Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 200/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 21/2021 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 80

Fax.: 928 30 64 86

Email: s1contadm.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000021/2021

NIG: 3501645320190002688

Materia: Personal

Resolución:Sentencia 000200/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000444/2019-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: AYUNTAMIENTO DE TEJEDA

Apelado: Mercedes

Apelante: COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS

SENTENCIA

Ilmos. Srs.:

Presidente:

Don Jaime Borrás Moya

Magistrados:

Don Francisco José Gómez Cáceres

Doña Inmaculada Rodríguez Falcón

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a quince de abril de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, constituida por los señores al margen anotados, el presente recurso de apelación que, con el número 21/2021, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representado por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias.

El recurso está formulado contra la sentencia pronunciada con fecha 11 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento abreviado tramitado bajo el número 444/2019.

En esta alzada han comparecido, en calidad de partes apeladas, de un lado, el Ayuntamiento de Tejeda, representado y defendido por el Letrado don a Dámaso Alexis Arencibia Lantigua; y de otro, doña Mercedes, asistida del letrado don Saúl Quesada Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'SE DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado del Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, por ser conforme a derecho, sin expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.- La actividad impugnada se describe así en ese primer antecedente de la sentencia: '[...] la Resolución de 8 de octubre de 2019, dictada por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Tejeda, con el número nE 0399/2019, por el que se aprueba convocatoria de proceso selectivo, en régimen de interinidad y confección de lista de reserva, para un puesto de Gestor Grupo A, Subgrupo A2., publicada en el BOP de Las Palmas de 16 de octubre de 2019.'.

TERCERO.- La sentencia desestimó el recurso deducido ante el Juzgado con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

'PRIMERO.- En el presente litigio se solicita el dictado de una Sentencia, que declare contrario derecho el acto impugnado, anulando el mismo por no ser conforme a derecho, con imposición de costas, por ser nulo de pleno derecho a tenor de lo dispuesto en el art. 47.1 .f) de la Ley 39/2015 o, cuando menos, anulable por incurrir en el supuesto previsto en el art. 48 de dicha ley, al advertirse que la base 1o de la convocatoria, tal y como está redactada, habilita a que puedan concurrir y participar en el proceso selectivo, extranjeros de terceros países, residentes en España, colisiona directamente con el 57.4 del TREBEP; y que la base 9ª de la convocatoria al prever que el proceso selectivo estará integrado por una única prueba de naturaleza exclusivamente 'práctica', inobserva el requisito ineludible y preceptivo de incluir al menos una prueba de naturaleza teórica como se desprende no solo del art. 61.2.2 del TREBEP , sino también de la regulación legal que completa esta figura jurídica con exigencias indisponibles en el art. 4º letra c) del RD 896/91 de 7 de junio, en relación con los arts. 8 y 9 del mismo texto reglamentario, y en el art. 73.1 LFPC 2/87, de 30 de marzo.

La Administración demandada y, de igual modo, la parte codemandada, interesan la desestimación del recurso, por considerar ajustada a derecho la resolución impugnada. En su contestación, la Corporación local opone, en primer lugar, que la formula genérica utilizada en la Base 4E c) de la convocatoria, al establecer que los extranjeros con residencia legal España 'conforme a las normas legales vigentes', podrán tomar parte en las pruebas selectivas en igualdad de condiciones que los españoles, excluye de una manera directa a cualquier participante que no cumpla con los requisitos del 57 del TREBEP, a lo que se añade que en la lista de admitidos y excluidos no se presenta ningún extranjero, con lo que el motivo de impugnación queda sin objeto. En segundo lugar, que el Ayuntamiento ha optado por un concurso-oposición, consistiendo la fase de oposición, en una prueba práctica teórica, principalmente por las características del puesto a cubrir, rechazando los argumentos de la demanda dada la ausencia en la normativa existente de un procedimiento de selección del personal interino, para el que solo se establece que debe ajustarse a los principios o criterios, en lo que sea posible, del régimen de funcionarios de carrera, ex art. 10 en relación a los arts. 60 y 61 del TREBEP, y a tenor del RD 896/1991 y el art. 27 del RD 364/1995; no vulnerándose el art. 73 de la Ley 2/1987, de la Función Publica Canaria, que establece, a tal efecto, que los procedimientos de selección 'podrán' incluir pruebas que se reseñan, no exigiendo la Disp. Final Primera del RD 896/1991, donde se fijan las normas que regulan el procedimiento del 'personal funcionario interino', como requisito ineludible el de incluir al menos una prueba de naturaleza teórica.

Por su parte, la codemandada opuso que la interpretación que se hace en la demanda es errónea, por cuanto el apartado c) de la Base 4.1 de la convocatoria permite la concurrencia a dichas pruebas de los extranjeros con residencia legal en España, y no resulta contrario a la normativa, sino todo lo contrario, remite a ella, siendo evidente que incurre en un error en la designación de la base 1 en la demanda. Asimismo, en cuanto a la Base 9 de la convocatoria, que el segundo párrafo del art. 61.2 del TREBEP que se denuncia como vulnerado, ni siquiera obliga al establecimiento de una prueba de carácter teórico, y que se cumple el artículo 4 c) del RD 896/1991, en el que se dispone que, 'en todo caso, uno de los ejercicios obligatorios deberá tener carácter práctico', obviándose en la demanda el contenido del art. 73.1 de la Ley 2/1987, que expresamente en cuanto a las pruebas dice 'podrán incluir', y cita varias, pero no obliga a que sean todas ellas, mucho menos en un procedimiento destinado a funcionarios interinos. Finalmente, que en el caso además no solo se cumple, sino que ampliamente se supera la exigencia de una prueba de conocimientos, por cuanto la realización de dos supuestos prácticos conforme a un temario establecido en conexión directa con las tareas a desarrollar en el puesto de trabajo, comporta la imperiosa necesidad de tener conocimientos suficientes, y al añadir una fase de concurso se está garantizando conforme a la Base 9, no solo la experiencia sino también la formación en las funciones a desarrollar.

SEGUNDO.- Para resolver las cuestiones controvertidas en este procedimiento es necesario partir de las bases de la convocatoria que según constante jurisprudencia constituyen la ley a la que ha de sujetarse el procedimiento y resolución de los mismos de forma que, una vez firmes y consentidas, vinculan por igual a los participantes y a la Administración y por supuesto a los órganos de selección ( SSTS de 8 de marzo de 2006, 22 de mayo de 2009, 29 de abril de 2011 y 12 de diciembre de 2012, entre otras muchas).

Sentada esta premisa, son objeto de impugnación en la demanda la Base primera y novena de la convocatoria de la Bases específicas que regirán el proceso para la selección de personal temporal, con la finalidad de configurar una lista de reserva de Técnico de Gestión en el Ayuntamiento de Tejeda (BOP de Las Palmas de nE 125 de 16.10.2019).

Sobre el primer motivo de impugnación, en efecto, se evidencia un error en la designación de la primera de las bases cuestionadas en el escrito de demanda, por cuanto, la Base primera establece el objeto de la convocatoria (folio 64 E.A.), y del razonamiento aducido en la demanda se desprende que se cuestiona la concurrencia de los extranjeros con residencia legal en España al proceso selectivo que nos ocupa, lo que se ve corroborado por la Resolución de 3 de diciembre de 2019, del Viceconsejero de Administraciones Públicas y Transparencia (doc. 1 de la demanda), que faculta a los servicios jurídicos para recurrir la base 4.1 apartado primero, letra c, así como la base 9 de la convocatoria.

