014, en base al art. 69 c) LICA, en relación con el art. 28 de la misma Ley , por tener por objeto actos confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

6ª Sobre los mismos pronunciamientos ex art. 69, c) LJCA : la recurrente carece de legitimación para formular recurso por ser ajena al contrato firmado, además de incurrir en desviación procesal.

En cuanto al fondo del asunto:

1º Rechaza la causa de incompatibilidad alegada de adverso porque se pretende plantear ex novo cuestiones ya decididas en actos firmes y consentidos que han de ser respetados en la ejecución de la sentencia, además de por las razones ya expuestas por el Gobierno Vasco.

2º En cuanto a la solvencia técnica y económica, afirma que al margen de la firmeza de los actos, la adjudicación que ahora se efectúa se realiza en el marco de una retroacción de actuaciones que debe ceñirse a las circunstancias jurídicas y fácticas entonces acreditadas; repite que, conforme la STS, es un criterio de adjudicación; y señala que los documentos nº 10 y 11 aportados con la contestación, desmienten las afirmaciones de la actora sobre la inexistencia de medios económicos y técnicos.

3º Finalmente, dice no abordar el motivo atinente a los plazos de la adjudicación, dado que no se ejercita una verdadera pretensión impugnatoria respecto a dicha cuestión, que por lo demás sería contradictoria con la posición principal sostenida por el recurrente respecto a la adjudicación del Lote III.

CUARTO.-Debemos dar prioridad al examen de los óbices procesales opuestos por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco y por Ita Asua S.L.; a tal efecto es preciso relacionar los antecedentes de la resolución recurrida:

-En fecha 20 de julio de 2001 esta Sala, Sección Tercera, dictó sentencia con n° 747/01 en los recursos contencioso administrativos acumulados bajo los números 5106/1994 , 5133/1994 y 5192/1994 interpuestos, respectivamente, por sociedad Inspección Técnica de Vehículos Leonesa, SA, (ITEVELESA), Ita Asua S.A. y Asistencia Técnica Industrial, S.A. (ATISAE), contra la Resolución del Director General de Servicios Generales del Departamento de Industria y Energía del Gobierno Vasco, de fecha 19 de noviembre de 1993, por la que se adjudica definitivamente la gestión de la explotación del servicio de Inspección Técnica de Vehículos mediante las estaciones ITV-IAT en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en régimen de concesión, y la desestimación presunta, por silencio administrativo de los recursos de reposición interpuestos contra ella, así como la resolución de la misma autoridad, de fecha 22 de diciembre de 1994, por la que se resuelven dichos recursos.

-En la adjudicación impugnada Iteuve Euskadi S.A. obtuvo el lote I, Link S.A. resultó adjudicataria del lote II, Luybas S.A., en la actualidad Applus Iteuve Euskadi S.A., obtuvo la adjudicación del lote III y TUV Rheiland Ibérica S.A. resultó adjudicataria del lote IV.

-La referida sentencia declara la disconformidad a derecho de los actos impugnados, que anula, y reconoce la situación jurídica individualizada titularizada por las recurrentes como acreedoras del derecho a que por la Administración demandada se proceda, con retroacción de actuaciones y respeto al principio de conservación de los actos que hubieren permanecido igual, a efectuar nueva valoración:

1° Con exclusión, por vulneración del artículo 14 CE , del elemento 'domicilio social' en la adjudicación de todos los lotes.

2° Con exclusión en la valoración efectuada para la adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 de los datos relativos a los socios de las empresas licitadoras, tomando en cuenta únicamente los predicables de las personas jurídicas presentadas a concurso.

3° Con rectificación de la puntuación otorgada a la empresa Rheiland Iberica, SA, en el elemento 'experiencia', considerando exclusivamente su implantación en la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha.

4° Con atribución a la Sociedad Inspección Técnica de Vehículos, SA (ITELEVESA) en el epígrafe 'Títulos Académicos' dentro del criterio 'Personal Directivo', a su vez englobado en el elemento 'Solvencia Profesional' de 70 puntos.

5° Con atribución a Asistencia Técnica Industrial, SAE, en los lotes 2 y 3, de 51 puntos en el subcriterio 'Cifra De Negocios' dentro del elemento 'Solvencia Económica'.

