Sentencia Administrativo Nº 202/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 176/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a cuatro de marzo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 202/2015

En el recurso de apelación número 176/2014.

Son partes apelantes: (1) AYUNTAMIENTO DE GANDÍA, representado y defendido por el Sr. letrado D. Eduardo Costa Castellá; (2) AGUAS DE VALENCIA, S.A., representado por el procurador D. Emilio Sanz Osset y defendido por el letrado D. Gaspar Ariño Ortiz; (3) ACTUACIONS AMBIENTALS INTEGRALS, S.L., representado por la procuradora Dª Asunción García de la Cuadra Rubio y defendido por el letrado D. Marcial Alcalá Betanzos.

Es parte apelada HIDRAQUA, GESTIÓN INTEGRAL DE AGUAS DEL LEVANTE, S.A.,representado por la procuradora Dª Carmen Iniesta Sabater y defendido por el letrado D. Alfonso Calero del Castillo.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 506/2013, de 16 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 4/2013.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica que Aquagest Levante, S.A. (que ahora actúa bajo la denominación de Hidraqua, Gestión Integral de Aguas del Levante, S.A.), formuló contra un acuerdo de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Gandía de 29 noviembre 2012 que:

'... aprueba el expediente de contratación C-080/2012, relativo al contrato de gestión del servicio público de distribución de aguas abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado en el término municipal de Gandía y pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares' (en palabras del encabezamiento de la sentencia de 16/12/2013 ).

Es magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 506/2013, de dieciséis de diciembre, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo estimar y estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) Aquagest Levante S.A. contra el Ayuntamiento de Gandía (...) en impugnación de la resolución a que se refiere el encabezamiento y en su consecuencia debo declarar y declaro que la misma no es ajustada a derecho, dejándola sin efecto.

Con imposición de costas al ayuntamiento con el límite prevenido en el Fjco. anterior'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por las tres partes que dispusieron del carácter de demandadas en los autos 4/2013 y, admitido en ambos efectos, ninguna de las partes propuso la práctica de prueba. Luego, en cambio, se ha solicitado la admisión, al acervo probatorio de la segunda instancia, de nuevos medios documentales. La solicitud fue asumida por el tribunal únicamente como cauce para determinar si procedía/no procedía acceder a la solicitud de adelantar la fecha de señalamiento de la votación y fallo del rollo 176/2014-. Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

El día 13 de enero de 2014, y a solicitud del Ayuntamiento de Gandía, el tribunal acordó adelantar la fecha de señalamiento de la votación y fallo del recurso de apelación 176/2014:

'... En relación con la solicitud presentada el día 23 de septiembre de 2014 por el Ayuntamiento de Gandía:

'... tenga por admitido este escrito, junto con el informe del Jefe del Servicio de Medio Ambiente del Ayuntamiento de Gandía, y se proceda a tener en cuenta lo expuesto en el mismo en orden al señalamiento, votación y fallo del recurso de apelación afectado por la suspensión de la licitación del nuevo contrato',

la Sala acuerda: acceder a la misma sobre la base de que obran en el rollo de apelación 176/2014 una serie de los datos técnicos y económicos - incluidos en los diversos documentos que fueron aportados por el Ente público que efectúa dicha solicitud junto a su escrito de 20/10/2014 - que así lo permiten'.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticuatro de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Gandía y las entidades mercantiles Aguas de Valencia, S.A., y Actuacions Ambientals Integrals, S.L., cuestionan, en la segunda instancia, la conformidad jurídica de la sentencia 506/2013, de 16 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 4/2013.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica que Aquagest Levante, S.A. (que ahora actúa bajo la denominación de Hidraqua, Gestión Integral de Aguas del Levante, S.A.), formuló contra un acuerdo de la junta de gobierno local de 29 noviembre 2012 que:

'... aprueba el expediente de contratación C-080/2012, relativo al contrato de gestión del servicio público de distribución de aguas abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado en el término municipal de Gandía y pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares'(en palabras del encabezamiento de la sentencia de 16/12/2013 ).

El resultado parte de que la resolución de noviembre 2012 introduce una cláusula (la número 23) que no supera el molde legal fijado por el Derecho en lo que hace al trato igual, no discriminatorio, de todos los postores.

Esta disposición del pliego establece una muy importante indemnización económica (algo más de 86 millones de euros) a favor del anterior contratista de la Administración en el seno de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado:

'Cláusula 23. Pago de la indemnización a los anteriores gestores de los servicios de agua potable y alcantarillado (...) Liquidación total. 86.528.507,12 (...) 3. El importe actualizado al que se alude en el apartado anterior será exigido al adjudicatario en la notificación del acuerdo de adjudicación. El adjudicatario como condición previa e indispensable para la formalización del contrato en documento administrativo deberá satisfacer el mismo (...) De no producirse el pago previamente a la formalización del contrato se entenderá que el adjudicatario ha retirado su oferta, procediendo el órgano de contratación a la incautación de su garantía provisional y a recabar la documentación y requisitos establecidos en este pliego al licitador siguiente, por el orden en que haya quedado clasificadas sus ofertas'.

El meollo de la justificación judicial se expresa del siguiente módo:

'... la cláusula 23ª impugnada, no solo impide la libre concurrencia al gravar el acceso de cualesquiera otros licitadores con unas cargas no asumibles financieramente salvo para Aguas de Valencia, que se vería libre de ellas bajo la figura de confusión acreedor-deudor, del art. 1156 CC , sino que vendría a infringir los principios también previstos en el art. 1 TRLCSP de control del gasto y utilización eficiente de los fondos - al gravar la tarifa con 86 millones de euros a amortizar, en lugar de 9 - con vulneración de éste (...) Y art 139'(fundamento de derecho sexto).

Antes de arribar a esta consecuencia (se encuentra en la página 14ª de la sentencia), la misma efectúa un análisis muy exhaustivo de la situación jurídica que plantea el conflicto, incluido el hecho de que el mismo presenta muchos vínculos y puntos de relacióncon otro acto administrativo que la junta de gobierno local de Gandía emitió el 23 de enero de 2012, y en el que resuelve, por mútuo acuerdo,os dos vínculos contractuales que este Ayuntamiento mantenía con las mercantiles que en el rollo 176/2014 han ocupado la posición de apelantes.

La revisión de legalidad de esta resolución (con Hidraqua, S.A., también como demandante) todavía no dispone de sentencia en la primera instancia. Así consta en este rollo.

SEGUNDO.- Los tres recursos de apelación pivotan sobre unos presupuestos argumentales en gran medida coincidentes, lo que posibilita su análisis conjunto.

Para los impugnantes, la sentencia de 16/12/2013 no habría tomado en debida consideración la existencia de un supuesto de ( a) litispendencia impropia,al entrar a enjuiciar la temática discutida en el proceso 4/2013, cuando sobre ella existe un proceso abierto - con idénticos perfiles objetivos, subjetivos y de causa de pedir, según sostienen - en el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia, autos 222/2012.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo ha omitido el despliegue de una actividad de análisis de los numerosos medios probatorios, de índole documental y pericial,que exhiben ( b) la corrección jurídica del acuerdo de 29 noviembre 2012.

La sentencia 506/2013 hace un uso indebido de los principios contractuales de ( c) desequilibrio económico y riesgo y venturadel contratista de la Administración. Asimismo, tampoco habría entendido que es lo 'más conveniente para el interés público'

Existen precedentes judicialesque ( d) avalan la tesis impugnatoria seguida por Aguas de Valencia, S.A., Actuaciones Ambientals Integrals, S.L., y el Ayuntamiento de Gandía.

En este apartado alegatorio, dos de los apelantes conceden especial valor al criterio sentado en una sentencia procedente de este Tribunal Superior de Justicia que en un supuesto idéntico(dicen) al que abre el rollo 176/2014, resolvió ya en un sentido coincidente con el propugnado por los apelantes. Se trata de la STSJCV, 3ª, 951/2009, de 24 junio .

Los dos anteriores contratos de gestión del agua potable y alcantarillado fueron resueltos por la concurrencia de una ineludible razón que lo imponía, si se quería garantizar el interés públicoque latía y daba sentido a estos vínculos. El detonante de esa razón viene constituido por (e):

'... En 2008, se desencadena en España y Europa, la más grave crisis económica desde 1929 (...) el contrato proyectado en un momento de expansión y exuberancia se convirtió en una realidad incumplible. Nadie podía imaginar en 2007, que es cuando las ofertas se preparan, lo que pasaría después; hasta entonces, tanto el número de abonados como el consumo de agua eran crecientes, con crecimientos de dos dígitos'(página 3ª, escrito de apelación de Aguas de Valencia, S.A.).

Y el motivo en sí se expresa - hemos elegido también aquí el escrito de apelación de Aguas de Valencia, S.A. - de esta forma (f):

'... Ante la imposibilidad de cumplir lo pactado y realizar lo proyectado, un nuevo Consistorio Municipal llega, en enero de 2012, a la conclusión de que tiene que resolver por mutuo acuerdo los anteriores contratos por razones de interés público'(página 3ª).

La imposibilidad tiene que ver, en una medida sustancial, con los ( g) denominados Planes Directores de Agua Potable y Alcantarilladoy con las extraordinarias dificultades de financiación de los mismos:

'... es que en 2011 la cantidad pendiente de ejecutar del Plan Director de Abastecimiento de Agua Potable era de 28.538.656,62 euros. Es por ello, que la estructura tarifaria existente resultaba absolutamente insuficiente'(Aguas de Valencia, página 10ª).

'... No se trata aquí del equilibrio económico del contrato, sino de la imposibilidad de su cumplimiento por parte del Ayuntamiento de todo cuanto se refiere al plan de inversiones necesario para el servicio. Plan de Inversiones pendientes cuya realización no corresponde al concesionario sino a la Administración'(Aguas de Valencia, página 19ª).

'... De donde se deduce que Aguas de Valencia había hecho casi todas las inversiones que le correspondían y el Ayuntamiento (IPG) sólo una mínima parte. Por tanto estaba pendiente de realizarse el 75,62 % del Plan, por un importe de 37.750.015 euros'(Aguas de Valencia, página 20ª, escrito de apelación).