Así, la Base primera establece: 'Las presentes Bases tienen por objeto regular el proceso selectivo para la creación de una lista de reserva con la finalidad de llevar a cabo, con carácter temporal, las funciones propias de la plaza de Técnico de Gestión, en el Ayuntamiento de Tejeda, mediante nombramiento como funcionario interino. Con carácter informativo, las funciones de la plaza objeto de la convocatoria son, entre otras, las siguientes: gestión, estudio, informe y propuesta jurídica administrativa en las materias que se le asignen, asumiendo la tramitación de expedientes de los correspondientes expedientes (recaudación, contratación administrativa, subvenciones, procedimiento sancionador, autorizaciones, etc.).

Y es la Base 4, relativa a los requisitos de acceso de los aspirantes, en su apartado 1, la que señala que: 'Para tomar parte en las pruebas selectivas será preciso:

Tener nacionalidad española o cualquier otra a la que las normas del Estado atribuyen iguales derechos a efectos laborales. También podrán acceder:

c) Los extranjeros con residencia legal en España, conforme a las normas legales vigentes, podrán acceder asimismo, en igualdad de condiciones que los españoles'.

Entiende el letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias que dicha base, en cuanto habilita a que puedan concurrir y participar en el proceso selectivo, extranjeros de terceros países, residentes en España, contraviene lo previsto en el art. 57.4 del Real Decreto Legislativo, 5/2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), que permite la participación de ciudadanos extranjeros de terceros países en los procesos selectivos para el acceso a puestos de personal laboral, pero no para el personal funcionario.

Dispone el citado artículo 57 del TREBEP. Acceso al empleo público de nacionales de otros Estados:

'1. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas.

A tal efecto, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las agrupaciones de funcionarios contempladas en el artículo 76 a las que no puedan acceder los nacionales de otros Estados.

2. Las previsiones del apartado anterior serán de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, al cónyuge de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, siempre que no estén separados de derecho y a sus descendientes y a los de su cónyuge siempre que no estén separados de derecho, sean menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes.

3. El acceso al empleo público como personal funcionario se extenderá igualmente a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de los Tratados Internacionales celebrados por la Unión Europea y ratificados por España en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

4. Los extranjeros a los que se refieren los apartados anteriores, así como los extranjeros con residencia legal en España, podrán acceder a las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles.

5. Sólo por ley de las Cortes Generales o de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas podrá eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario'.

No se comparte la argumentación del Letrado de la CCAA respecto a la impugnación de esta base, pues aun cuando la misma se refiere a los extranjeros con residencia legal, con lo cual a priori sería admisible su participación tanto como personal temporal laboral, como personal interino, a continuación expresamente indica que se hará conforme a las normas legales vigentes, lo que lleva a la directa aplicación del art. 57 del TREBEP, que encarna lo que es la normativa vigente en este particular.

En consecuencia, la base no es contraria a la ley. Lo podría ser su aplicación, si se permitiera conforme a ella el acceso a la condición de personal interino de un extranjero con residencia legal no encuadrable en los primeros párrafos del artículo 57 del TREBEP, pero nunca el texto en sí, que no contraría la norma puesto que en todo caso se somete a ella, como sostienen la Administración y la codemandada.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se refiere a la Base novena de la convocatoria, relativa al Sistema Selectivo, que al efecto señala lo siguiente:

'9.1. El sistema de selección será el de concurso-oposición. La puntuación máxima alcanzable será de 12 puntos. Se valorará con un máximo de 10 puntos la fase de oposición y con un máximo de 2 puntos la fase de concurso.

9.2. Fase de oposición. Ejercicio único: De naturaleza práctica.

Consistirá en la resolución por escrito, durante el periodo máximo de tres horas, de dos supuestos prácticos, a elegir de entre tres propuestos por el Tribunal Calificador, que versarán sobre las materias contenidas en el temario que figura en el Anexo II. Para la realización de este ejercicio los aspirantes podrán utilizar la legislación no comentada en formato papel (no soporte digital) que consideren oportuna, relacionada con el temario de la convocatoria (sin comentarios de autores o anotaciones personales).

En este ejercicio se valorará la capacidad para aplicar los conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen, la sistemática, la capacidad de análisis, la claridad de ideas en orden a la elaboración de una propuesta razonada y la capacidad de expresión escrita del/a aspirante. La puntuación final de este ejercicio será la media aritmética de las puntuaciones obtenidas en cada uno de los supuestos prácticos. Esta media se hallará siempre que la puntuación obtenida en uno de los supuestos prácticos sea igual o superior a cuatro (4) puntos y la puntuación obtenida en el otro supuesto práctico permita obtener una media aritmética del ejercicio, igual o superior a cinco (5) puntos, en caso contrario, se consignará la puntuación obtenida en cada uno de los supuestos prácticos y no apto en la media (...)'.

La citada base se sostiene en la demanda que infringe el artículo 61.2, párrafo segundo del TREBEP, que en relación a los sistemas selectivos, establece:

'2. Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas.

Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas'.

Y también la regulación legal contenida en el art. 4.c) del RD 896/1991, de 7 de junio, por el que se aprueban las reglas básicas y programas mínimos de los procedimientos de selección de los funcionarios locales, en relación con los arts. 8 y 9 del mismo texto reglamentario, y el art. 73.1 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria.

Según este artículo 4.c) del RD 896/1991, 'Las bases deberán contener al menos: c) Las pruebas de aptitud o de conocimientos a superar, con determinación de su número y naturaleza. En todo caso, uno de los ejercicios obligatorios deberá tener carácter práctico'.

El artículo 8 del mismo texto reglamentario viene referido a los ejercicios teóricos y el artículo 9 a los ejercicios prácticos.

Por su parte, el articulo 73.1 de la Ley 2/1987, establece: '1. Reglamentariamente se regularán los diversos sistemas de selección del personal, tanto funcionarial como laboral fijo, en los que han de quedar siempre garantizados los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. La adecuación entre las condiciones personales de los aspirantes a las funciones propias de los puestos de trabajo que puedan ser ocupados se asegurará por el contenido de las pruebas de selección y, en su caso, por las prácticas o cursos de formación. A tal efecto, los procedimientos de selección podrán incluir pruebas de conocimientos generales o específicos, pruebas prácticas, test psicotécnicos y cualesquiera otros sistemas que resulten adecuados para asegurar la objetividad, racionalidad y funcionalidad del proceso de selección'.

Conforme a los citados preceptos legales entiende la CCAA que es un requisito ineludible y preceptivo el de incluir al menos una prueba de naturaleza teórica, y en el concurso-oposición que nos ocupa se establece dentro de la fase de oposición un único ejercicio de índole práctica, pero no dispone la celebración de una prueba teórica.

En cuanto a la expresión 'podrán' del articulo 61.2.2E del EBEP, que mantiene idéntica redacción que en el vigente TREBEP, a la que aluden tanto Administración demandada como la codemandada, como señala la STSJ de Canarias de 25 de julio de 2017 (rec. 21/2017), 'Es cierto que el empleo de la expresión 'podrá' evoca aquello que se representa como algo potestativo, opuesto, en todo caso, a lo imperativo, pero, a juicio de esta Sala, dicha locución parece regir para las líneas que la siguen y no para el párrafo anterior que, sin duda, entroniza como regla general la celebración de pruebas prácticas en aquellos casos que, por sus singulares características, resulte adecuado celebrarlas'.