-Por sentencia de fecha 26 de diciembre de 2007, el Tribunal Supremo resuelve los recursos de casación formulados contra la sentencia n° 747/2001 por las sociedades mercantiles Ita Asua S.A., Luybas, S.A., Inspección Técnica Link, S.A., Asistencia Técnica Industrial S.A.E. (ATISAE), Inspección Técnica de Vehículos Leonesa, S.A. (ITEVELESA) y la Comunidad Autónoma del País Vasco, anulándola, con parcial estimación de los recursos contencioso-administrativos nº 5106, 5133 y 5192/1994 y retroacción de las actuaciones administrativas al momento anterior a la adjudicación de los contratos para que por la Administración se proceda a efectuar nueva valoración conforme a lo expresado en el fundamento de derecho decimotercero.

En el fundamento trigesimotercero de esta sentencia, al que se remite realmente el fallo según lo aclarado por auto del Tribunal Supremo, de 11 de septiembre de 2008 , se consigna:

'Tras la estimación de los motivos de casación antedichos, se anula la supresión del criterio 'domicilio social' efectuado por la sentencia. El resto de las pretensiones han sido respondidas respecto cada litigante al resolver los motivos de los respectivos recursos de casación.

Se mantiene la exclusión de la valoración efectuado para la adjudicación de los lotes 1, 2 y 3 de los datos relativos a los socios de las empresa licitadoras, tomando en cuenta únicamente los predicables de las personas jurídicas presentadas a concurso. Tal cuestión fue impugnada por la adjudicataria del lote número 3 LUYBAS mas no por la otra adjudicataria personada en autos, LINK, SA, la del lote número 2. Tampoco dijo nada la empresa que obtuvo la concesión del lote n° I, Iteuve Euskadi, SA, pues no compareció en la causa.

Asimismo continúa siendo eficaces las atribuciones de puntuación a ATISAE de la puntuación máxima de 51 puntos en el subcriterio 'cifra de negocios' dentro del elemento 'solvencia económica' y de 70 puntos a Itelevesa en el epígrafe 'título académicos' dentro del criterio de 'Personal directivo' en el apartado de 'solvencia profesional'.

Procede la eliminación en el elemento 'experiencia' de la puntuación otorgada a TUV Rheiland Ibérica, SA, adjudicataria del lote número 4, de la conferida por su actividad en la Comunidad de Madrid debiendo limitarse la valoración a la derivada de su implantación en la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha'.

-Por auto de 28 de abril de 2010, el Tribunal Supremo estima en parte el incidente de nulidad de actuaciones promovido por Rheiland Ibérica, S.A. contra la sentencia de 26 de diciembre de 2007 , y declara, en lo que a nuestro debate afecta 'Conservar las actuaciones relativas a los lotes números 1, 2 y 3, únicos concernidos en los recursos contencioso-administrativos 5133/1994 y 5192/1994',

-En el incidente de ejecución de esa sentencia, la Sección Tercera de esta Sala dictó auto el 23 de julio de 2011 -confirmado en suplica por auto de 1 de diciembre de 2011- que declara no tenerla por ejecutada totalmente a través de los acuerdos adoptados por la Comisión Central de Contratación en la reunión celebrada el día 7 de junio de 2010.

-Por sentencia de 23 de junio de 2015 el Tribunal Supremo declara no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Iteuve Euskadi S.A. (APPLUS) e Inspección Técnica Link S.A. contra el auto de 1 de diciembre de 2011.

-El 18 de julio de 2011 la Comisión Central de Contratación del Departamento de Industria, Innovación, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco aprueba informe-valoración, por el que se adoptan los siguientes acuerdos:

'1°.-Aprobar la modificación del informe de valoración del concurso para la explotación del servicio de Inspección Técnica de Vehículos en Régimen de Concesión en la Comunidad Autónoma del País Vasco, en ejecución de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 4', de fecha 26 de diciembre de 2007 y del Auto de 23 de junio de 2011 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco .

2º.- Tras las correcciones operadas que constan en la modificación del informe-valoración reflejar la siguiente valoración final:

LOTE III: ITA ASUA, S.A., permanece igual con 2.418 puntos; ITEVELESA, permanece igual con 1.919 puntos; ATISAE: permanece igual con 2.285 puntos; LUYBAS, S.L., pasa de 2.429 puntos a 2.392 puntos.