El interés público también ofrece otras vetas que han sido ignoradas por el Juzgado. Entre ellas, destacan la adscrita a los incrementos en la tarifaque ( h) deberían practicarse en cada una de las opciones: mantenimiento de los anteriores contratos; resolución de éstos y establecimiento de uno nuevo de gestión conjunta de ambos servicios:

'... Al ignorar la prueba, la sentencia ignora también que el mantenimiento de los contratos anteriores de abastecimiento de 2008 y alcantarillado de 2010 supondría una subida tarifaria de 121,5 % (...) muy superior al importe de la nueva tarifa de indemnización de la nueva concesión, que sumados todos sus componentes, representa un aumento del 42 %'(página 10ª, Aguas de Valencia, S.A.).

Junto a él incluyen los (i):

'... beneficios económicos y técnicos que supone la nueva concesión de gestión integral del agua con ahorro de costes para el Ayuntamiento y usuarios del servicio (...) frente a la actual gestión diferenciada del servicio de abastecimiento por una parte y del alcantarillado por otra'(página 17ª, Aguas de Valencia, S.A.).

La exigencia del abono de un importe de 86.528.507,12 €, no contradice los principios de ( j) competencia e igualdad de tratoque el Juzgado de lo Contencioso-administrativo ha entendido como transgredidos.

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia 506/2013, de 16 de diciembre .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '...la sentencia (...) está reconociendo la existencia de una litispendencia impropia' (página 7ª, escrito de apelación del Ayuntamiento de Gandía).

a.- La alegación completa es:

'... Reconoce que la coincidencia es parcial, y, existiendo conexidad entre los procesos, la decisión del primero es condicionante, en parte, de lo que haya de resolverse en el segundo, se da pues la prejudicialidad homogénea, que determina la aplicación supletoria del art. 43 de la LEC '

'... La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de 29 de diciembre de 2011 (...) Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad homogénea, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otros ( sentencias del Tribunal Supremo 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil '(página 8ª).

Al respecto, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo había señalado - tras reproducir, de forma amplia, una STS, 3ª, Sección 6ª, de 2 julio 2013 -que:

'... Sin perjuicio de considerar que efectivamente no concurre una identidad objetiva (...) tampoco existe una plena identidad en cuanto a la causa petendi: son distintos los criterios jurídicos que se barajan a la hora de enjuiciar las respectivas resoluciones: en la primera, si concurre o no interés que permitiera adoptar un acuerdo de resolución de mutuo acuerdo, de ambos contratos, el de colaboración privada y el de gestión de suministro; y en el segundo, si las condiciones de la licitación son o no conformes a Derecho, en el sentido de si son atendibles a los principios tantas veces invocados: libre concurrencia e igualdad de trato de los licitadores'(fundamento de derecho tercero).

b.- No concurre el motivo de oposición, de carácter procedimental, que los tres apelantes han formulado contra la sentencia 506/2013 . Y es que:

-la defensa en juicio del Ayuntamiento de Gandía evita realizar cualquier tipo de análisis y/o críticade la singular motivación que contiene la decisión judicial a quo(que se acaba de reproducir en el apartado a). Lo único que hace esta parte procesal es reiterar la doctrina legal que, con una perspectiva genérica, la Sala 1ª del Tribunal Supremo viene estableciendo en sede de la figura jurídica denominada litispendencia impropia, sin casar esta doctrina con la justificación que efectúa el Juzgado de lo Contencioso-administrativo en sede de las disonanciasque median entre el acto administrativo que es objeto de impugnación en el proceso 222/2012, Juzgado nº 5 versusaquel que se tramita en el número 3 bajo el número de proceso 4/2013;

-para Actuaciones Ambientals Integrals, S.L.:

'... Es notorio que el Juzgado C.A. nº 6 deberá resolver sobre todos los acuerdos adoptados por la Junta de Gobierno Local de 23 de enero de 2012 (antecedentes A), diez), entre los que se encuentra la asunción de la indemnización citada, por tanto, se produce una clara litispendencia entre ambos litigios (...) Es claro, en este caso, la existencia de una interdependencia, ya que la resolución de los contratos se ha impugnado porque se acuerda que se licite un nuevo contrato asumiendo el futuro contratista el abono de las cantidades en concepto de indemnización'(página 22ª, escrito de apelación;

-dice el artículo 41 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Prejudicialidad civil. Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos , el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial';

-la actuación administrativa que constituye el objetosobre el que recaen las pretensiones de invalidez jurídica que Aquagest Levante, S.A., articuló ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 (autos 4/2013), presenta suficientes trazos de autonomía y alcance diversoal que tiene el acto administrativo que, para dos de los apelantes, sustenta el uso de la figura jurídica de la prejudicialidad civil.

En el Contencioso nº 3 no es necesario 'decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente'. Aquíúnicamente ha de visualizarsela situación pretérita que dio lugar a la emisión del acuerdo de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Gandía de 29 noviembre 2012, sobre la base de que es una resolución administrativa anterior, procedente de este Ente público, la que genera la cláusula contractual frente a la que percute el escrito de demanda de Aquagest Levante, S.A.:

'Cláusula 23. Pago de la indemnización a los anteriores gestores de los servicios de agua potable y alcantarillado (...) Liquidación total. 86.528.507,12 (...) 3. El importe actualizado al que se alude en el apartado anterior será exigido al adjudicatario en la notificación del acuerdo de adjudicación. El adjudicatario como condición previa e indispensable para la formalización del contrato en documento administrativo deberá satisfacer el mismo (...) De no producirse el pago previamente a la formalización del contrato se entenderá que el adjudicatario ha retirado su oferta, procediendo el órgano de contratación a la incautación de su garantía provisional y a recabar la documentación y requisitos establecidos en este pliego al licitador siguiente, por el orden en que haya quedado clasificadas sus ofertas'.

2.- '... error en el que incide en el F.D. 5º, en la aplicación del principio de desequilibrio económico, riesgo y ventura, así como de lo que es más conveniente para el interés público' (página 15ª, escrito de apelación del Ayuntamiento de Gandía); '... La sentencia, en su argumentación, ignora o no hace un análisis correcto de los distintos informes municipales'(página 8ª, escrito de apelación de Aguas de Valencia, S.A.); '... incorrecta valoración de la prueba pericial practicada'(página 13ª, Aguas de Valencia, S.A.).

a.- Éste es el punto alegatorio en el que más se extienden los tres apelantes.

La esencia de su argumentación circunvala sobre estos presupuestos:

-'... Contrariamente a lo estimado en la sentencia de instancia, la resolución acordada por mutuo acuerdo, de la que conoce el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 6, no trae causa de un restablecimiento del equilibrio económico, sino del incumplimiento de las condiciones que incumbían al Ayuntamiento (...) Es del caso, subrayar que la propia sentencia reconoce el incumplimiento en que incurre el Ayuntamiento';

- '... El juzgador 'a quo' atribuye a su conocimiento y resolución cuestiones encomendadas a la discrecionalidad técnica, de las que no solo está conociendo otro juzgado, sino que además contradicen las conclusiones de la pericial técnica practica en autos';

- '... La sentencia recurrida no contiene referencia alguna, ni tan siquiera valoración mínima o somera a la prueba pericial practicada en la instancia';

- '... el perito auditor Sr. Vicente (...) manifiesta a la página 80 de su dictamen que la actuación del Ayuntamiento, al destinar los cánones percibidos a otros fines distintos de los establecidos en los Planes Directores de obras evidencian 'la manifiesta situación de desequilibrio económico del resultado concesional y la imposibilidad de mantener las concesiones bajo los parámetros de gestión establecidos' (Ayuntamiento de Gandía);

- '... En 2008, se desencadena en España y Europa, la más grave crisis económica desde 1929, de dimensiones hasta ahora desconocidas';

- '... el contrato proyectado en un momento de expansión y exuberancia se convirtió en una realidad incumplible. Nadie podía imaginar en 2007, que es cuando las ofertas se preparan, lo que pasaría después; hasta entonces, tanto el número de abonados como el consumo de agua eran crecientes, con crecimientos de dos dígitos. Debido al cambio de la situación económica que tiene lugar a partir de 2008, se alteran profundamente las condiciones previstas en los contratos de abastecimiento de 2008, al que se vincula después el de alcantarillado. Ello obliga por razones de interés público a acordar la resolución de ambos';

- '... La sentencia, en su argumentación, ignora o no hace un análisis correcto de los distintos informes municipales del Ayuntamiento de Gandía (...) La sentencia omite asimismo la valoración de las distintas pruebas periciales que se practicaron (...) Al ignorar la prueba, la sentencia ignora también que el mantenimiento de los contratos anteriores de abastecimiento de 2008 y alcantarillado de 2010 supondría una subida tarifaria de 121,5 % (55,4 % para el servicio de abastecimiento y 66,1 % para el servicio de alcantarillado), muy superior al importe de la nueva tarifa de indemnización de la nueva concesión, que sumados todos sus componentes, representa un aumento del 42 %';

- '... No es cierto, como pretende la demandante, que AVSA hiciese en su origen una oferta errónea que ahora quiere corregir, en connivencia con el Ayuntamiento';

- '... De la prueba practicada se deduce, en segundo lugar, que han sido razones de interés público las que ha llevado a la resolución de mutuo acuerdo de los anteriores contratos de abastecimiento y alcantarillado; razones derivadas de estos dos hechos: a) Los beneficios económicos y técnicos que supone la nueva concesión de gestión integral del agua (...) frente a la actual gestión diferenciada (...) b) La incapacidad financiera del Ayuntamiento de Gandía para ejecutar los Planes Directores de Obras en Abastecimiento y Saneamiento, cuya falta abocaría a la obsolescencia de las instalaciones hasta el punto de hacer peligrar la instalación';

- '... Incremento desmesurado del Plan Director Definitivo de Alcantarillado respecto a la oferta de AVSA. Este es un tercer hecho que demuestra la inviabilidad del contrato inicial';

- '... No se trata aquí del equilibrio económico del contrato, sino de la imposibilidad de su cumplimiento por parte del Ayuntamiento de todo cuanto se refiere al plan de inversiones necesario para el servicio. Plan de inversiones pendientes cuya realización no corresponde al concesionario sino a la Administración';

- '... Y es igualmente claro que ante las modificaciones de las condiciones prestación del servicio y el fuerte desequilibrio ocasionado por el cambio de las previsiones (...) resultaba imposible al concesionario asumir la carga de dichas obras (que no le correspondían por contrato)';

- 'Ante esta situación, el Ayuntamiento se vio obligado a resolver los contratos anteriores y convocar una nueva licitación (...) Todo ello en beneficio del ciudadano y en aras del interés público';

- '... Pues bien, tal como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de esta demanda, el contrato de 2008 ha sido objeto de un completo desequilibrio contractual, consecuencia de la grave crisis económica que hemos padecido y el consiguiente incumplimiento de las previsiones en que basaron el contrato en 2007';

- '... donde concurren circunstancias sobrevenidas que alteran la base del negocio'(Aguas de Valencia, S.A.).