El Real Decreto 896/1991, en su Disposición Adicional primera, establece que la selección del personal funcionario interino para plazas vacantes, siempre que no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionarios de carrera, se efectuará previa convocatoria pública y con respeto, en todo caso, de los principios de mérito y capacidad. El personal funcionario interino deberá reunir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes Escalas, subescalas y clases como funcionarios de carrera.

Por otro lado, el RD 896/1991 resulta aplicable supletoriamente a la selección de funcionarios interinos, pero el mismo precisa que tal aplicación supletoria de las normas sobre selección de funcionarios de carrera para los interinos ocurrirá en cuanto sean adecuadas a la naturaleza de estos. Por tanto, de lo anterior resulta que tratándose de funcionarios interinos es aplicable la normativa invocada por la Comunidad Autónoma, pero no de forma autónoma, sino ponderada a la naturaleza de la plaza y la urgencia de su cobertura.

Y toda vez que la selección de funcionarios interinos implica un supuesto en el que la normativa va a adaptarse a la especial naturaleza del caso, que ha de ser dúctil a la necesidad de urgencia que subyacen en este tipo de nombramientos.

En el caso, tratándose de una lista de reserva para el llamamiento de personal interino en una plaza de Técnico de Gestión, dentro de la fase de oposición se establece un único ejercicio de índole práctica, que viene constituido por dos supuestos prácticos, a elegir de entre tres propuestos por el Tribunal Calificador, que versen sobre las materias contenidas en el temario que figura en el Anexo II de la convocatoria. Y cabe convenir que aún no existiendo propiamente un ejercicio teórico, las materias que configuran el temario delimitan el contenido de la prueba practica en la Base novena, de modo que los dos supuestos prácticos permiten delimitar los conocimientos de los aspirantes en relación con el temario de la convocatoria, teniendo en cuenta el principio de mérito y capacidad y la naturaleza del puesto a cubrir.

Y se respeta el contenido de artículo 4.c) del RD 896/1991 al existir una prueba práctica, lo que entra dentro de la potestad que corresponde a la Administración para la configuración de las pruebas, y junto a un ejercicio práctico característico del sistema de oposición, existe la fase de concurso. Y habida cuenta que no se trata de arbitrar un sistema de provisión de plazas de carrera, sino de conformar listas de reserva para el llamamiento de personal interino, como se invoca en los respectivos escritos de contestación, las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad resaltan con todo su vigor cuando se proyectan sobre el ingreso en la función pública de carrera, pero no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada ( STS de 23 de septiembre de 2002, a la que se remite la STSJ de Canarias de 23 de marzo de 2012, rec. 1.071/10).

En el mismo sentido, la STSJ de Castilla-León de 2 de mayo de 2002 (rec. 147/2001), invocada por la Administración, señala:

'... estamos ante una convocatoria para seleccionar personal funcionario interino en que no es estrictamente indispensable seguir las mismas reglas por razones obvias que para la selección del personal funcionario de carrera, aplicándose supletoriamente las normas relativas a dicho personal sólo en cuanto resulte adecuado a este tipo de funcionarios, que han de reunir eso sí los requisitos de titulación y demás requisitos de capacidad exigidos para participar en las pruebas de acceso a las correspondientes Escalas de funcionarios, tal y como se desprende de lo establecido en los artículos 37 del Real Decreto 364/1995 (Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado) y D.A. Primera del RD 896/1991, de 7 de junio.

A la vista de la convocatoria puede decirse que las bases arbitran un sistema de selección tipo concurso-oposición, con adaptaciones, ya que la fase de oposición consiste en un ejercicio práctico y en ella se inserta una entrevista curricular destinada a la comprobación de la adecuación del candidato al perfil del puesto de trabajo, así como de los méritos alegados y que pude versar asimismo sobre materias relacionadas con el puesto de trabajo.

Cuestión diferente es la legalidad de ese sistema, que también se impugna y a continuación examinamos.

En efecto, critica la demanda, integrada con las alegaciones formuladas en la vista, la regulación de prueba objetiva por entender que no resulta ajustado a derecho el configurarla exclusivamente mediante la realización de una prueba o ejercicio práctico, pero no podemos olvidar que estamos en presencia de unas pruebas de acceso a una plaza interina y en consecuencia no resulta descabellado que se prescinda de un ejercicio de tipo teórico con programa y que el órgano de selección se incline por la valoración de conocimientos prácticos de los aspirantes relacionados con el puesto a desempeñar, constatados mediante la realización de pruebas objetivas de este tipo, sin que se puedan aplicar automáticamente las normas relativas a la selección de funcionarios de carrera, en las que las pruebas prácticas se prevén además de las demostrativas de los conocimientos teóricos de los aspirantes. Amen de ello las normas generales aprobadas por el Pleno del Ayuntamiento de Albacete mediante Acuerdos de 29 de noviembre de 1985 y 21 de julio de 1995 para la selección de funcionarios interinos que se invocan en otro aspecto por el recurrente y no se ha cuestionado su vigencia, prevén precisamente este tipo de pruebas además del examen de los méritos de los aspirantes. Tampoco resulta contrario a derecho sino más bien adecuado a sus funciones confiar a la discrecionalidad del Tribunal Calificador el número de casos prácticos a resolver por los aspirantes, así como las concretas características de la prueba'.

Pues bien, la falta de prueba teórica cuando en la fase de oposición contempla una prueba practica con dos supuestos que versan sobre los conocimientos teóricos y prácticos de las materias contenidas en el temario de la convocatoria, no conlleva a que deba considerarse contrario al ordenamiento jurídico y se vulneren unas normas de carácter general como las denuncias como infringidas en la demanda, cuando el proceso de selección para conformar listas para el llamamiento de personal interino puede regularse específicamente en aplicación al caso concreto, y no cabe considerar que sea un vicio de gravedad proporcional al contenido de la petición nulidad o anulabilidad planteada en el recurso.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado.

CUARTO.- En materia de costas procesales, no se realiza especial pronunciamiento atendido el carácter estrictamente jurídico de la controversia de conformidad con el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción.'.

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes, con fecha 10 de diciembre de 2020 se formuló el recurso de apelación a que hemos hecho mención en el encabezamiento, mediante escrito que, tras las correspondientes alegaciones, termina con la súplica de que se dicte sentencia revocatoria de la impugnada y, en consecuencia, se estime la demanda.

QUINTO.- La Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado nº 6, considerando cumplidos los requisitos previstos en el apartado 1º del artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dictó resolución admitiendo el recurso, ordenando dar traslado del mismo, por copia, a la representación procesal de las demás partes para que en el plazo de quince días pudiesen formalizar por escrito su oposición al recurso.

Este trámite fue evacuado por la representación de doña Mercedes el 7 de enero de 2021, y el 12 de enero por la representación procesal del Ayuntamiento de Tejeda.

En sus respectivos escritos refutaron los motivos articulados en el recurso de apelación e interesaron, en los correspondientes 'suplicos', la desestimación del recurso y, por ende, la íntegra confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la Administración promotora del recurso de apelación.