3°.- Resultan dentro del concurso como empresas licitadoras con mayor puntuación: en Lote I Iteueve Euskadi, S.A., Lote II IT. Link, Lote III ASUA, S.A. En consecuencia, deberá rectificarse la propuesta de adjudicación efectuada en su momento dentro del expediente, a efectos de que sea ITA ASUA, S.A., la adjudicataria del Lote III en lugar de L UYBAS, S.L..'

-Por auto de 24 de abril de 2012 la Sección Tercera de esta Sala -confirmado en reposición por auto de 12 de julio de 2012 -, en respuesta a las alegaciones realizadas por las partes al anterior informe-propuesta, acuerda:

'Primero.- que debemos desestimar y desestimamos las alegaciones vertidas en sus respectivos escritos por Applus Iteuve Esukadi, S.A. y por el Gobierno Vasco.

Segundo.- que no ha lugar a emitir por el momento pronunciamiento alguno en relación a las alegaciones expuestas por Grupo Itevelesa, S.L.

Tercero.- que debemos acordar y acordamos la incoación de incidente de ejecución, conforme a lo establecido en el art. 109 de la ley jurisdiccional , respecto de las cuestiones planteadas por Ita Asua, S.A. en su escrito de fecha 3 de febrero de 2012'.

-Asimismo el 12 de julio de 2012, la misma Sección dicta auto confirmado en súplica por auto de 19 de marzo de 2013 - que acuerda:

'en el incidente de ejecución promovido por Ita Asua, S.A. mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2012 respecto de la total ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 , debemos:

Primero.- declarar que los acuerdos adoptados por la comisión central de contratación el 18 de julio de 2011 ejecutan totalmente la sentencia del tribunal supremo de 26 de diciembre de 2007 .

Segundo.- desestimar las restantes peticiones formuladas por las partes personadas en el presente incidente.

Tercero.- respecto a la petición formulada por Applusiteuve Euskadi, S.A. en el n.° 2 del suplico de su escrito de fecha 21 de junio de 2012, estése a lo acordado en el ordinal primero de la parte dispositiva del auto de 24 de abril de 2012 '.

-Por auto de 30 de enero de 2014 el Tribunal Supremo declara la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Applus Iteuve Euskadi S.A. contra el auto de 12 de julio de 2012 .

-Mediante Resolución de 30 de septiembre de 2013, del Director de Servicios del Departamento de Desarrollo Económico y Competitividad, anulada la Resolución de la Dirección de Servicios Generales del Departamento de Industria y Energía de 19 de noviembre de 1993, se adjudican los Lotes I, II y III dentro del expediente de contratación de explotación del servicio de inspección técnica de vehículos.

-La anterior resolución es confirmada parcialmente en alzada por la Orden de la Consejera de Desarrollo Económico y Competitividad de 16 de abril de 2014.

1º El Gobierno Vasco plantea en dos apartados la misma causa de inadmisión del recurso con arreglo a lo previsto en los artículos 51.1. c ), 69.c ) y 28 LJCA , en razón de que los actos de admisión y valoración de la oferta de Ita Asua S.L. son firmes y consentidos para la actora, que no impugnó la falta de capacidad de la ahora adjudicataria del Lote III con ocasión de su participación en la convocatoria del año 1993.

Como resulta de los antecedentes expuestos, el recurso se deduce contra una primera y novedosa adjudicación del Lote III a favor de Ita Asua S.L., aun cuando traiga causa de una retroacción de actuaciones acordada en una resolución judicial, luego, la invocación del artículo 28 LJ deviene manifiestamente inoportuna, como procedente el recurso jurisdiccional frente al nuevo acto de adjudicación; otra cosa es el alcance de la impugnación, y las consecuencias que al respecto se derivan de lo actuado en el incidente de ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 , a examinar en el estudio de los motivos de ataque que la recurrente articula frente a la Orden de 16 de abril de 2014; no obstante, no constando la existencia de una resolución distinta e independiente sobre la admisión de las ofertas, notificada regularmente con información de los recursos de que era susceptible, a la que atribuir la calificación de acto firme y consentido, no se aprecia impedimento para que en la impugnación de la decisión de adjudicación se plantee la indebida admisión de la oferta vencedora.

2º A)Ita Asua, S.L. ampara asimismo su primer motivo de inadmisibilidad respecto de los pronunciamientos primero y segundo de la Resolución de 30 de septiembre de 2013, en el artículo 69.c) LJCA , empero, por otro motivo.

A su parecer, dictada esa resolución en ejecución de la precitada sentencia, su impugnación hubo de plantearse en el incidente de ejecución.