En el mismo sentido, el tercer apelante.

b.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia también dedica gran parte de sus esfuerzos justificativos (en dos extensos fundamentos de derecho, el cuarto y el quinto) a desplegar una actividad de:

'... análisis de la situación anterior a la convocatoria del nuevo concurso, por medio de la resolución impugnada como antecedente de la presente, y ello sin prejuzgar la cuestión cuyo enjuiciamiento ha sido sometida al Juzgado nº 6, sino solo a los efectos del que nos ocupa'(así se inicia el fundamento 4º).

Algunas de sus afirmaciones más características son las de que:

'... Pues bien a la vista de lo expuesto y del mero cotejo de los documentos transcritos se desprenden graves contradicciones entre el contenido de la relación contractual preexistente y el sentido de los informes'.

'... el contrato establece con toda claridad en su cláusula primera, el principio de riesgo y ventura del contratista (...) de modo que la revisibilidad de la tarifa solo está contemplada, cláusula 8ª del pliego, por (...) en ningún caso por error de previsión en sus propios cálculos de evolución del consumo por el concesionario'.

'... No es cierto, como pretende el Ingeniero, que el Ayuntamiento haya percibido un canon anticipado en función de un cálculo, que deba reajustarse de resultar errónea la previsión de crecimiento; al menos el contrato descarta expresamente esta posibilidad, según hemos visto'.

'... ya que en realidad lo que existe es un déficit para la concesionaria que debía asumir bajo el principio de riesgo y ventura, y que en ningún caso corresponde asumir al Ayuntamiento ni mucho menos a los usuarios por vía de incremento tarifario'.

'... En relación al posible ahorro de costes derivados de unificar los contratos de gestión de suministro y de alcantarillado; en realidad se trataría de un ahorro para la concesionaria y no para el Ayuntamiento, por lo que este motivo no justifica la medida desde el punto de vista del interés público sino del privado de Aguas de Valencia'.

'Y por último, en relación a la asunción por la nueva adjudicataria de ejecución de las obras pendientes del plan director, como veremos la medida redunda tan solo en beneficio de Aguas de Valencia, en ningún caso de los usuarios'.

'... Pues bien a criterio de quien suscribe y sin ánimo de prejuzgar la resolución de mutuo acuerdo de los contratos adoptada por el Ayuntamiento, parece más acorde al interés público de los usuarios, la financiación a cargo de tarifa de obras valoradas en 6 millones de euros, más 3.214.070 euros, es decir algo más de 9 millones en un lapso de 25 años, que la financiación a cargo de tarifa de una indemnización a Aguas de Valencia en 86.528.507,12 euros, que contempla la cláusula 23ª del Pliego impugnado'.

'La Administración consciente de la irrevisibilidad de los contratos por no concurrir causa legal para ello, vino a remediar las pérdidas en que incurría la concesionaria por medio de la pactada resolución de mutuo acuerdo y convocatoria de una nueva licitación en perjuicio del interés público.'

c.- El criterio del tribunal es el de que las cuestiones que encabezan este apartado expositivo solo de forma residualpueden ser examinadas en el recurso de apelación 176/2014, a la vista de cuál es el ámbito objetivodel mismo así como por la existencia de otro procesoque incide, con carácter directo, sobre ellas.

a'.- Tanto el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia como las partes apelantes han optado por conceder una máxima relevanciaal análisis de las circunstancias que determinaron (que constituyen su causa) la previsión, en el pliego de cláusulas administrativas particulares de un contrato de gestión del servicio público de aguas y alcantarillado (aprobadas por acuerdo de la junta de gobierno del Ayuntamiento de Gandía de 29 noviembre 2012), de esta cláusula:

'Cláusula 23. Pago de la indemnización a los anteriores gestores de los servicios de agua potable y alcantarillado (...) Liquidación total. 86.528.507,12 (...) El adjudicatario como condición previa e indispensable para la formalización del contrato en documento administrativo deberá satisfacer el mismo'.

Sin embargo, el centro del debate debería haberse situado, en mucha mayor medida, en las consecuencias jurídicasque esa estipulación contractual tiene en el marco de uno de los ejes básicos sobre los que actúa el Derecho de Contratos del Sector Público: el de garantizar tanto la máxima competenciaen el acceso a la contratación como la igualdadde todas las partes participen en el procedimiento administrativo:

'Objeto y finalidad. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos' ( artículo 1º del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de 14 noviembre 2011 ).

'Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia' ( artículo 139, LCSP ).

El debate queda desenfocadocuando éste circunvala sobre la existencia/falta de existencia de causas legítimasque abonaban la resolución de los anteriores vínculos contractuales que el Ayuntamiento de Gandía mantenía con Aguas de Valencia, S.A. (otra de las partes apelantes).

Cualquiera que sea la legitimidad/ilegitimidad de esa resolución, lo importante es comprobar el valor que la misma tiene desde una única vertiente: respeto de los principios de competencia e igualdad de trato de todos los postores dado que, y al convocar el Ayuntamiento una nueva licitación, incluye una estipulación a tenor de la que el adjudicatario del servicio público habrá de pagar 'a los anteriores gestores de los servicios de agua potable y alcantarillado'la suma de ochenta y seis millones y medio de euros.

Sin perjuicio de que esa situación anterior condicione, en cierta medida, el análisis que se haga sobre la adecuación/falta de adecuación a Derecho del acuerdo de 29/11/2012, el litigio ha de centrarse en las secuelas que tiene para el resto de postores distintos a ese anterior gestor de los servicios de agua potable y alcantarillado, la necesidad de pagar a éste la indemnización prevista en la cláusula 23 del pliego de cláusulas administrativas particulares.

b'.- Veamos, en términos numéricos, la discrepancia existente entre argumentos contraídos a justificar/rebatir (según sean los escritos de apelación/ sentencia 506/2013 ) la resolución, por mutuo acuerdo, de los contratos anteriores existentes y los que tienden a mostrar que esa resolución no/sí daña el principio de igualdad de los postores en la relación jurídica convocada en el mes de noviembre de 2012.

La decisión judicial a quodedica seis folios íntegros al 'somero análisis de la situación anterior a la convocatoria del nuevo concurso', página 8ª de la sentencia de 16/12/2013 . Para el examen del argumento impugnatorio principal vertido por Hidraqua, Gestión Integral de Aguas del Levante, S.A., dedica medio folio (en la página 14ª):

'... tratándose de una indemnización ficticia que se establece como barrera para evitar la entrada de cualquier otro licitador, al establecer una diferencia insalvable entre las condiciones económicas exigidas a Aguas de Valencia y al resto de posibles aspirantes (...) estableciendo una indemnización económica que crea una barrera de entrada a posibles competidores (...) imponiendo al nuevo adjudicatario la obligación de abonar no solo el canon sino también la indemnización reconocida de mutuo acuerdo, se produce una distorsión del mercado quedado como único posible licitador, Aguas de Valencia, tratándose de una maniobra para garantizar a la concesionaria la nueva adjudicación'(resumen de los motivos de impugnación que fueron vertidos en el escrito de demanda, página 3ª, sentencia 506/2013 ).

El Ayuntamiento de Gandía habla de este tema desde los folios 15 al 29 del escrito de demanda. En cambio, y solo de modo muy indirecto(en algo más de dos páginas) se refiere a la transgresión del principio de competencia e igualdad de acceso a la contratación:

'... La sentencia recurrida no contiene referencia alguna, ni tan siquiera valoración mínima o somera a la prueba pericial (...) Las anteriores consideraciones adquieren especial relieve desde el mismo momento en que las afirmaciones de la recurrente venían avaladas por un dictamen pericial de la empresa KPMG, anterior en el tiempo (...) Por su parte, el perito auditor Sr. Vicente , discrepa y niega las afirmaciones y conclusiones a las que llega KPMG.'

Aguas de Valencia S.A., pretende exhibir (en 34 folios), que la resolución de mutuo acuerdo de los contratos pactados en los años 2008 y 2009 con Aguas de Valencia, S.A.,:

-era ineludible, si se quería garantizar el interés públicoínsito a los mismos;

-no se dictó con el objeto de beneficiar a esta entidad mercantil,tal como había propugnado, en la instancia, la parte demandante y como declara la juez a quo.

Al que nosotros llamamos materia central de la apelación 176/2014 le concede cinco folios:

'... se exige por igual a todos los licitadores, también al anterior concesionario si quiere volver a licitar'.

'es perfectamente asumible, ya que constituye un capital adelantado que va a ser objeto de recuperación vía tarifa de indemnización'.