SEXTO.- Formalizados los escritos de oposición al recurso de apelación, el Juzgado elevó los autos y el expediente administrativo a esta Sala, en unión de la totalidad de escritos ante dicho órgano presentados, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal en el plazo de treinta días, realizado lo cual, y no habiéndose solicitado la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección 1ª dictó diligencia haciendo constar que quedaba el recurso concluso para sentencia y pendiente de señalamiento para cuando por turno correspondiese, fijándose inicialmente para la votación y fallo del recurso de apelación la audiencia del día 12 de marzo de 2021, si bien tuvo efectivamente lugar el día de la fecha de la presente (por lo que este ponente pide perdón a las partes y a sus compañeros del Tribunal), con observancia de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Francisco José Gómez Cáceres.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la mas cabal comprensión de la suerte que, en nuestra opinión, debe correr el presente recurso de apelación comenzaremos por reproducir sus pasajes esenciales, así como, en la medida necesaria, los de los escritos de oposición.

Así, la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias articula su impugnación sobre la base de los siguientes términos:

'PRIMERO.- La Sentencia de instancia no es ajustada a Derecho por los siguientes motivos:

Si nos atenemos a lo que dispone la base específica primera, el proceso selectivo tendrá por objeto la creación de una lista de reserva, con la finalidad de llevar a cabo, con carácter temporal, las funciones propias de la plaza de Técnico de Gestión, en el Ayuntamiento de Tejeda, mediante nombramiento como funcionario interino. A tal fin, el párrafo segundo de dicha base señala, con carácter informativo, las funciones de la plaza, que serán, entre otras: gestión, estudio, informe y propuesta jurídica-administrativa en las materias que se le asignen, asumiendo la tramitación de expedientes (recaudación, contratación administrativa, subvenciones, procedimiento sancionador, autorizaciones, etc.).

La base específica cuarta, relativa a los requisitos de los aspirantes, apartado 4.1, apartado primero, letra c), permite la participación en el proceso selectivo de los extranjeros con residencia legal en España, conforme a las normas legales vigentes en igualdad de condiciones que los españoles.

Sin embargo, el art 7.4.1 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo de 30 de octubre, únicamente permite que tanto los extranjeros a los que se refieren los apartados 1, 2 y 3, como los extranjeros con residencia legal en España, puedan participar en procesos selectivos de personal laboral. Tratándose de constituir una lista de reserva de Técnico de Gestión, plazas reservadas a personal funcionario ex art. 167.21) y art. 169.11) del Texto Refundido de Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y art. 59.11) de la Ley 712015, de 1 de abril, de los municipios de Canarias, conforme a la cual se sustanciarán nombramientos de funcionarios de empleo interino, según refiere la base primera, está vedada la participación en la convocatoria de los extranjeros, de suerte que la base cuarta infringe el ordenamiento jurídico, za (sic) La base específica novena regula el sistema selectivo, que será el de concurso-oposición.

La fase de concurso queda integrada por un único ejercicio de naturaleza práctica, que consistirá en la resolución por escrito, durante el período máximo de tres horas, de dos supuestos prácticos, a elegir de entre tres propuestos por el tribunal calificador, que versarán sobre las materias contenidas en el temario que figura en el art 61, párrafo 2 del EBEP, se infiere que, en los procesos selectivos, han de coexistir las pruebas teóricas (para comprobar los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita), y las pruebas prácticas, dirigidas a demostrar la posesión de habilidades y destrezas, sin perjuicio de que puedan incorporarse otras, tales como el dominio de lenguas extranjeras o de pruebas físicas, dependiendo de la naturaleza délas plazas convocadas (cfr. art. 73.1, último inciso, de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria).

Y ello porque, como ya proclamaba el artículo 19.1, párrafo 2, de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y reitera el párrafo 1 del referido artículo 61.2, los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas. Es una exigencia que, para la selección del personal de la Administración Local, viene impuesta por el artículo 4 letra c), en conexión con los artículos 8. Oy 9 0 (sic), del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se aprueban las reglas básicas y los programas mínimos del procedimiento de selección de los funcionarios de Administración Local.

En tal sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de 22 de diciembre de 2004, recaída en recurso n.E 46/2004, afirma: «El apelante parte de una premisa errónea que es la libertad de elección del sistema selectivo, y concluye que en consecuencia podrá determinar libremente el contenido y la naturaleza de las pruebas a desarrollar. Pero no existe tal libertad en la elección del sistema selectivo, sino que la norma indica claramente que deberá optarse por el que más se conforme con la naturaleza de los puestos a desempeñar, es decir, aquél idóneo para medir el mérito y capacidad de los aspirantes a ocupar las plazas. Una vez elegido el sistema de selección tampoco puede afirmarse que el contenido de las pruebas podrá ser de cualquier índole, sino que deberá ser el adecuado para medir el mérito y capacidad de los que deban ocupar los puestos convocados. El RD 896/1991 establece algo que es de sentido común. La fase de oposición deberá consistir en ejercicios teóricos y prácticos, ya que por lo general todos los oficios requieren de unos conocimientos teóricos y de unas habilidades adquiridas por la práctica de los mismos. No se explica por qué razón el Ayuntamiento pretende eludir los ejercicios teóricos para seleccionar una plaza de socorrista, profesión cuyo desempeño sin duda precisará de conocimientos teóricos específicos. Aunque en el citado Reglamento no se establezca la supletoriedad de su regulación respecto a la de la selección del personal laboral nos inclinamos por afirmar que sí debe tener carácter supletorio, de tal manera que se garantice, en defecto de regulación específica, un contenido mínimo de las pruebas de los procesos selectivos, sin perjuicio de la posibilidad de que los Ayuntamientos por vía de ordenanzas municipales o por convenios colectivos establezcan un contenido diferente para los sistemas de selección de determinados puestos de trabajo, siempre teniendo en cuenta el principio de mérito y capacidad y la naturaleza de los puestos a cubrir. Será, pues, a través de los procedimientos formales de elaboración de disposiciones generales o mediante la negociación colectiva como deberá regularse el contenido mínimo de las pruebas selectivas.»

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.E 4, de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de 23 de enero de 2012, recaída en recurso n.E 274/2011, enjuiciando la legalidad de las bases que rigieron la convocatoria pública para la configuración de una lista de reserva, en la que se omitió la prueba práctica, señala: «SEGUNDO. El art. 61.2EBEP, que cita el Letrado de la Comunidad Autónoma de Canarias para impugnar la base séptima, dice que los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas; y que las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas. Este artículo es de aplicación al caso al regular los requisitos de acceso al empleo público, que son aplicables también al personal laboral de las Administraciones Públicas, también al contratado temporalmente. Al no existir prueba prácticas, se infringe este artículo...».

Esta parte estima, pues, que al no incluir la convocatoria examinada un ejercicio o prueba teórica, o, al menos, dotar al único ejercicio incorporado a la fase de oposición de naturaleza teórico-práctica -circunstancia que no se infiere de las bases-, en atención a que no se trata de un acceso permanente al empleo público -en cuyo caso sí resultaría exigible el número mínimo de temas previsto en el apartado 3 1 del artículo 8 del Real Decreto 896/1991, por el que se regirá, precisamente, el ejercicio teórico-, se produce infracción al ordenamiento jurídico.