Sin embargo, por auto de la Sección Tercera de esta Sala, de 12 de julio de 2012 , se declaró totalmente ejecutada la STS de 26 de diciembre de 2007 , y nada obsta, antes bien, es el cauce procesal adecuado, la impugnación autónoma de la adjudicación controvertida, en aquellos aspectos que quedan extramuros de la ejecutoria, como son los puestos en cuestión por la recurrente, lo que denota la mera lectura de la parte dispositiva de las sentencias de la Sección Tercera de esta Sala y del Tribunal Supremo, en lo que abundaremos en el fundamento siguiente.

B) Sobre la extemporaneidad del recurso, parte en su argumentación la sociedad codemandada, del régimen de recursos aplicable conforme al RDL 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y consecuente improcedencia del recurso de alzada formulado contra la resolución originaria de 30 de septiembre de 2013, por mor de lo dispuesto en el artículo 40.5 TRLCSP; bajo esa premisa computa el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional desde la notificación de esa resolución; sin embargo, deducido frente a ella recurso de alzada por Applus Iteuve Euskadi, y no el recurso especial en materia de contratación que según Ita Asua S.L. era el único que cabía contra la misma, la Consejera de Desarrollo Económico y Competitividad no inadmitió el recurso y entró a conocer del fondo del asunto, previo su traslado a los interesados, entre ellos Ita Asua S.L., que no alegó entonces la aplicación del mentado artículo 40.5 (antecedente de hecho vigesimotercero de la resolución recurrida), no cabe ahora so pena de ir contra sus propios actos, sostener la inadmisión del recurso de alzada por tal causa; dicho lo cual, identificada en el escrito de interposición del recurso como actuación impugnada la Orden de la Consejera de Desarrollo Económico y Competitividad de 16 de abril de 2014, y no superado el plazo de dos meses para su interposición, ha de decaer este motivo de inadmisibilidad.

C) Tampoco es susceptible de favorable acogida la atinente a la falta de legitimación: la mercantil recurrente aparece debidamente legitimada en su condición de entidad resultante de la fusión por absorción de otras dos sociedades, una de ellas Luybas, S.L., que participó en el expediente de contratación de explotación del servicio de inspección técnica de vehículos y obtuvo la adjudicación del Lote III; aportada en acreditación de esa condición copia de la escritura notarial de la fusión, queda extramuros de este proceso si la subrogación debe o no ser autorizada por el Gobierno Vasco.

D) La alegación que a continuación esgrime en torno a la consideración actora de los requisitos de clasificación o capacidad, en contra de la tesis mantenida por el Alto Tribunal en la sentencia de 26 de diciembre de 2007 , es cuestión sustantiva que será analizada, de ser rechazadas todas las causas de inadmisión opuestas .

E) Igual suerte adversa depara a la siguiente, habida cuenta que fundada en los artículos 69.c ) y 28, ambos de la Ley Jurisdiccional , es esencialmente coincidente con la formulada por la Administración demandada, que ya ha obtenido cumplida respuesta

F) Insiste a continuación la codemandada en la concurrencia de motivo de inadmisibilidad al amparo del artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , alegando además en esta ocasión falta de legitimación y desviación procesal en un 'totum revolutum', que ha de ser desestimado de plano, por cuanto plantea estrictamente cuestiones de fondo sobre la base de que la retroacción de actuaciones acordada por el Tribunal Supremo comporta tomar en consideración las circunstancias fácticas existentes en 1993, que examinaremos a continuación.

QUINTO.-Sentado lo anterior, procede entrar a conocer del fondo del asunto, que nos obliga a insistir en los antecedentes de la Resolución de 30 de septiembre de 2013, dictada efectivamente, como reza su fundamentación, en base a las previsiones contenidas en el Capítulo IV de la Ley Jurisdiccional, y en ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 , que anula la adjudicación definitiva en el año 1993 de la gestión de la explotación del servicio de inspección técnica de vehículos, y ordena la retroacción de actuaciones al momento anterior a la adjudicación con la finalidad de que se efectúe una nueva valoración de conformidad con lo expresado en la sentencia.