'... El impacto del abono del canon-indemnización es absolutamente neutral sobre los licitadores, en tanto todos deben asumir la amortización del mismo. AVSA tiene ya abonada como hemos dicho una parte sustancial de dicha indemnización, pues le aportó en los contratos anteriores (55 millones por canon de abastecimiento y 12 millones de alcantarillado, más 6 millones de inversiones, un total de 73 millones)'.

c'.- Por ahora, lo que interesa retener de la situación anterioral momento en el que se emite el acto administrativo que fue anulado por la sentencia 506/2013, de 16 de diciembre , es lo siguiente:

-El Ayuntamiento de Gandía afirma, en el escrito de apelación, que la resolución de mutuo acuerdo parte no de un restablecimiento del equilibrio económico sino del incumplimiento de las obligaciones que recaían sobre el municipio;

-la representación procesal de Aguas de Valencia S.A., observa que durante el desarrollo del contrato surgieron circunstancias sobrevenidas e imprevisiblesque alteraron la esencia del régimen económico-financiero del contrato debido a: - el trascendente cambio en la previsión de usuarios y consumo de agua; - la necesidad de que el concesionario financie las obras pendientes de ejecutar en el perímetro del Plan Director: 75,65 %, 28 millones y medio de euros;

-el interés públicopedía la finalización del pacto con establecimiento de un nuevo contrato, ante la absoluta incapacidad del Ayuntamiento para hacer frente a sus obligaciones contractuales (pago de la parte que le corresponde en el Plan Director de Obras) y por las desorbitadas consecuencias que el mantenimiento de los contratos de los años 2008 y 2009 tendría en sede de tarifas a pagar por los usuarios del servicio de agua y alcantarillado.

En términos del informe pericial acompañado por Aguas de Valencia a su escrito de contestación a la demanda, página 68:

'... Con fecha 23 de enero de 2012 la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Gandía adoptó la resolución contractual por mutuo acuerdo de los contratos de abastecimiento de agua y alcantarillado. Dicha decisión, detallada anteriormente, se tomó en base: - grave desequilibrio patrimonial de la concesión, que ocasionarían incrementos en tarifas entre 55-65 %; - grave situación financiera del Ayuntamiento de Gandía; - imposibilidad de cumplimiento de los planes directores de ambos concursos. - sinergias y economías de escala futuras a obtener al unificar ambos servicios en un único contrato'.

3.- '... La cláusula 23 del pliego resulta ajustada a derecho al amparo de los arts. 25 y 283 del TRLCSP (...) en concordancia con el art. 67 RGCAP y 127 del RSCL' (página 19ª, escrito de apelación formulado por el Ayuntamiento de Gandía).

a.- Para el apelante:

'... 4.- Proyectando las anteriores consideraciones, sobre el contenido de la cláusula 23 que se cuestiona, resulta: a.- Que las cantidades que se contienen en la misma, responden en su práctica totalidad al importe de los cánones adelantados en su día por los concesionarios, concretamente - Aguas de Valencia asciende a la cantidad de 55.002.514 euros y 12.000.000 euros, más el importe de las instalaciones anteriores no amortizadas, solo una mínima parte responde a la indemnización por lucro cesante (...) c.- Puesto que no se ha amortizado el capital entregado, el Ayuntamiento debe reintegrárselo al antiguo contratista y siendo ello así la cuestión es si es lícito pactar una asunción de deuda y subrogación del nuevo contratista en ella, la respuesta nos la da el Código Civil y la jurisprudencia que lo aplica (...) 5.- La misma conclusión se alcanza, con un examen de la jurisprudencia, sobre renuncia de derechos al amparo del principio de libertad de pactos consagrado en el art. 25 del TRLCSP en las que se declara que ello no implica infringir ni el principio de igualdad, ni se incide en disposición discriminatoria de derechos'.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia consta que:

'... En cuanto a la invocación del art. 127.2 RSCL, destacar que la licitud de la cláusula indemnizatoria a Aguas de Valencia, en cuanto atañe al acuerdo resolutorio, se encuentra sub iudice ante el Juzgado nº 6, y aquí se ha examinado a los efectos que nos ocupan'(fundamento de derecho quinto).

b.- En nuestro entendimiento del conflicto, carece de mayor alcance '... la libertad de pactos y el carácter contractual de la reversión de bienes y capital no amortizado'(título sobre el que, en gran medida, actúa la alegación cuarta del escrito de apelación presentado por el Ayuntamiento de Gandía). Lo esencial aquí es comprobar si la exigencia de más de ochenta y cinco millones de euros en concepto de tarifa de indemnización al anterior prestatario del servicio público, contraviene o no las previsiones normativas/jurisprudenciales existentes en el seno del respeto a los principios de competencia e igualdad de trato de todos los licitadores.

4.- '... La cláusula 23, impugnada, no constituye barrera de entrada, ni impide la concurrencia de cualesquiera licitadores, distintos de AVSA' (página 29ª, escrito de apelación de Aguas de Valencia, S.A.); '... inclusive Aguas de Valencia, S.A., aplicará la tarifa de indemnización'(página 32, escrito de apelación de Actuacions Ambientals Integrals, S.L.).

a.- En el fundamento de derecho primero incluimos el eje de la justificación judicial:

'... la cláusula 23ª impugnada, no solo impide la libre concurrencia al gravar el acceso de cualesquiera otros licitadores con unas cargas no asumibles financieramente salvo para Aguas de Valencia, que se vería libre de ellas bajo la figura de confusión acreedor-deudor, del art. 1156 CC , sino que vendría a infringir los principios también previstos en el art. 1 TRLCSP de control del gasto y utilización eficiente de los fondos - al gravar la tarifa con 86 millones de euros a amortizar, en lugar de 9 - con vulneración de éste (...) Y art 139'(fundamento de derecho sexto).

Para los tres apelantes, la afirmación de que el acuerdo de la junta de gobierno del Ayuntamiento de Gandía de 29/11/2012 'impide la libre concurrencia al gravar el acceso de cualesquiera otros licitadores con unas cargas no asumibles financieramente salvo para Aguas de Valencia', se obtiene sin tener en cuenta los informes periciales y documentos técnicosque obran en los autos 4/2013:

'... La sentencia recurrida no contiene referencia alguna, ni tan siquiera valoración mínima o somera a la prueba pericial practicada en la instancia'(Ayuntamiento de Gandía).

'... Resulta pertinente comenzar poniendo en evidencia cómo, inexplicablemente, la sentencia de instancia, omite toda referencia a la prueba pericial practicada en el proceso: el economista D. Vicente (por parte de AVSA) y D. Adolfo (jefe de los Servicios Urbanos del Ayuntamiento de Gandía avalaron con su testimonio la necesidad de resolver el primitivo contrato y la viabilidad económica, técnica y jurídica de la licitación del nuevo concurso de gestión integral del agua en Gandía, testimonios ambos a los que el juzgador no se refiere para nada'.

'... un canon de 86 millones no constituye per se una barrera de entrada (...) Como destacó el perito Vicente , dicha cuantía no es determinante de exclusión de este negocio y menos para una empresa como Aquagest Levante (filial de SGAB)' (Aguas de Valencia, S.A.)-

'... Infracción de las reglas de valoración conjunta de la prueba: ausencia total y absoluta de valoración de la prueba pericial (...) Por el contrario, debemos destacar que el resto de peritos afirmó y explicó de forma razonada que la cláusula 23º del Pliego que regula el pago de la indemnización por el nuevo concesionario al anterior, era aplicable a cualquier licitador, a cualquier adjudicatario, sin distinción subjetiva alguna, y que dicho pago debía ser amortizado con cargo a la tarifa (cláusula 22º del nuevo pliego ut supra transcrita), fuese quien fuese el adjudicatario, por lo que no existía trato desigual o discriminatorio hacia ningún licitador ni suponía barrera de entrada a la licitación'(Actuacions Ambientals Integrals, S.L.).

b.- Efectivamente, la sentencia 506/2013 ni siquiera mencionala existencia, en el proceso, de dos informes periciales. Uno de ellos fue acompañado por la parte actora, Hidraqua, Gestión Integral de Aguas de Levante, S.A. El otro fue aportado por uno de los codemandados: Aguas de Valencia, S.A.

Reproducimos aquí una pequeña parte de dichos informes en lo que hablan de la existencia o no de un supuesto de desventaja competitivapara el resto de postores que no sean Aguas de Valencia, S.A.:

a'.- informe emitido el 19 de octubre de 2012 por la consultora KPMG, firmado por los Sres. Emiliano y Ismael , que fue acompañado al escrito de demanda:

'... En lo referido estrictamente a la situación de desventaja competitiva se debe considerar: (i) El elevado importe indemnizatorio reconocido a favor de Aguas de Valencia que, además de partir, entre otros elementos, de una valoración de un canon inicialmente ofertado por Aguas de Valencia en 2008 claramente desproporcionado, supone una auténtica 'barrera' para el acceso del resto de operadores en el mercado relevante a la licitación;(ii) La desventaja manifiesta que supone, para el resto de licitadores en el nuevo concurso que se convoque para la gestión integral del abastecimiento de agua y alcantarillado, el reconocimiento de una compensación por importe de más de 91 millones de euros a favor de Aguas de Valencia; (iii) Como complemento de lo anteriormente expresado, una ventaja para Aguas de Valencia que podrá acudir a la nueva licitación sin tener que realizar desembolso alguno por este concepto.

Tal situación deriva, por extensión, en la concurrencia de una significativa 'barrera de entrada' que deberá ser superada por los nuevos licitadores mediante, necesariamente, la dedicación de una serie de recursos económico-financieros que supondrán un notable sobre-coste o coste extraordinario que no sería incurrido en un escenario normalizado, en el que no se hubiera previsto el pago de la indemnización.

Este 'sobre-coste' se pondrá de manifiesto, en particular, en el canon que se incorpore a la nueva concesión, en la que al 'canon ordinario' o estándar se añadirá un canon adicional derivado de la indemnización establecida.

Todo ello introduce una distorsión en el mercado relevante como consecuencia de la posición reforzada en la que se coloca a Aguas de Valencia en detrimento del resto de competidores'.

b'.- Informe de D. Vicente , de 27 junio 2013, acompañado al escrito de contestación a la demanda de Aguas de Valencia, S.A.:

'... Efecto económico de la indemnización en el nuevo concurso (...) Licitadores. El efecto económico sobre los posibles licitadores es neutro en tanto todos deben asumir la amortización de dicho importe.