La necesidad de incorporar un ejercicio teórico resulta exigible tanto más cuanto que el art. 8 el referido Real Decreto establece que los ejercicios teóricos versan, precisamente, sobre un programa de temas, que, llamativa, también incorpora la convocatoria en el anexo 1, pero cuya virtualidad opera en la realización de un ejercicio de naturaleza práctica.

Por los motivos expuestos -concluye así la Sra. Letrada del Gobierno de Canarias-, la Resolución n.E 2019-0399, dictada por el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Tejeda, con fecha 8 de octubre de 2019, resulta anulable, de conformidad con el artículo 48.1 de la Ley 39/15, con lo que procede revocar la sentencia de instancia.'.

SEGUNDO.- Por su lado, la dirección letrada de doña Mercedes solicita la confirmación de la sentencia apelada en razón a los siguientes argumentos:

[...]

PREVIA.- Objeto del recurso de apelación.- Conforme a la pacífica y reiterada jurisprudencia, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener unos requisitos mínimos determinados por una crítica de la sentencia impugnada, bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia, que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. Por el contrario, la representación de la Comunidad Autónoma de Canarias en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia. ES MÁS EL CONTENIDO DE ESTE RECURSO ES SIMPLEMENTE UNA COPIA CASI PÁRRAFO POR PÁRRAFO. PUNTOS Y COMAS, DEL DOCUMENTO NÚMERO 1 QUE APORTÓ JUNTO CON LA DEMANDA (a partir del fundamento de derecho cuarto del mismo). ES DECIR, LA RESOLUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN ORDENANDO LA ACCIÓN JURISDICCIONAL, simplemente se cambia la letra y se procede a unir o separar párrafos (la demanda era, digamos, un resumen de esta Resolución). No figurando una sola crítica concreta a la acertada sentencia dictada por la juez a quo, constatándose que el recurrente se limita a reproducir las alegaciones ya vertidas en el presente procedimiento y resueltas por el Juzgador en la Sentencia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la misma, lo que equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, debiendo ser la consecuencia jurídica de dicha omisión la desestimación del recurso de apelación. Así lo ha puesto de manifiesto reiteradamente nuestra Sala, por todas la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de 16 de marzo de 2018, nE 54/2018, dictada en el recurso 76/2017:

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que e! escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal «ad quem» la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Sí hemos de señalar en este momento, que el recurso de apelación tiene como objeto la sentencia apelada como de forma reiterada se ha pronunciado la jurisprudencia; en relación con ello nos referiremos a la STS 11/3/91 en cuyo fundamento segundo se lee lo siguiente: 'La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos ... lo que equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo.'.

En la misma sentencia se destaca que 'el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia'. 'El recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.'.

PRIMERO.- Fondo del asunto.- Reproduce la recurrente los argumentos de instancia, siendo dos los motivos de apelación (idéntico a la demanda), el primero de ellos denuncia Infracción por la base 4.1.c) de la convocatoria del art. 57.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (aunque no lo mencione en el recurso, al errar en la transcripción o en el copia y pega diciendo artículo 7.4.1), manifestando que únicamente permite la participación de ciudadanos extranjeros de terceros países en los procesos selectivos para el acceso a puestos de personal laboral, pero no para el personal funcionario.

Obvía la recurrente siquiera contradecir los acertados motivos señalados por la juzgadora a quo en su sentencia y por las partes en sus escritos de oposición a la demanda, por cuanto de la lectura del apartado c) de la Base 4.1 de la Convocatoria permite la concurrencia a dichas pruebas de los extranjeros con residencia legal en España, pero explícita mediante una forma genérica pero clara e inequívoca que conforme a la normas vigentes, lo que evidencia una remisión expresa a dichas normas, que en el supuesto concreto no son otras que las previstas en el art. 57 del EBEP que regula el acceso al empleo público de nacionales de otros estados, por lo que dicho motivo de impugnación ha de decaer, pues no resulta contrario a la normativa, sino todo lo contrario, remite a ella, valoración que se recoge en los párrafos penúltimo e in fine del Fundamento Jurídico segundo de la sentencia de instancia:

'No se comparte la argumentación del Letrado de la CCAA respecto a la impugnación de esta base, pues aun cuando la misma se refiere a los extranjeros con residencia legal, con lo cual a priori sería admisible su participación tanto como personal temporal laboral, como personal interino, a continuación expresamente indica que se hará conforme a las normas legales vigentes, lo que lleva a la directa aplicación del art. 57 del TREBEP, que encarna lo que es la normativa vigente en este particular. En consecuencia, la base no es contraria a la ley. Lo podría ser su aplicación, si se permitiera conforme a ella el acceso a la condición de personal interino de un extranjero con residencia legal no encuadrable en los primeros párrafos del artículo 57 del TREBEP, pero nunca el texto en sí que no contraría la norma puesto que en todo caso se somete a ella, como sostienen la Administración y la codemandada.'.

Pero es que en cualquier caso, si examinamos los Decretos de la Alcaldía nE de 19 de diciembre de 2019 por el que se aprueba la relación definitiva de aspirantes admitidos y excluidos, de dicha convocatoria (Documento nE 2 del expediente administrativo) no consta ningún ciudadano extranjero, por lo que el motivo de dicha impugnación queda sin objeto, lo cual se configura como uno de los modos de terminación del proceso contencioso administrativo, dando por reproducido al efecto la cita jurisprudencial señalada en nuestro escrito de oposición a la demanda ( Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, S 15-07-2005, rec. 3949/2003, que a su vez contiene profusa cita jurisprudencial); motivo adicional por el que el recurso de apelación debe ser desestimado.

En el segundo de los reiterados motivos de impugnación denuncia la apelante la infracción del artículo 61.2.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, del TREBEP, del art. 4, letra c), del Real Decreto 896/1991 por el que se aprueban las reglas básicas y programas mínimos de los procedimientos de selección de los funcionarios locales, en relación con los art. 8 y 9 del mismo texto Reglamentario y del art. 73.1 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria por lo dispuesto en la Base 9ª de la Convocatoria: Comienza en concreto señalando la apelante, con remisión al artículo 19.1 párrafo 2º, de la necesaria conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación del desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados a fin de garantizar los principios de mérito y capacidad, y añade incluyendo en su caso las pruebas prácticas que sean precisas; pues bien, precisamente eso es lo que salvaguarda íntegramente la base impugnada, que se desprende de su simple lectura cuando se refiere a dicho ejercicio en la fase de oposición: Ejercicio único. De naturaleza práctica. Consistirá en la resolución por escrito, durante el periodo máximo de tres horas, de dos supuestos prácticos, a elegir de entre tres propuestos por el Tribunal Calificador, que versarán sobre las materias contenidas en el temario que figura en el Anexo II. ... Para este ejercicio se valorará la capacidad para aplicar los conocimientos a las situaciones prácticas que se planteen, la sistemática, la capacidad de análisis, la claridad de ideas en orden a la elaboración de una propuesta razonada y la capacidad de expresión escrita del/a aspirante. Así, tal previsión cumple de forma suficiente y holgada dichos contenidos, por cuanto en la realización del mismo se garantiza no solamente la comprobación de los conocimientos adquiridos en atención al temario fijado, sino también la capacidad analítica y su habilidad práctica en la superación de dos supuestos prácticos que requieren no solamente conocimientos técnicos, y teóricos sino su aplicación, como una manifestación práctica, concreta, de tal forma que resulta imprescindible para su realización el previo conocimiento teórico del temario, y su aplicación práctica de tal forma que no puede superarse una prueba práctica basada en un temario, establecido en conexión directa con las tareas a desarrollar en el puesto de trabajo a cubrir, sin tener conocimientos teóricos; lo cual garantiza suficiente y holgadamente la aplicación de los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, es más, en ningún momento se señala por la apelante un solo argumento válido que haga dudar de la intima conexión entre el temario, la prueba práctica a superar y las tareas a desempeñar en el ejercicio del puesto de trabajo a cubrir. Así al respecto señala la juzgadora a quo acertadamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia: 'Y cabe convenir que aún no existiendo propiamente un ejercicio teórico, las materias que configuran el temario delimitan el contenido de la prueba práctica en la Base Novena, de modo que los dos supuestos prácticos permiten delimitar los conocimientos de los aspirantes en relación con el temario de la convocatoria, teniendo en cuenta el principio de mérito y capacidad y la naturaleza del puesto a cubrir.'.