Los autos de la Sección Tercera de esta Sala se limitan a verificar los elementos que discutidos en los recursos contencioso- administrativos nº 5016/1994 , 5133/1994 y 5192/1994, fueron objeto de pronunciamiento en la sentencia de 20 de junio de 2001 y en la del Tribunal Supremo que la revisa, en concreto, los criterios valorativos referidos al domicilio social y la exclusión de los datos relativos a los socios de las personas jurídicas licitadoras, además de las puntuaciones asignadas a ATISAE, a ITELEVESA y a TUV Rheiland Ibérica S.A. en distintos criterios y subcriterios.

Como hemos dicho, Applus Iteuve Euskadi S.A. (antes Luybas S.A.) que se ha visto privada de la adjudicación del Lote III a resultas de la ejecución de la sentencia, puede combatir el acto de adjudicación a favor de Ita Asua S.L. de forma autónoma, al margen del incidente de ejecución, en los extremos no concernidos por el fallo de la repetida sentencia, entre ellos los requisitos de capacidad, y ex novo, habida cuenta que, reiteramos, en la inicial adjudicación Ita Asua S.L. no obtuvo ninguno de los Lotes ofertados, no había razón entonces para discutir tales exigencias, ni ninguna otra, ni cabe soslayar ahora su examen amparándose en el principio de conservación de los actos.

Ahora bien, toda vez que estamos ante un acto de adjudicación, fruto de la retroacción de actuaciones, que sustituye a otro anterior, esos requisitos han de concurrir a la fecha de la licitación anulada judicialmente; cuestión distinta es la pérdida sobrevenida de la capacidad que Ita Asua S.L. ostentara eventualmente en el año 1993.

Amén de lo anterior, no puede obviarse lo declarado en el fundamento decimotercero de la meritada sentencia del Tribunal Supremo, en torno a la cláusula 9 del Pliego de Condiciones:

'Y en la cláusula 9.1se concedía a la Administración la facultad de adjudicar el contrato con relación a cada lote de Estaciones ITV-IAT a la proposición más ventajosa, sin atender necesariamente al valor económico de la misma. Y para ello consideraba como elementos a tener en cuenta para la calificación de las proposiciones, señalados por orden de preferencia y apreciados en su conjunto por la Administración los siguientes:

* la experiencia en el desarrollo de actividades relacionadas con el objeto del expediente, que deberán ser debidamente acreditadas.

* la solvencia económica y profesional del licitador.

* se valorará la vinculación del licitador con el terreno donde proponga ubicar la nueva ITV-IAT, primándose la titularidad del mismo, acreditada con la correspondiente escritura de propiedad, y subsidiariamente, una opción de compra.

* la domiciliación social del licitador en la Comunidad Autónoma del País Vasco .

* los medios técnicos que aporta para la prestación del servicio.

* el canon ofrecido a la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco '.

Es evidente que alguno de tales criterios constituyen elementos para clasificar al contratista, ya bajo la vigencia de la LCE. No son criterios de adjudicación como ya hemos prolijamente expuesto.

Sin embargo, si los citados criterios del concurso fueron aceptados por todos los licitadores que presentaron sus proposiciones sin reserva alguna (la cual no olvidemos que había de manifestarse mediante la formulación de la correspondiente impugnación en tiempo y forma), es obvio que no cabe efectuar reclamación alguna ni interesar la anulación de elemento alguno del Pliego con ocasión del acto de adjudicación a los ganadores del concurso de la gestión de cada uno de los cuatro lotes afectados. Tales criterios son los que han de regir el concurso en cuestión'.

Pues bien, las exigencias de capacidad incumplidas que señala la defensa actora son la solvencia económica, financiera, técnica y profesional, así como la inexistencia de incompatibilidad en los socios y directivos de las personas jurídicas que opten al contrato.

Es de ver que conforme lo establecido por el Tribunal Supremo la solvencia económica y profesional del licitador, así como los medios técnicos son, en el procedimiento que nos ocupa, criterios de adjudicación, de modo que pudo discutir la actora la valoración de la solvencia económica financiera, técnica y profesional de Ita Asua, S.L. a los efectos de la calificación de su proposición como la más ventajosa, y no lo ha hecho, planteando un debate viciado ab initio bajo la errónea premisa de que se trata de requisitos de capacidad.