'(...) Se evidencia la neutralidad del efecto de asunción del importe de la indemnización por parte de los posibles licitadores del nuevo concurso. Para todos ellos representa un coste a asumir que será recuperable mediante su repercusión en tarifa. En el supuesto que AVSA fuese adjudicataria del nuevo concurso no tendría que efectuar desembolso alguno por el coste de la indemnización puesto que ya lo realizó previamente como consecuencia de la adjudicación de los dos contratos anteriores'.

c'.- Recogemos también aquí algunas de las menciones que incluye un documento procedente de los órganos técnicos adscritos al Ayuntamiento de Gandía. Se trata del informe que D. Adolfo , jefe de Servicios Urbanos, realizó el 20 de octubre de 2011 (se acompañó al escrito de la demanda del Ayuntamiento de Gandía, documento nº 2).

Éste fue reproducido ampliamente en el cuerpo de la sentencia de 16/12/2013 (folios 9 y 10):

'... 1.4. Viabilidad financiera de la concesión de agua potable (...) se ha visto muy afectada por la crisis, lo que ha incidido tanto en el descenso del número de usuarios como de consumo'.

'... 1.5. Inviabilidad del PDAP- el acrónimo quiere decir plan director de abastecimiento potable - (...) Como puede comprobarse a día de hoy existe un fuerte déficit de ejecución'.

'... 2.4 Plan Director del Saneamiento y modificaciones posteriores (...) la cantidad comprometida por el Ayuntamiento de Gandía asciende a la cantidad de 37.510.421.10 euros durante 8 primeros años'.

'... 2.5. Viabilidad de la plica de la SEM (...) no existen discrepancias notorias entre la plica y la realidad. Otro tema es la ejecución de las inversiones. La inviabilidad de la SEM es debida a la incapacidad de llevar a cabo el Plan Director Definitivo del Saneamiento (...) Sin pretender abundar en detalles existen obras dentro del plan director, de las consideradas estructurales, cuya ejecución es apremiante (...) la tarifa existente es absolutamente insuficiente para sufragarlas. A juicio de este técnico resultaría necesaria la ejecución a corto plazo de las siguientes inversiones: (...) 36.464.166,46'.

'... Conclusiones. Las conclusiones son las siguientes (...) la estructura tarifaria actual para agua potable es insuficiente para el desarrollo del PDAD (...) De aceptar la financiación de las mismas a través de la tarifa comporta un aumento interanual del recibo del agua sin precedentes (...) El unificar el saneamiento y el agua potable comporta algunas sinergias de interés (...) Tanto el Plan Director de Agua Potable como el Plan Director Definitivo de Alcantarillado se consideran acertados en sus planteamientos, por lo que se considera preciso su ejecución para el sostenimiento y mejora del servicio de agua potable, sin los cuales, éste quedaría obsoleto, hasta el punto de peligrar su prestación'.

c.- El escrito de oposición a la apelación señala:

'... En resumen, y por descabellado que parezca, el Ayuntamiento y Aguas de Valencia resuelven de mutuo acuerdo unos contratos adjudicados hace tan sólo dos y tres años antes, con una duración de 25 años, pactando al propio tiempo una indemnización millonaria a favor de las empresas concesionarias (nada menos que 86 millones de euros), para volver a sacar a licitación el servicio'.

'... Esta parte aportó junto con su escrito de interposición del recurso, un dictamen de esta prestigiosa firma, KPMG, cuyos argumentos no han sido rebatidos de contrario en este proceso y de los que se desprenden tres conclusiones fundamentales: '4. La indemnización reconocida en la resolución a favor de Aguas de Valencia carece, tanto desde el punto de vista conceptual como cuantitativa, de racionalidad económica. 5. La obligación de satisfacer la indemnización contemplada en la resolución a favor de Aguas de Valencia supone una desventaja competitiva para el resto de licitadores. 6. El 'sinsentido' económico de la resolución también se reflejaría en unas mayores tarifas en la nueva concesión para la gestión integral del agua en el caso de que resultase adjudicataria una sociedad distinta de Aguas de Valencia'.

d.- Para la Sala.

a'.- El punto de partida viene constituido por el especial cuidadoque ha de tenerse en los litigios donde se alberguen dudas sobre la posible afectación de los principios de competencia y/o igualdad en el tratoa todos los postores.

Nos encontramos aquí ante uno de los asuntos cardinales de la contratación pública, que encabeza el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:

'La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos' (artículo 1º, TRLCSP de 14/11/2011).

b'.- El hecho, en sí (visualizado en sus estrictos términos, sin adicionarle ningún otro dato), de tener que entregar más de ochenta y cinco millones de eurosen concepto de cláusula de indemnización al anterior contratista de los servicios de agua y alcantarillado presenta, prima facie, notables incertidumbres en la sede indicada en el punto expositivo anterior.

Y es que mientras uno de los posibles (y lógicos) postores - el anterior prestatario del servicio público - va a poder adjudicarse el servicio público de agua potable y alcantarillado sin satisfacer este importe económico, el resto de los licitadores deberán pagar junto con los otros cánones previstos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, 85 millones de euros por un tercer concepto del que él queda exento: el canon de indemnización a Aguas de Valencia, S.A.

El solicitante de la tutela judicial acompañó al escrito de demanda presentado en los autos 4/2013, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia, un preciso y exhaustivo informe técnicoen el que se explica y justifica el por qué de estas conclusiones:

'... (ii) la desventaja manifiesta que supone, para el resto de licitadores en el nuevo concurso que se convoque para la gestión integral del abastecimiento de agua y alcantarillado, el reconocimiento de una compensación por importe de más de 91 millones de euros a favor de Aguas de Valencia. (iii) Como complemento de lo anteriormente expresado, una ventaja para Aguas de Valencia que podrá acudir a la nueva licitación sin tener que realizar desembolso alguno por este concepto (...) Todo ello introduce una distorsión en el Mercado Relevante como consecuencia de la posición reforzada en la que se coloca a Aguas de Valencia en detrimento del resto de competidores'(páginas 42 y 43, informe de KPMG).

c'.- Una de las partes demandadas en el proceso de instancia, Aguas de Valencia, S.A., acompañó a su escrito de contestación otro informe técnicoque llega a un resultado muy diverso:

'... Resumen conclusiones. El Informe KPMG(el que presentó la parte actora) recoge en su página 7ª 'Resumen de conclusiones de este Informe Pericial seis manifestaciones acerca de su conclusión del trabajo realizado. Nuestros comentarios y posición respecto a dichas conclusiones se detallan a continuación (...) d. Manifiesta el Informe KPMG que la indemnización incluida en el Pliego de cláusulas administrativas del concurso de la nueva concesión representa una 'desventaja competitiva para el resto de licitadores'.

En nuestra opinión, el informe KPMG está asimilando el concepto de 'coste' con el concepto de 'pago'.

Todos los licitadores que presenten proposición al nuevo concurso tienen que asumir - tal como requiere la cláusula 23 del pliego de cláusulas administrativas-, el 'Pago de la indemnización a los anteriores gestores de los servicios de agua potable y alcantarillado' por el importe establecido. Dicho importe es un componente - para el contratista -, de los costes de la concesión.

La indemnización establecida en el pliego del nuevo concurso, sustancialmente, supone la traslación de los cánones e inversiones satisfechos por el contratista anterior al nuevo contratista consecuencia de la rescisión anticipada de los contratos'(páginas 77 y 78).

d'.- El resto de documentos, de índole técnica, que existen en la controversia no efectúan comprobación alguna acerca de las consecuencias que tiene, en sede de los principios de competencia/igualdad de los postores, la introducción de la cláusula 2.3 en el pliego de cláusulas administrativas particulares que fue aprobado por resolución de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Gandía de 29 noviembre 2012:

'Cláusula 23. Pago de la indemnización a los anteriores gestores de los servicios de agua potable y alcantarillado (...) Liquidación total. 86.528.507,12 (...) 3. El importe actualizado al que se alude en el apartado anterior será exigido al adjudicatario en la notificación del acuerdo de adjudicación. El adjudicatario como condición previa e indispensable para la formalización del contrato en documento administrativo deberá satisfacer el mismo (...) De no producirse el pago previamente a la formalización del contrato se entenderá que el adjudicatario ha retirado su oferta, procediendo el órgano de contratación a la incautación de su garantía provisional y a recabar la documentación y requisitos establecidos en este pliego al licitador siguiente, por el orden en que haya quedado clasificadas sus ofertas'.

Estos documentos - también los de carácter jurídico - se emitieron en el campo de un procedimiento distinto, adscrito a la resolución, de mutuo acuerdo,de los contratos (dos) de gestión de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado que en los años 2008 y 2009 habían sido firmados entre el Ayuntamiento de Gandía y Aguas de Valencia, S.A. Por ello, en dichos informes administrativos no existe mayor examen de la importancia que tiene, para el resto de postores, recoger, en una de las cláusulas del pliego que regirá la nueva contratación, la necesidad de pagar más de ochenta y seis millones y medio de euros a los antiguos gestores del servicio público.

Así, característico de algunas de las declaraciones existentes en tales informes es el emitido el 20 de octubre de 2011 por el Sr. jefe de Servicios Urbanos (que, en términos suficientes, hemos reproducido supra):

'... 2.5. Viabilidad de la plica de la SEM (...) no existen discrepancias notorias entre la plica y la realidad. Otro tema es la ejecución de las inversiones. La inviabilidad de la SEM es debida a la incapacidad de llevar a cabo el Plan Director Definitivo del Saneamiento (...) Sin pretender abundar en detalles existen obras dentro del plan director, de las consideradas estructurales, cuya ejecución es apremiante (...) la tarifa existente es absolutamente insuficiente para sufragarlas. A juicio de este técnico resultaría necesaria la ejecución a corto plazo de las siguientes inversiones: (...) 36.464.166,46'.