Pues bien, conforme a los acertados razonamientos, recogidos en la sentencia, y ya expuestos por esta parte en su escrito de oposición a la demanda, nada se opone por la apelante, salvo la simple invocación de dicho artículo, que además resulta, como ya hemos señalado holgadamente resuelto en la sentencia, motivo que evidentemente debe conducir a la desestimación de la apelación.

Seguidamente la apelante cita una sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife (23/01/2012), en la que curiosamente lo que viene es a darnos la razón, tanto a la Juzgadora de instancia, como a los codemandados, ya que en la misma se analiza la vulneración de la legalidad expuesta en un supuesto en el que la prueba que se ha omitido es precisamente la prueba práctica, legalidad que precisamente se ha garantizado escrupulosamente por la base 9.2 del presente proceso selectivo.

Insiste la apelante en su recurso en una interpretación ajena a la legalidad, del art. 61.2.2 del TREBEP, cuando confunde los términos podrá, que se refieren a las pruebas teóricas, y deberá cuando se refiere a las pruebas prácticas, como acertada e impecablemente aclara la juzgadora a quo en el fundamento de derecho tercero de la sentencia: 'en cuanto a la expresión podrán del artículo 61.2.2E del EBEP, que mantiene idéntica relación que el vigente TREBEP, a la que alude tanto la Administración demandada como la codemandada, como señala la STSJ de Canarias de 25 de julio de 2017 (rec 21/2017), cierto es que el empleo de la expresión 'podrá' evoca aquello que se representa como algo potestativo, opuesto, en todo caso a lo imperativo , pero a juicio de esta Sala, dicha locución parece regir para las líneas que la siguen y no para el párrafo anterior que, sin duda, entroniza como regla general la celebración de pruebas prácticas en aquellos casos que, por sus singulares características, resulte adecuado celebrarlas.'.

Así, frente a dicho implacable razonamiento, nada se opone de nuevo por parte de la apelante, motivo igualmente que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Obvia igualmente la apelante, cuando insiste que la base novena vulnera los art. 4 c) del Real Decreto 896/1991 y del art. 73.1 de la Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria, cuestiones clara y acertadamente resueltas en la sentencia sobre elementos esenciales y concretos que atañen al presente proceso selectivo haciendo una interpretación aislada, sesgada y parcial de los preceptos que entiende han sido vulnerados; así obvia que nos encontramos en un proceso selectivo con la finalidad de configurar una lista de reserva de Técnico en el Ayuntamiento de Tejeda, que dará lugar al nombramiento de funcionario interino, cuyo cometido y requisitos viene previsto en el art. 10.1 del TREBEP , en el cual dos son las premisas principales que configuran la posibilidad de cubrir puestos de trabajo mediante dicho tipo de empleados públicos: razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia; en el presente dicha causa además de obrar justificada en el expediente administrativo, no ha sido siquiera cuestionada, pues bien dicha necesidad y urgencia choca frontalmente con la posibilidad de realizar un proceso selectivo largo, complicado, profuso o prolongado en el tiempo, lo cual iría en contra de la propia finalidad de dicha cobertura cual es la necesidad y la urgencia, así y a tal efecto el propio artículo 10.2 del dicho texto legal ya prevé expresamente.

Es decir, exige imperativamente que en dicho proceso selectivo habrá de utilizarse un procedimiento ágil que respete los principios constitucionales de acceso a la función pública previstos en el art. 103.3 de mérito y capacidad, al que añade el principio de publicidad previsto en el art. 55.2 a) del TREBEP. Es evidente, y ni siquiera se cuestiona en el escrito de apelación, que en el presente el establecimiento del procedimiento de concurso oposición, así como el completo programa (temario) establecido en el anexo I de la Convocatoria y su publicación superan suficientemente estos principios, por lo que la implantación de un proceso que comprenda un proceso selectivo largo, complicado, profuso o prolongado en el tiempo iría en contra de la propia naturaleza del sistema elegido para proveer dichos puestos (necesidad y urgencia) e incluso de las expresas, preceptivas e imperativas exigencias legales de que dicho proceso se desarrolle mediante procedimientos ágiles.

Ya en nuestro escrito de demanda citamos la existencia de múltiples sentencias que evidencian lo expuesto, y que damos por reproducidas, de las que destacamos las dictadas por la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, así la STSJ Canarias (Las Palmas) (Contencioso), sec. 1ª, S 15-01-2014, nE 64/2014, rec. 995/2010, de la que cabe sintetizar: 'no puede olvidarse que en el caso debatido no se trataba de arbitrar un sistema de provisión de plazas de carrera, sino de conformar listas para el llamamiento de personal interino. El dato es relevante, porque las exigencias de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad resaltan con todo su vigor cuando se proyectan sobre el ingreso en la función pública de carrera, pero no pueden proyectarse con el mismo nivel de intensidad sobre el personal interino, cuya selección, como dice el precitado Auto de 12 de diciembre de 1999, «lógicamente exige menos rigor en la selección», habida cuenta de que a través de la misma se trata de cubrir necesidades sobrevenidas y perentorias, insusceptibles de una cobertura previamente planificada, más aún cuando se suscitan en la Administración Sanitaria, donde la atención a la salud de los ciudadanos reclama unos mecanismos de sustitución de personal singularmente ágiles. Por tal motivo, aun cuando la selección de personal interino debe respetar los condicionamientos constitucionales de la actuación administrativa y por ende ha de llevarse a cabo con total respeto de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad, no puede extremarse la observancia del derecho consagrado en el artículo 232 hasta el extremo de configurar necesariamente la provisión de personal interino como una oposición de acceso a la función pública de carrera.'.

En igual sentido destacamos entre las citada, la STSJ Canarias (Las Palmas) (Contencioso), sec. 1ª, S 22-11-2019, nE 705/2019, rec. 234/2017: FD QUINTO.... La permanencia en el desempeño de un puesto con carácter interino tampoco puede determinar un régimen especial y propio para los denominados interinos de larga duración pues no hay sostén legal alguno para que tales interinos sean equiparados por completo a los funcionarios de carrera , pues no hay que olvidar que estos han superado unas pruebas selectivas que legitima el desigual tratamiento respecto de aquellos.'.