A mayor abundamiento, sucede que, practicada la prueba, no cuestiona la recurrente la solvencia de Ita Asua, S.L. en el momento de expiración del plazo de presentación de ofertas en el año 1993, en consecuencia, la adjudicación se ofrece conforme a derecho, habida cuenta que a las circunstancias existentes en ese momento ha de ir referida la ponderación de los criterios de adjudicación; la pérdida sobrevenida de la solvencia económica y ausencia de actividad de Ita Asua, S.L., que se mantiene en el escrito de conclusiones ante la falta de prueba sólida que justifique su aptitud para prestar el servicio ' a día de hoy o en el año 2013', podrá impedir la formalización del contrato, o en su caso, dar lugar a la resolución contractual, pero no convierte en ilícito el acto de adjudicación, que es lo que se sujeta a revisión jurisdiccional en este recurso.

Por el contrario, la incompatibilidad alegada en base a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 1987/1985, de 24 de septiembre , sobre normas generales de instalación y funcionamiento de las estaciones ITV ('Sin perjuicio del régimen de incompatibilidades que pueda establecer la administración pública, competente para organizar las funciones y servicios de inspección, los socios o directivos de la empresa y el personal de la misma, no podrán tener participación en: (¿)- Comercio de vehículos automóviles.- Talleres de reparación (¿)'se entiende concurrente en el año 1993.

Advierte además la recurrente que la cláusula 7.6.2 del Pliego exige la presentación de ' Declaración responsable uotorgada ante una autoridad judicial administrativa, Notario Público u organismo profesional cualificado de no tener ningún tipo de participación, ni estar participada en entidad o persona que sea fabricante, comerciante o que opere en el mercado de vehículos, en el de reparación de vehículos o en el de transporte'.

Y la cláusula 7.6.9 ' Declaración jurada de que el contratista, sus directivos y el personal encargado de efectuar las inspecciones técnicas de vehículos no actúan ni directamente, ni como representantes, ni como intermediarios, ni, finalmente, como agentes, en entidad o persona jurídica que opere en el mercado de vehículos, en la reparación de vehículos o en el sector del transporte'.

Sin embargo, fía la acreditación de los vínculos de los socios de Ita Asua, S.L. con la actividad de venta y reparación de vehículos al documento nº 1 acompañado a su recurso de alzada, en el que se atribuye a Ita Asua, S.A. la calificación de 'taller autorizado' o 'taller auxiliar' para ITV, esto es, la actividad de inspección técnica de vehículos, no de venta o taller de reparación de vehículos, lo que corrobora el certificado expedido por el Gobierno Vasco, que se adjunta al escrito de contestación de la codemandada como documento nº 7, en el que se recoge que 'la única actividad industrial de Ita Asua, S.A. es la inspección técnica de vehículos',en la que consiste su objeto social, y así lo acreditan sus Estatutos, aportados como documento nº 8.

Conforme lo razonado, la adjudicación a Ita Asua, S.L. del contrato que tiene por objeto la explotación del servicio de Inspección Técnica de Vehículos mediante Estaciones ITV-IAT Lote III Jundiz-Bergara, deviene conforme a derecho, dejando a salvo el periodo al que se extiende la concesión, que examinaremos en el fundamento siguiente.

Debe desestimarse, por consiguiente, la pretensión principal consistente en la adjudicación de ese Lote III a Applus Iteuve Euskadi S.A.

SEXTO.-Las pretensiones subsidiarias se sustentan en la disparidad, a juicio de la recurrente ilícita, de los plazos de concesión tras la nueva adjudicación derivada la ejecución de la repetida sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2007 , de los Lotes I y II, respecto del Lote III.

Como ha quedado expuesto en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, en la inicial adjudicación, de fecha 19 de noviembre de 1993 , Iteuve Euskadi S.A. obtuvo el lote n° 1, Link S.A. resultó adjudicataria del lote n° 2, y Luybas SA, en la actualidad Applus Iteuve Euskadi SA, obtuvo la adjudicación del lote n° 3.

En los acuerdos adoptados por la Comisión Central de Contratación el 18 de julio de 2011, que, según el auto de la Sección Tercera de esta Sala, de 12 de julio de 2012 , ejecutan totalmente la sentencia, se adjudica el Lote I a Iteueve Euskadi S.A., el Lote II Link, S.A., y el Lote III Ita Asua, S.A.

Es decir, la única adjudicación revisada fue la del Lote III, en los Lotes I y II la propuesta de adjudicación efectuada en 1993 no experimentó variación.