'... Conclusiones. Las conclusiones son las siguientes (...) la estructura tarifaria actual para agua potable es insuficiente para el desarrollo del PDAD (...) De aceptar la financiación de las mismas a través de la tarifa comporta un aumento interanual del recibo del agua sin precedentes (...) El unificar el saneamiento y el agua potable comporta algunas sinergias de interés (...) Tanto el Plan Director de Agua Potable como el Plan Director Definitivo de Alcantarillado se consideran acertados en sus planteamientos, por lo que se considera preciso su ejecución para el sostenimiento y mejora del servicio de agua potable, sin los cuales, éste quedaría obsoleto, hasta el punto de peligrar su prestación'.

e'.- Es el momento de exponer los argumentos que las partes apelanteshan introducido en la segunda instancia con el objeto de exhibir, ante este tribunal, que la siguiente conclusión judicial es incorrecta:

'... la cláusula 23ª impugnada, no solo impide la libre concurrencia al gravar el acceso de cualesquiera otros licitadores con unas cargas no asumibles financieramente salvo para Aguas de Valencia, que se vería libre de ellas bajo la figura de confusión acreedor-deudor, del art. 1156 CC '(fundamento de derecho sexto, sentencia 506/2013, de 16 de diciembre ).

Nos atenemos únicamente a los argumentos quetienen que ver, de modo estricto, con la cláusula 23del pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado el 29/11/2012 en sede de competencia/igualdad de trato de todos los postores, prescindiendo de cualquier consideración - las mismas se verán o se introducirán luego por el tribunal - acerca de la legitimidad/falta de legitimidad jurídica de la estipulación en otras sedes jurídicas; y, en concreto, en aquellos relacionadas con la correcta liquidación, para los apelantes, de los contratos anteriores.

La postura jurídica que sigue aquí el Ayuntamiento de Gandía es muy endeble. Consiste solo en una conclusión:

'... No existe pues vulneración de los principios que rigen la contratación administrativa, ni mucho menos el concurrencia competitiva. Las afirmaciones vertidas en la sentencia, en orden a que la cláusula 23 del pliego supone una barrera a la libre competencia y que solo beneficia a la mercantil AVASA, no pasa de ser un juicio meramente hipotético, y la jurisprudencia ha venido negando reiteradamente la viabilidad de las impugnaciones fundadas en 'juicios indiciarios, conjetúrales o hipotéticos'(página 29, escrito de apelación).

Aguas de Valencia, S.A. (páginas 31 y 33 del escrito de apelación), cree que como dicha sociedad pagó, en su momento, la cantidad citada en la cláusula 23, no es legítimo afirmar, en Derecho, que el abono de la misma por parte del adjudicatario del nuevo contrato - para el caso de que no sea Aguas de Valencia, S.A. - suponga una desventaja competitiva y un trato desigual:

'... En contra de lo manifestado por el Juzgado a quo, AVSA y AAI no se verían libres del abono de dicha cantidad; no es verdad que se le permita participar sin desembolso alguno ni que ello suponga un atentado a la igualdad (ni una barrera competitiva). Y la razón de ello es muy simple: ya hemos dicho y repetido que éstos han desembolsado ya esas cantidades, en su gran mayoría, como cánones e inversiones pagadas en su día por ellos en el marco del primitivo contrato que ha resultado incumplible'.

'... El pago de la indemnización por resolución de los contratos a los anteriores concesionarios, previsto por la ley, se exige por igual a todos los licitadores, también al anterior concesionario si quiere volver a licitar. Por cierto, el hecho de haberlo abonado hace 4 años no es una ventaja en términos financieros sino un coste, puesto que es un capital del que no se ha podido disponer durante todo ese tiempo. No hay por tanto privilegio ni discriminación alguna'(página 31).

A este motivo adiciona otro vinculado con la inexistencia de una barrera de entradapara el resto de postores:

'... Se garantiza vía tarifa la recuperación de la indemnización abonada al anterior concesionario de forma análoga a un canon adelantado. Fácilmente se puede comprender que un canon de 86 millones no constituye per se una barrera de entrada para un negocio de 50 años con una facturación anual de 810.422.204 euros (...) tiene además un beneficio previsto en la gestión del servicio de agua y alcantarillado de más de 60 millones al año'.

Actuacions Ambientals Integrals, S.L., dice que:

'.. Si el adjudicatario fuere Aguas de Valencia aplicará la tarifa para resarcirse del pago que, inclusive con anterioridad a la licitación, ya ha efectuado. Que Aguas de Valencia no puede pagarse a sí misma es evidente, pero igual de evidente es que la deuda que esta tiene con el servicio no se extingue por ello, y que deberá resarcirse de la misma mediante la tarifa a aplicar'.

'... Por el contrario, debemos destacar que el resto de peritos afirmó y explicó de forma razonada que la cláusula 23ª del Pliego que regula el pago de la indemnización por el nuevo concesionario al anterior, era aplicable a cualquier licitador, a cualquier adjudicatario'(páginas 32, 33 y 38).

f'.- El importe económico previsto en la cláusula 23 tiene este origen:

'... AVSA tiene ya abonada como hemos dicho una parte sustancial de dicha indemnización, pues le aportó en los contratos anteriores (55 millones por canon de abastecimiento y 12 millones en alcantarillado, más 6 millones de inversiones, un total de 73 millones), que son los cánones abonados por AVSA pendientes de amortizar, lo que representa un porcentaje sobre el total del quantum indemnizatorio del 80 % en el abastecimiento y 78 % en el alcantarillado'(página 32, escrito de apelación de Aguas de Valencia, S.A.).

El día 23 de diciembre de 2011, Aguas de Valencia, S.A. presentó un escrito dentro del procedimiento que se había iniciado el 24 de noviembre por decreto 6002, de 24 de noviembre, de la concejal delegada de administración y modernización ( '... deben pronunciarse sobre la procedencia de la resolución de las adjudicaciones de mutuo acuerdo, expresando las cantidades adeudadas y los términos económicos en que sería asumible la misma, cuyos montantes integrarían la nueva concesión a licitar'):

'Primera.- Tras el estudio del Informe de 25 de octubre de 2011, suscrito por el Jefe del Servicio de Servicios Urbanos del Ayuntamiento de Gandía sobre la liquidación del contrato de concesión del servicio público de agua potable, encontramos el mismo conforme en cuanto a sus conceptos e importes expresados.

Segunda.- No obstante, estimamos que la resolución del contrato debe concluir con el abono a mi representada del lucro cesante. En efecto, la previsión de la gestión por contrata que se recoge en la oferta adjudicataria del contrato de abastecimiento se cuantifica en un 16 % de los costes del Servicio. De este apartado, el porcentaje del 6 % corresponde a Beneficio Industrial esperado anualmente por el concesionario. De esta forma se tiene la previsión en el tiempo, a euros constantes, contemplada en la oferta presentada por Aguas de Valencia. Este contrato se inició en 2008.

La previsión de acuerdo con la oferta de los Beneficios Industriales anuales esperados a euros constantes, es la siguiente: (...) total. 5.127.533 (...) que debe sumarse como lucro cesante al cese anticipado del contrato de abastecimiento al municipio de Gandía.

(...) Solicito, tenga por admitido este escrito, y previos los preceptivos trámites legales, acuerde:

Primero.- Reconozca una deuda de 76.033.172 € a favor de Aguas de Valencia, S.A. en concepto de indemnización por la resolución anticipada del contrato de concesión de abastecimiento de agua.

Segunda.- Reconozca una deuda a favor de Aguas de Valencia, S.A., en concepto de indemnización (originado por el lucro cesante) por la resolución anticipada del precitado contrato de 5.127.533 €.

Tercera.- Entender que las anteriores cantidades son provisionales, cerradas a fecha 30 de junio de 2011, y que deberán calcularse en el momento en que finalice la gestión efectiva del contrato.

Cuarta.- Se comprometa a licitar a la mayor brevedad posible un nuevo contrato de gestión del servicio de alcantarillado y sus obras correspondientes'(documento nº 12 de los que fueron acompañados al escrito de contestación a la demanda por parte del Ayuntamiento de Gandía).

g'.- '... AVSA y AAI (...) han desembolsado ya esas cantidades (...) el hecho de haberlo abonado hace 4 años no es una ventaja en términos financieros sino un coste', página 31, escrito de apelación de Aguas de Valencia, S.A.

Éste es el primer razonamiento que se alza contra la diferencia de trato - que aprecia el órgano judicial de 1ª instancia - entre, por una parte, Aguas de Valencia, S.A. y, por otra, el resto de postores que quieran tomar parte en el contrato de abastecimiento de agua potable y alcantarillado que fue convocado por resolución de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Gandía de 29 noviembre 2012.

El mismo carece de virtualidad suficiente para que el tribunal llegue a una solución distinta a la que fijó la sentencia 506/2013, de 16 de diciembre . El pago de 86.528.507,12 € obedece a un concepto: '... indemnización a los anteriores gestores de los servicios de agua potable y alcantarillado'que no equivale y/o coloca en la misma posición de igualdad de tratoa la empresa que se va a beneficiar de esa indemnización frente al resto de licitadores.

No hay igualdad de trato posible a la vista de esta dicotomía:

-la entrega de esa cifra beneficia, coloca en una mejor posición económica, a la empresa que accedió a resolver, de mutuo acuerdo, dos contratos anteriores de aguas y alcantarillado;

-su abono perjudica, en cambio,al resto de entidades mercantiles que traten de optar por la adjudicación del nuevo contrato.

Los extremos de comparación muestran una heterogeneidad suficiente como para exhalar, de ella (como hace el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia), que la junta de gobierno local desconoció las previsiones legales vigentes en los artículos 1 y 139 de la Ley de Contratos del Sector Público :

'Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio' (artículo 139).

En uno de los extremos de comparación se encuentra la empresa que ha querido (a quien le ha interesado) resolver los contratos que había suscrito en los años 2008 y 2009.Logra así recuperar el dinero ya entregado, dentro de ese vínculo, al Ayuntamiento de Gandía más una cantidad por lucro cesante:

'... AVSA tiene ya abonada como hemos dicho una parte sustancial de dicha indemnización, pues le aportó en los contratos anteriores (55 millones por canon de abastecimiento y 12 millones en alcantarillado, más 6 millones de inversiones, un total de 73 millones), que son los cánones abonados por AVSA pendientes de amortizar, lo que representa un porcentaje sobre el total del quantum indemnizatorio del 80 % en el abastecimiento y 78 % en el alcantarillado'(página 32, escrito de apelación de Aguas de Valencia, S.A.).