Pues bien, a la luz de lo expuesto no podemos sino compartir las conclusiones finales que obtiene acertadamente la juzgadora a quo en el párrafo final del fundamento de derecho tercero de la Sentencia:

'Pues bien, la falta de prueba teórica cuando en la fase de oposición contempla una prueba práctica con dos supuestos que versan sobre los conocimientos teóricos y prácticos de las materias contenidas en el temario de la convocatoria, no conlleva a que deba considerarse contrario al ordenamiento jurídico y se vulneren unas normas de carácter general como las denunciadas como infringidas en la demanda, cuando el proceso de selección para conformar listas para el llamamiento de personal interino puede regularse específicamente en aplicación al caso concreto, y no cabe considerar que sea un vicio de gravedad proporcional al contenido de la petición de nulidad o anulabilidad planteada en el recurso '

Por lo que debe ser desestimado el recurso por la Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, pues -termina así la representación procesal de doña Mercedes- lo alegado de contrario no resulta ajustado a derecho, se dedica en el recurso a reproducir lo manifestado en la demanda, sin que le dedique la más mínima frase, artículo o jurisprudencia de las vulneraciones por parte del iudex a quo en la sentencia, siendo por el contrario los fundamentos jurídicos de la resolución judicial que se impugna los que resultan del más adecuado planteamiento de la controversia jurídica en que se centra la litis, en función de la pretensión contenida en el suplico de la demanda rectora de los autos, con expresa condena en costas a la recurrente.'.

TERCERO.- Finalmente, en términos muy parecidos a los recién transcritos se pronuncia la dirección letrada del Ayuntamiento de Tejeda, que también comienza su escrito de oposición subrayando el hecho de que el contenido del recurso de apelación deducido por la Administración regional no sea sino una simple reproducción del de la demanda formalizada en primera instancia.

Textualmente, señala al respecto dicha representación procesal que 'el recurso de apelación interpuesto por la letrada de la Comunidad Autónoma es una copia íntegra del escrito presentado en el Ayuntamiento de Tejeda con fecha 6 de febrero de 2020 (se anexa), de fecha muy anterior a la Sentencia recurrida de fecha 11 de noviembre del 2020. Se replica los argumentos de la Demanda. En el escrito de

alegaciones de la apelante no se produce una crítica a la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión revocatoria.'.

Por lo demás --como ya anunciamos--, el Sr. Letrado del Ayuntamiento de Tejeda defiende la validez de la sentencia apelada razonando en igual sentido que la representación procesal de doña Mercedes.

CUARTO.- Debidamente expuestas las respectivas posiciones que, en torno a la sentencia apelada, sostienen las partes comparecidas en esta alzada, resulta casi superfluo anunciar que el recurso de apelación será desestimado.

En primer lugar, porque, como han explicado las apeladas, la anómala técnica empleada por los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias a la hora de articular el sedicente recurso de apelación choca de frente con el criterio adoptado en la materia por esta Sala (que, naturalmente, es mera manifestación de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo), pudiendo traerse en este sentido a colación, por reciente, la Sentencia de 8 de abril de 2021, en cuyo capítulo de fundamentos jurídicos decíamos:

'El tratamiento que en este recurso de apelación ha juzgado conveniente emplear la representación procesal de ... parte, y parte con acierto, de considerar que esta segunda instancia equivale a un nuevo y total examen del pleito, lo que obliga al Tribunal «ad quem» a asumir el total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, sin otras limitaciones que la imposibilidad de introducir en la apelación cuestiones nuevas, o las restricciones que la Ley establece en materia de prueba o la de no poder empeorar la situación del apelante a extremos que, por no haber sido objeto del recurso quedaron firmes por la voluntad presunta de las partes.

Sin embargo, que ello sea así no autoriza a que las alegaciones apelatorias que nos ha presentado sean, no nominalmente, pero sí en esencia, una autentica reproducción de cuanto había dicho en primera instancia y respecto de lo cual ya ha obtenido una respuesta judicial cercana a la perfección.

No hay que olvidar, pues, que tan doctrina jurisprudencial es la que ha perfilado en el modo indicado la naturaleza del recurso de apelación, como la que, respecto al mismo, viene declarando desde antiguo que en el Derecho Procesal español el recurso de apelación está concebido, no como una repetición del proceso en que se produce, sino como una revisión del mismo mediante propias actuaciones tendentes a comprobar el ajuste o no a Derecho de la resolución judicial recurrida, por lo que es necesario que quien recurre no se limite a reiterar, da igual que mas o menos textualmente, las razones y citas legales que condujeron a la sentencia que recurre, sino que ha de someterla a crítica depurando los razonamientos y conclusiones que sienta. Y, la realidad, es que en el presente caso la entidad local apelante, en puridad, no hace más que volver sobre sus puntos de vista, ya expuestos sin éxito en primera instancia, pretendiendo que su criterio prevalezca sobre el de la Sra. Magistrada, lo cual, en función de la solidez y rigor jurídico de su sentencia, es un objetivo de imposible consecución.'.

QUINTO.- Con todo, en lo que a la base cuarta se refiere, es de estricta justicia señalar que la tesis de la Administración regional no está totalmente desprovista de razón, aunque esta sea insuficiente para anular aquella.

Nos explicamos: La redacción de la polémica base es pésima, y esta circunstancia -que era de todo punto evitable- permite que la interpretación de la misma arroje, además del resultado que defiende el Gobierno de Canarias, otros diez o quince más, aunque todos a partir de una técnica hermenéutica sesgada que, como tal, prescinde absolutamente de la intención que, incuestionablemente, persigue el autor de las bases.

Confiemos, pues, en aras a prevenir innecesarios litigios en el futuro, rectifique cuanto antes el Ayuntamiento de Tejeda la forma de redactar las bases reguladoras de la materia a que estas líneas se contraen.

SEXTO.- Abundando en el proceso conducente a justificar porqué el presente recurso será desestimado, pudiera no ser del todo ocioso recordar que en un supuesto exactamente igual al que nos ocupa, la Administración de la CAC, respecto del motivo recién examinado, aceptó pacíficamente la explicación ofrecida por el Juzgado.

Ello puede comprobarse leyendo la Sentencia de esta Sala de 25 de julio de 2017, oportunamente mencionada en la espléndida resolución dictada por la Sra. Magistrada, y que, por cierto, en lo que concierne a la segunda de las cuestiones controvertidas, sirve de sustento para confirmar la decisión por ella adoptada, no obstante lo cual agregamos ahora que, al menos en este concreto litigio, visto el contenido de las pruebas selectivas, es incuestionable que estamos ante uno de esos casos en los que el producto no responde exactamente a la etiqueta, pues difícilmente podrá nadie superar los ejercicios prácticos diseñados por el Ayuntamiento de Tejeda sin conocer el temario a que aquellos vienen directa y expresamente vinculados en la convocatoria.

En la Sentencia citada, la Sala tuvo ocasión de pronunciarse sobre, precisamente, las dos cuestiones que aquí vuelven a ser objeto de polémica.

Mediante tal resolución, este Tribunal resolvió el recurso de apelación interpuesto por la propia Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la dictada el 7 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº Dos de Las Palmas de Gran Canaria, que desestimó la impugnación jurisdiccional deducida por la representación de la Administración regional contra -copiamos a la letra- 'la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la resolución del Ayuntamiento de Santa Mª de Guía por la que se aprueban la convocatoria y las bases de selección para la configuración de una lista de reserva para interinidades y contrataciones temporales en la categoría de ayudante de cocina.'