No consta la suspensión de la ejecutividad de la resolución de adjudicación de 1993, ni es controvertido en el proceso que la vigencia del contrato del Lote I ¿sobre el Lote II carece de interés legítimo la actora- se inició el día 1 de enero de 1994 y desde entonces Applus ITV Euskadi, S.A. ¿originariamente Iteuve Euskadi, S.A. ¿ ha venido prestando el servicio de inspección técnica en virtud del contrato suscrito, que ha desplegado todos sus efectos.

Sentado lo anterior, la reiniciación con la nueva adjudicación del plazo de treinta años de duración de la concesión es manifiestamente infundada -más allá de una inadmisible equiparación con la decisión administrativa adoptada respecto del Lote III, que obedece a una situación jurídica distinta, y además es disconforme a derecho- y llevaría a la absurda consecuencia de que a resultas de la impugnación judicial de la adjudicación originaria, la concesión se extendería a un periodo superior al previsto en el Pliego, hasta alcanzar casi los cincuenta años.

Por tanto, la primera de las pretensiones subsidiarias ('¿ que la adjudicación del contrato relativo al Lote I debe realizarse en los mismos plazos que el Lote III, esto es, por un plazo de treinta años a partir de la adjudicación definitivamente realizada con la resolución recurrida')está abocada al fracaso.

No así la segunda: ' que la adjudicación del Lote III realizada a la empresa Ita Asua, S.L. lo sea por el plazo de 10 años que resta hasta la extinción del plazo inicialmente previsto',dado que, efectivamente, el Pliego establece un único plazo de duración de la concesión, que se excedería si, prestado el servicio por la primera adjudicataria ¿lo que parece deducirse de la propia Resolución de 30 de septiembre de 2013, que dispone la subrogación por Ita Asua, S.L. del personal existente en las ITVs de Jundiz y Bergara- se otorgare a la segunda la concesión por el plazo íntegro, sin deducir el periodo transcurrido, ello sin perjuicio de que, como con acierto apunta la recurrente, el nuevo adjudicatario del Lote III sea compensado económicamente. Ha de anularse, por tanto, la resolución administrativa en este concreto aspecto, y acoger la pretensión articulada por la actora, en el sentido de que la adjudicación del Lote III lo será por el tiempo que reste hasta la extinción del plazo de 30 años computado desde el primer día de vigencia del contrato celebrado con la primera adjudicataria.

Por último, la Orden impugnada ha aceptado la pretensión actora relativa a la fecha de finalización del contrato del Lote I que fija en el día 1 de enero de 2024.

Se sigue de lo razonado la parcial estimación del presente recurso.

SÉPTIMO.- Dada la parcial estimación del recurso no ha lugar a imposición de las costas causadas a ninguna de las partes, con arreglo al artículo 139.1 LJCA

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, la Sala emite el siguiente,

Fallo

QUE ESTIMAMOS EN PARTEEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 371/14 INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE APPLUS ITEUVE EUSKADI S.A, CONTRA LA ORDEN DE LA CONSEJERA DE DESARROLLO ECONÓMICO Y COMPETITIVIDAD DE 16 DE ABRIL DE 2014, QUE RESUELVE EL RECURSO DE ALZADA PRESENTADO POR APPLUSLTEUVE EUSKADI. S.A. CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2013 DEL DIRECTOR DE SERVICIOS POR LA QUE, ANULADA LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN DE SERVICIOS GENERALES DEL DEPARTAMENTO DE INDUSTRIA Y ENERGÍA DE 19 DE NOVIEMBRE DE 1993, SE ADJUDICAN LOS LOTES I, II Y III DENTRO DEL EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN DE EXPLOTACIÓN DEL SERVICIO DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE VEHÍCULOS (EXPE. C05/003/1993), Y DECLARAMOS DISCONFORME A DERECHO Y ANULAMOSEL APARTADO PRIMERO DE LA RESOLUCIÓN DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2013, EN CUANTO AL PLAZO DE ADJUDICACIÓN, QUE LO SERÁ POR EL TIEMPO QUE RESTE HASTA LA EXTINCIÓN DEL PLAZO DE 30 AÑOS COMPUTADO DESDE EL PRIMER DÍA DE VIGENCIA DEL CONTRATO CELEBRADO CON LA PRIMERA ADJUDICATARIA DEL LOTE III, CON DESESTIMACIÓN DEL RESTO DE LAS PRETENSIONES EJERCITADAS. SIN CONDENA EN COSTAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 93 0371 14, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 18 de mayo de 2016.