'... Segunda.- Reconozca una deuda a favor de Aguas de Valencia, S.A., en concepto de indemnización (originado por el lucro cesante) por la resolución anticipada del precitado contrato de 5.127.533 €'(escrito de 23/12/2011, Aguas de Valencia, S.A.).

En el otro están el resto de empresas que deseen participar en la adjudicación del nuevo contrato que fue convocado por acuerdo de noviembre de 2012, que deberán satisfacer, como condición previa e indispensable para la formalización del contrato en documento administrativo',ochenta y cinco millones de euros.

Es incorrecto mezclaresas dos situaciones dispares - tal como hacen los apelantes - en aras de concluir que la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Gandía respetó el 'principio de tratamiento igualitario y no discriminatorio':

'... 3º) El impacto del abono del canon-indemnización es absolutamente neutral sobre los licitadores en tanto todos deben asumir la amortización del mismo'(página 32, escrito de apelación de Aguas de Valencia, S.A.).

'... inclusive Aguas de Valencia, S.A., aplicará la tarifa de indemnización que servirá para amortizar el importe de la misma en el periodo concesional'(página 32, escrito de apelación de Actuacions Ambientals Integrals, S.L.).

Esa mezcla no es asumible para el Derecho, más cuando (tal como veremos infra) faltanmandatos normativosque avalen el sustrato legal sobre el que se asienta la cláusula 23 del pliego de noviembre 2012: las consecuencias de incumplimientosde contratos anteriores, de los riesgos imprevisiblespadecidos en éstos, son trasvasables, sin más, a una tercera relación jurídica en virtud del principio de libertad de pacto.

h'.- El segundo argumento que maneja el escrito de apelación presentado por Aguas de Valencia, S.A. (como hemos observado ya, el Ayuntamiento de Gandía no pasa de obtener una conclusión sin base alegatoria, y lo expuesto por Actuaciones Ambientals Integrals, S.L., tampoco adiciona mayor batería justificativa al debate), es el de que:

'... el abono del canon-indemnización por importe de 86 millones de euros a los anteriores concesionarios es perfectamente asumible, ya que constituye un capital adelantado que va a ser objeto de recuperación (vía tarifa de indemnización) (...) no constituye per se una barrera de entrada para un negocio de 50 años con una facturación anual de 810.422.204 euros (...) tiene además un beneficio previsto (...) de más de 60 millones al año'.

Cambiamos aquí de tercio jurídico.

Ya no nos situamos en el 'tratamiento igualitario y no discriminatorio', sub artículos 1 º y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , sino ante otro de los principios básicos de este ordenamiento jurídico: el de '... la salvaguarda de la libre competencia'(artículo 1º).

Considérese, por ello, que el acto administrativo cuya legalidad fue impugnada en el proceso 4/2013 por Aquagest Levante, S.A., es, en todo caso, contrario a Derecho al dañar el trato igualitario y no discriminatorio de todos los postores.

Determinar si la exigencia de una cantidad de ochenta y cinco millones de euros constituye/no constituye una 'barrera de entrada' parte, en cambio, de la reducción (o no) del número de ofertas que se presenten al contrato convocado el 29 de noviembre de 2012.

A priori- y sin mayor conocimiento del mercado relevante, sobre el que nada han expresado los apelantes - parece obvio el quebranto a la competencia que produce el hecho de que todos los postores, salvo Aguas de Valencia, S.A., deban entregar a esta empresa ochenta y cinco millones de euros porque la misma se ha visto menoscabada con la conclusión de dos anteriores vínculos contractuales. Esa entrega ha de generar, sin duda, una retracción de éstos a tomar parte en el concurso con el consiguiente daño a los intereses públicos que tutela el principio de competencia por:

- posible disminución en el número de ofertas;

- consabido deterioro de los intereses públicosque, con una visvicaria, representa el Ayuntamiento de Gandía (por disminuir las opciones existentes para elegir el óptimo contractual).

Por lo demás, los escritos de apelación son incapaces de apoyarse en fiables, seguros datos técnicos(y no simples alegaciones, de parte) a tenor de los que entregar ochenta y cinco millones de euros es casi inane, irrelevante, desde la perspectiva que concede el Derecho europeo de la competencia. Todo lo que recalca Aguas de Valencia S.A., es que:

'... Como destacó el perito Vicente , dicha cuantía no es determinante de exclusión de este negocio y menos para una empresa como Aquagest Levante (filial del SGAB). Aquagest debe saber que en el concurso de aguas del Ter- LLobregat para el abastecimiento en alta en el que ha participado su matriz se exigía en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares un canon contractual de 995.506.100 euros, debiéndose efectuar un pago en el momento de la firma del contrato de 296.651.830 euros (cláusula 20). No es, por tanto, ninguna cifra desorbitada la que s pide en la concesión de Gandía' (página 32, escrito de apelación).

i'.- '... 2.- La cláusula 23 del pliego (...) es de aplicación solo a quien resulte adjudicatario del contrato (...) las cantidades que se contienen en la misma, responden en su práctica totalidad al importe de los cánones adelantados en su día por los concesionarios (...) solo una mínima parte responde a la indemnización por lucro cesante (...) Puesto que no se ha amortizado el capital entregado, el Ayuntamiento debe de reintegrárselo al antiguo contratista y siendo ello así la cuestión es si es lícito pactar una asunción de deuda y subrogación del nuevo contratista en ella, la respuesta nos la da el Código Civil y la jurisprudencia que lo aplica (...) La misma conclusión se alcanza, con un examen de la jurisprudencia, sobre renuncia de derechos al amparo del principio de libertad de pactos consagrado en el art. 25 del TRLCSP y en las que se declara que ello no implica infringir ni el principio de igualdad, ni se incide en disposición discriminatoria de derechos'(escrito de apelación, Ayuntamiento de Gandía).

Son motivos (le parece a la Sala) fáciles de desvirtuar y que en gran parte carecen de un especial vínculocon el objeto de debate del recurso de apelación 176/2014: tiene/no tiene razón el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia al afirmar que la resolución de la junta de gobierno local de 29/11/2012 transgrede los derechos de igualdad de trato de los postores y de asunción de las consecuencias ínsitas al principio de competencia.

Es obvio que la cláusula litigiosa únicamente va a afectar (en términos de trasvase económico) al adjudicatario del contrato. Pero también lo es que la misma es trascendente ( en términos jurídicos) para la totalidad de los postores, por cuanto que los mismos han de respetarla si pretenden lograr la adjudicación de ese contrato.

El tribunal ha visto ya cuál es el porcentaje de indemnización vinculado con cánones que abonó el anterior concesionario de los servicios públicos de agua y alcantarillado y cuál el relativo al lucro cesante generado a éste con la resolución del vínculo.

Nada tiene que ver la liquidación de las relaciones jurídicasque establecieron el Ayuntamiento de Gandía y Aguas de Valencia, S.A. (en el entorno de sendos contratos de concesión administrativa de agua potable y alcantarillado), con uno de los motivos impugnatorios centrales vertidos en el escrito de formalización de la solicitud de invalidez que Aquagest Levante, S.A., articuló en el proceso 4/2013: la resolución de 29 noviembre 2012 coloca en un mejor plano a Aguas de Valencia, S.A., frente a aquél del que disponen el resto de licitadores:

' la cuestión es si es lícito pactar una asunción de deuda y subrogación del nuevo contratista en ella'(escrito de apelación, Ayuntamiento de Gandía).

En cuanto a que 'la respuesta nos la da el Código Civil y la jurisprudencia que lo aplica', todo lo que existe en el escrito de apelación es la reproducción de dos sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, sin el menor análisis de las mismas y de su conexión con la discusión abierta en el rollo de apelación 176/2014 .

Lo mismo cabe decir de la 'renuncia de derechos': ésta guarda vinculación con Aguas de Valencia, S.A., parte codemandada en el proceso 4/2013, no con quien solicita la tutela judicial y que introduce la existencia de un supuesto de falta de correlación entre el ordenamiento legal aplicable y una decisión de la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Gandía.

j'.- '... es del caso poner de manifiesto el error en el que incide en el f.d. 5º, en la aplicación del principio del desequilibrio económico, riesgo y ventura, así como de lo que es más conveniente para el interés público'(título sobre el que actúa la alegación tercera, escrito de apelación del Ayuntamiento de Alicante); '... Por el contrario en nuestro caso, medio un incumpliendo de la Administración con incidencia en la relación concesional, y ante la imposibilidad de corregirla, sin alterar el objeto, plazo y condiciones de la concesión, se resuelve ésta por mutuo acuerdo y se licita de nuevo'(apelación, Ayuntamiento de Alicante).

'... Y el contrato proyectado en un momento de expansión y exuberancia se convirtió en una realidad incumplible (...) se alteran profundamente las condiciones previstas en los contratos de abastecimiento de 2008 al que se vincula después el de alcantarillado. Ello obliga por razones de interés público a acordar la resolución de ambos y la convocatoria de una nueva concesión integral (...) han sido razones de interés público las que han llevado a la resolución de mutuo acuerdo (...) a) Los beneficios económicos y técnicos que supone la nueva concesión de gestión integral del agua (...) b) La incapacidad financiera del Ayuntamiento de Gandía para ejecutar los Planes Directores de Obras en Abastecimiento y Saneamiento (...) la revisión contractual y el reequilibrio de las prestaciones era imposible y era imposible igualmente llevar a cabo las inversiones necesarias para el servicio, cumpliendo lo pactado'(escrito de apelación, Aguas de Valencia, S.A.).

1.- El plano y perspectiva jurídica vuelve a cambiar, a radice, en este apartado expositivo.

Aquí nos situamos, en gran parte (pero no en todo, como seguidamente se comprobará), fuera del espacio de alcanceal que llega el recurso de apelación 176/2014.

Ello se debe a que el valor jurídico de la mayor parte de las alegacionesque los tres apelantes han exhibido en sus respectivos escritos de apelación, se adscribe a un tercer acto administrativodistinto al que fue impugnado en los autos de 1ª instancia del que deriva nuestra apelación.