La Sentencia entonces apelada razonó su pronunciamiento desestimatorio en estos términos:

'PRIMERO.- Por la parte recurrente se solicita el dictado de una Sentencia por la que se declare la no conformidad a derecho de la resolución recurrida así como su anulación.

Por el contrario, la administración demandada interesa la desestimación del recurso por ser el acto ajustado a derecho

SEGUNDO.- Respecto al fondo, es preciso comenzar recordando, que efectivamente las bases de la convocatoria constituyen la ley del concurso, como hasta la saciedad ha venido repitiendo nuestro Tribunal Supremo. Así es principio básico en nuestro ordenamiento jurídico, aquél a tenor del cual las bases de una convocatoria de un proceso selectivo vinculan a la Administración, a los Tribunales o Comisiones de Selección que han de juzgar las pruebas y, en fin, a quienes participan en las mismas. Es decir, rige en nuestro Derecho el viejo axioma según el cual, las bases de una convocatoria constituyen la Ley del concurso. Sentada esta premisa y partiendo del hecho, incuestionable, de que la parte actora no recurrió, en ningún momento, las bases del concurso-oposición ya aludido, no plantea problema alguno el concluir que la recurrente se encontraba vinculada por las mismas, que conocía y acató. Así las cosas, no ignoraba la demandante los términos de las bases de la convocatoria y la valoración que se iba a realizar de los requisitos'.

La cuestión que se plantea en el presente caso se centra en determinar si la base segunda apartado 2.1 y la base sexta son contrarias a derecho.

En concreto, en relación con la base 2.1, en la que se enumeran los requisitos generales de acceso, el apartado a) señala:

'Pueden participar en el proceso de selección los extranjeros con residencia legal en España, conforme a las normas legales vigentes.'

La administración considera que dicha base conculca el art 57 de la ley 7/2007 que establece:

1. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas.

A tal efecto, los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las agrupaciones de funcionarios contempladas en el artículo 76 a las que no puedan acceder los nacionales de otros Estados.

2. Las previsiones del apartado anterior serán de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, al cónyuge de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, siempre que no estén separados de derecho y a sus descendientes y a los de su cónyuge siempre que no estén separados de derecho, sean menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes.

3. El acceso al empleo público como personal funcionario, se extenderá igualmente a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de los Tratados Internaciones celebrados por la Unión Europea y ratificados por España en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

1. Los extranjeros a los que se refieren los apartados anteriores, así como los extranjeros con residencia legal en España podrán acceder a las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles.

2. Sólo por ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas podrá eximirse del requisito de la nacionalidad por razones de interés general para el acceso a la condición de personal funcionario.

La argumentación de la CCAA respecto a la impugnación de esta base no puede admitirse. Es cierto que la misma se refiere a los extranjeros con residencia legal, con lo cual a priori sería admisible su participación tanto como personal temporal laboral, como personal interino.

Pero si nos fijamos, al final se añade una coletilla que indica que en todo caso se hará conforme a las normas legales vigentes, lo que nos llevaría a la aplicabilidad del art 57 reseñado, que encarna lo que es la normativa vigente en este aspecto.

Por tanto, la base no es contraria a la ley. Lo podría ser su aplicación, si se permitiera conforme a ella el acceso a la condición de personal interino de un extranjero con residencia legal no encuadrable en los primeros párrafos del artículo 57 del EBEP . Pero nunca el texto en sí que entiendo no contraría la norma puesto que en todo caso se somete a ella.

En cuanto a la impugnación de la base 6, entiende la CCAA que contraviene el art 61.2 del EBEP en cuanto se acoge al sistema de concurso-oposición, pero no prevé la celebración de un ejercicio práctico.

Dispone el art 61.2 del EBEP: 2. Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas. Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras y, en su caso, en la superación de pruebas físicas.

Como vemos, las expresiones en su caso o podrá, excluyen la imperatividad de la norma, y llevan al campo de la oportunidad el que se lleven a cabo o no las pruebas practicas.

Pues bien, a la vista de la naturaleza del puesto a ocupar, entiendo que la falta de prueba práctica no excluye la legalidad del acto ni lo hace contrario a la ley, por lo que no cabe la anulación de la base en cuestión.

Por todo lo expuesto -concluía así la sentencia de referencia-, procede sin más la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado.'.

Y esta Sala anuló en parte dicha sentencia en razón a los siguientes fundamentos jurídicos:

'PRIMERO.- En un escrito modélico desde todos los puntos de vista, la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias se ha aquietado a la sentencia -también destacada, tanto en su articulación técnica como por rebosar sentido común- del Juzgado en el particular relativo a la interpretación que su titular efectúa de la base segunda 2.1. de la convocatoria litigiosa, reduciendo así el ámbito objetivo de esta alzada a la decisión judicial respecto a la base sexta, pues entiende la representación de la Administración regional que una conclusión diferente se acomodaría más al texto y, sobre todo, a la finalidad del precepto contenido en el art. 61.2EBEP , a cuyo tenor, y por lo que aquí importa, 'los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que sean precisas. Las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes, expresados de forma oral o escrita, en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas...'.

SEGUNDO.- Es cierto que el empleo de la expresión 'podrá' evoca aquello que se representa como algo potestativo, opuesto, en todo caso, a lo imperativo, pero, a juicio de esta Sala, dicha locución parece regir para las líneas que la siguen y no para el párrafo anterior que, sin duda, entroniza como regla general la celebración de pruebas prácticas en aquellos casos que, por sus singulares características, resulte adecuado celebrarlas. Y si, como es el caso, hablamos de un trabajo de auxiliar de cocina, quizá tomando en consideración la opinión de la Sra. Letrada de la Administración Publica de la Comunidad Autónoma de Canarias se garantizaría en mayor medida la vigencia del principio de igualdad, así como los de mérito y capacidad en el acceso al empleo público.'.

Disponiendo esto en el Fallo:

'Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la Sentencia dictada el 7 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Las Palmas , a que este rollo se refiere, debemos revocarla en el concreto particular recurrido. Y estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la precitada Administración contra el Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Santa María de Guía de Gran Canaria, en sesión ordinaria celebrada el día 11 de abril de 2016, en virtud del cual fueron aprobadas la convocatoria y bases que han de regir el proceso de selección para la configuración de una lista de reserva para interinidades y contrataciones temporales, en la categoría de ayudantes de cocina, decretamos la nulidad de la base sexta. Sin hacer imposición de las costas de esta alzada.'.

SÉPTIMO.- Al no prosperar el recurso interpuesto, las costas procesales causadas deben imponerse a la recurrente, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción; con el límite de 300 euros por cada una de las apeladas.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación sostenido por la Sra. Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias contra la Sentencia pronunciada con fecha 11 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 6 de Las Palmas, en el recurso contencioso-administrativo -tramitado por el procedimiento abreviado- número 444 de 2019, con imposición a la referida recurrente de las costas procesales causadas, hasta el límite, por los conceptos de representación y defensa de las apeladas comparecidas como recurridas, de trescientos euros por cada una de ellas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, qué recurso cabe contra ella, plazo para formularlo, órgano ante el que debe interponerse y, en fín, cuántos requisitos ordena la Ley de la Jurisdicción. Jaime Borrás Moya.- Francisco José Gómez Cáceres.- Inmaculada Rodríguez Falcón.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. D. Francisco José Gómez Cáceres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el mismo día de su fecha, de lo que yo, como Secretario, doy fe.