Este tercer administrativo es un acuerdo de la junta de gobierno local de Gandía de 23 enero de 2012que resolvió, de mutuo acuerdo con el concesionario, los contratos de agua potable y alcantarillado

2.- Para empezar, el tribunal no puede comprobar aquí (apelación 176/2014) si la resolución de mutuo acuerdo se adecua o no al molde legal aplicable dado que el acto administrativo que así lo estableció está fuera del dominio de esta apelación.

Ese acto administrativo (el de 23/01/2012) va a ser enjuiciado en otro proceso abierto en el Juzgado nº 6 de Valencia y que, como el tribunal ha comprobado durante la tramitación de la apelación 176/2014, todavía no cuenta con la decisión judicial que concluye, en la instancia, el proceso de declaración (sentencia):

'... d.- Remitir oficio al Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de Valencia con el objeto de que por parte del mismo se informe a esta Sala del estado de tramitación en el que se encuentran los autos 222/2012, con los que este rollo de apelación guarda un importante vínculo:

'... allí se impugna el acuerdo de la junta de gobierno local de 23 de enero de 2012, por el que se dispone resolución de los contratos vigentes, y convocatoria de una nueva licitación' (página 7ª, decisión judicial a quo)'(providencia de 25 septiembre 2014).

3.- Lo que es medular para el tribunal es determinar si, cualesquiera que sean las causas (y la legitimidad de las mismas) que han conducido a la resolución de mutuo acuerdo de dos concesiones anteriores de agua y alcantarillado, es posible, sin más,extender las consecuencias previstas en ese acuerdo resolutorio a un tercer contrato.

Es decir, aquí lo que hemos de comprobar es el amparo que el Derecho concede a la transferencia de responsabilidades (por incumplimiento contractual)de dos contratos a un tercer contrato: el que da los primeros pasos con la aprobación, el 29 de noviembre de 2012, de los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas relativas a un nuevo y diverso vínculo jurídico del que produce la transferencia de responsabilidades.

En cambio, no hemos de comprobar aquí lo siguiente: -es legítimo resolver el contrato de mutuo acuerdo sobre la base de los motivos alegados por los apelantes como germen que originó la finalización muy anticipada de unos contratos pactados en los años 2008 y 2009 (con un tiempo de duración de veinticinco años); o, por el contrario, el ordenamiento legal aplicable imponía otra solución:

'4. La resolución por mutuo acuerdo solo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato' (artículo 224 TRLCSP de 14 noviembre 2011).

'1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.

2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista' (artículo 225 TRLCSP).

4.- No tiene mayor interés, entonces - y, sobre todo, no es posible hacerlo al tratarse de una temática sub iudiceen otros autos -, comprobar si:

-el interés público pedía la finalización de los vínculos pactados en los años 2008, 2009:

'... En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes', artículo 105.1 TRLCSP.

-el origen de la resolución parte de la transgresión, por el Ayuntamiento de Gandía, de sus obligaciones contractuales:

'2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista' (artículo 225 TRLCSP).

-los contratos resultaron incumplibles por un motivo de índole imprevisible (crisis económica española y mundial);

-existe campo de acción para el principio de riesgo y ventura(sobre el que tanta referencia se hace en la sentencia 506/2013, de 16 de diciembre , y que constituye uno de los rasgos primarios de las concesiones administrativas:

'La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista', artículo 215 TRLCSP;

'La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades: a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura (...) d) Sociedad de economía mixta', artículo 277 TRLCSP;

-la gestión integral del agua tiene beneficios económicos para el Ente público titular del servicio;

-El alcance e importancia de los incumplimientos administrativos impedía la modificación/revisión contractual:

'2. La modificación del contrato acordado conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria', artículo 107.

'1. Los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en las forma previstos en el título V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 211', artículo 219.

'1. La Administración podrá modificar por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en el título V del libro I, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas a los usuarios', artículo 282.

5.- Lo que tiene interés es establecer si el Derecho habilita para efectuar el trasvase de responsabilidades mencionado supra.

De las explicaciones manejadas por las partes en sus respectivos escritos de apelación, el que más se acerca al problema es el de libertad de pactosutilizado en el recurso del Ayuntamiento de Gandía. Esta explicación ha de conjugarse con los enunciados legales existentes en lo que hace a la resolución de mutuo acuerdo de los contratos administrativos:

'1. En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración' (artículo 25 TRLCSP).

'1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas' (artículo 225 TRLCSP).

Para la Sala, estos dos enunciados carecen de relieve bastante como para concluir en la legitimidad de la cláusula 23 del pliego de cláusulas administrativas particulares aprobada el 29/11/2012 en función de que:

-el tribunal ha dicho ya que esta cláusula vulnera el ordenamiento legal aplicable; y, en concreto, los artículos 1 º y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 14 noviembre 2011 : 'no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos'; 'la salvaguarda de la libre competencia';

-el hecho de que Aguas de Valencia, S.A. y el Ayuntamiento de Gandía pactasen, en el mes de enero de 2012, el módo de liquidarla relación jurídica que mantenían en dos contratos de concesión administrativa de aguas y alcantarillado (vía establecimiento de una cláusula indemnizatoria de ochenta y cinco millones y medio de euros a favor de la primera, que debería incluirse en el pliego de cláusulas administrativas de un nuevo contrato conjunto que se iba a convocar seguidamente), no equivale a que esa liquidación, per sey sin más, pueda ser impuesta a un tercero: aquí, los licitadores de ese nuevo contrato;

-y es que, como señala el artículo 225 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , lo importante del acuerdo son sus efectos intra contratantesy no los que el mutuo acuerdo presenta ad extra.

Por ello, si Aguas de Valencia, S.A., convino en finalizar el vínculo debido, en gran parte (otra es la de que la crisis económica mundial, sobrevenida e imprevisible, rompió, por completo, la base del negocio, según el escrito de apelación de Aguas de Valencia, S.A., página 23), a que el Ayuntamiento no hizo un uso adecuado del canon inicial (finalista)que le fue entregado por Aguas de Valencia - circunstancia que es reconocida por todas las partes del proceso - lo que impide la puesta en práctica de los Planes Directores del servicio.

O si el Ayuntamiento de Gandía ha querido finalizar el contrato sin exigencias económicas al concesionario por incumplimiento de su proposición (al ser imposible ya la continuidad de la gestión de las aguas y alcantarillado, tal como se ofreció a realizarla en su oferta de los años 2008, 2009, ante el bouleversement), ello es insuficiente para derivar las consecuencias del abono de ochenta y cinco millones de euros al adjudicatario del nuevo contrato (siempre que el mismo no sea Aguas de Valencia, S.A.)

En ningún momento los actores han explicado el trasvase de responsabilidades desde el punto de vista de la nueva relación, cuando de todos los referentes normativos y jurisprudenciales aplicables se extrae la conclusión de que lo absolutamente normal, lógico y congruentecon el tenor gramatical y sentido de los enunciados legales vigentes en sede de resolución contractual es la de liquidar, en ella, la totalidad de las consecuencias que produce la finalización de un vínculo pactado, dentro de las lindes de alcance de los contratos del sector público, entre un Ente de Derecho público y un tercero.

No efectuar esa liquidación en el acuerdo administrativo que declara la finalización de dos contratos administrativos de grandísimo relieve económico y prestacional (finalización que se produjo por mutuo acuerdo de los contratistas), supone prescindir, a priori, de la conducta estándar (normal) que diseña la Ley de Contratos del Sector Público.

Además, en el rollo de apelación 176/2014 ha quedado completa constancia de los muy importantes avatares, de índole técnica, económica y jurídica, que se fueron desplegando durante el tiempo de vida de los anteriores contratos: riesgo imprevisible/aplicación del principio de riesgo y ventura por la existencia de un cambio sustancial en la base económica del negocio; esencial transgresión contractual por parte del Ayuntamiento de Gandía (no dedica el sustancioso canon inicial al destino previsto para él).

Sin ser dudoso que el Ayuntamiento de Gandía y Aguas de Valencia, S.A., pueden resolver, por mutuo acuerdo, los contratos de agua y alcantarillado pactados en los años 2008 y 2009, lo que ya no es claro es que se pueda prescindir allí de liquidar el contrato (con el parámetro de los incumplimientos contractuales existentes/riesgo imprevisible/riesgo y ventura), y limitarse a trasvasar todo el importe indemnizatorio al nuevo contrato a pesar de que ello no parece (y el tribunal ha comprobado que la disonancia supone la anulación del nuevo contrato) conforme a los principios de igualdad de trato de todos los postores y de competencia.

5.- '... No resulta justificado ni razonable la imposición de costas al Ayuntamiento con exoneración de los codemandados'(página 32, escrito de apelación del Ayuntamiento de Gandía).

Se trata de una temática sobre la que no puede incidir este tribunal al tener una conceptuación autónoma al fondo del proceso y no superar el linde económico mínimo reclamado por el ordenamiento jurídico para el acceso a la segunda instancia:

'... salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes:

Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros' ( artículo 81.1 Ley Jurisdiccional ).

'... En el caso que nos ocupa, resultando aplicable la teoría del vencimiento, con imposición de costas a la demandada Ayuntamiento (...) fijándose en un máximo de 600 euros, y sin que se condene en costas a las codemandadas viéndose obligadas a comparecer en defensa de sus intereses'(fundamento de derecho séptimo, sentencia 506/2013, de 16 de diciembre ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a las tres partes apelantes.

Fallo

1.-DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el AYUNTAMIENTO DE GANDÍA, AGUAS DE VALENCIA, S.A., y ACTUACIONS AMBIENTALS INTEGRALS, S.L., contra la sentencia 506/2013, de 16 de diciembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Valencia ha dictado en el proceso 4/2013.

La decisión judicial a quoestima la pretensión de invalidez jurídica que Aquagest Levante, S.A. (que ahora actúa bajo la denominación de Hidraqua, Gestión Integral de Aguas del Levante, S.A.), formuló contra un acuerdo de la junta de gobierno local de 29 noviembre 2012 que:

'... aprueba el expediente de contratación C-080/2012, relativo al contrato de gestión del servicio público de distribución de aguas abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado en el término municipal de Gandía y pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas particulares'(en palabras del encabezamiento de la sentencia de 16/12/2013 ).

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a las tres partes apelantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.