Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 202/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 970/2019 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0026392

Procedimiento Ordinario 970/2019

Demandante:EUPINCA S.A.

PROCURADOR D./Dña. TERESA DE JESUS CASTRO RODRIGUEZ

Demandado:MINISTERIO DE CIENCIA, INNOVACION Y UNIVERSIDADES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 202

Ilmos. Sres.

Presidenta:

Dª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Elisa Gómez Álvarez

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo

______________________________________

En la Villa de Madrid a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 970/2019, promovido por la Procuradora Dña. Teresa de Jesús Castro Rodríguez, actuando en nombre y representación de la mercantil EUPINCA S.A.,contra la resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades de 30 de agosto de 2019, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Informe Motivado tipo (a) en el expediente IDI-2018-99539-a, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley Jurisdiccional, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictase Sentencia acogiendo sus pretensiones y condenando a la Administración autora de la resolución recurrida, en los términos y extremos que obran en el suplico de la demanda, consistentes en que se anule y deje sin efecto la resolución que califica el Proyecto denominado 'NUEVAS PASTAS PIGMENTARIAS UNIVERSALES PARA BASES TINTOMETRICAS EN SISTEMAS DE AGUA Y DISOLVENTE' como INNOVACION TECNOLOGICA, por entender la actora que debe tener la calificación de Investigación y Desarrollo.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que tras exponer los Fundamentos de Derecho suplicaba a la Sala se dictase sentencia confirmatoria de la resolución recurrida y aportaba informe pericial de 2ª opinión.

TERCERO.-Habiéndose recibido el pleito a prueba, practicada ésta según obra en autos, declarado concluso el debate escrito, tras la presentación de los escritos de conclusiones presentados por ambas partes, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, fijándose para ello la audiencia del día 17 de marzo de 2021, teniendo lugar así.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Elisa Gómez Álvarez, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora. Sra. Castro Rodríguez en representación de la mercantil EUPINCA S.A contra la Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades de 30 de agosto de 2019, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Informe Motivado tipo (a) en el expediente IDI-2018- 99539-a que califica el proyecto como 'Favorable parcial' y se modificaba la calificación pretendida por la actora de I+D y se califican los gastos e inversiones de la actora en actividades de investigación y desarrollo como Innovación Tecnológica (IT), con la repercusión correspondiente en la deducción aplicable en dicho impuesto estatal, que legalmente se recoge para ambos tipos de calificación.

Los sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades pueden aportar a la Administración Tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividad de investigación y desarrollo e innovación tecnológica. El R.D 1432/2003, modificado por el R.D 2/2007 y 345/2012, de 10 de febrero, regula la emisión de tales informes.

Sobre estas bases, la aquí recurrente solicitó a la citada Secretaría de Estado el Informe Motivado relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo durante el ejercicio 2017, sobre el proyecto denominado 'NUEVAS PASTAS PIGMENTARIAS UNIVERSALES PARA BASES TINTOMETRICAS EN SISTEMAS AL AGUA Y DISOLVENTE' consistente en encontrar una formulación de pasta que sea aplicable tanto a pinturas base agua como a pinturas base disolvente (entendiéndose como disolvente orgánico) de tal forma que la mezcla de pigmentos, cargas, ligantes y aditivos pueda ser dispersada con buenos resultados tanto en agua (disolvente no orgánico) como en un disolvente orgánico. La novedad según indica la actora, supondrá un salto tecnológico sustancial en las pastas pigmentarias existentes, ya que no existen en el mercado productos con el conjunto de propiedades ni formulaciones como las propuestas en el proyecto y tampoco hay bibliografía específica sobre las técnicas de trabajo.

Para ello se acompañó un certificado de investigación y desarrollo y un informe de evaluación del proyecto por experto técnico, emitido por EQA, como organismo de control autorizado, que valoraba positivamente el proyecto, y se acompañó de Memoria Técnico Económica.

La Dirección General de Investigación, Desarrollo e Innovación emitió un Informe Motivado, en el que se califica el proyecto como 'favorable parcial' ya que el contenido del mismo no supone una novedad objetiva, pues no se abordan técnicas, procesos, ni sistemas que sean nuevos en ese sector ni en la comunidad científica.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada, que ha sido desestimado por resolución de 30 de agosto de 2019, reafirmándose la Administración en la calificación del proyecto como FAVORABLE PARCIAL, es decir, que concluye que el proyecto no es calificable como Investigación y Desarrollo, sino como 'Innovación Tecnológica'.

Contra la resolución desestimatoria del recurso de alzada se interpuso recurso contencioso-administrativo, alegándose por la recurrente en síntesis y tras exponer los antecedentes fácticos contenidos en el citado proyecto que ha sufrido un cambio en la calificación conforme al artículo 35 de la Ley del Impuesto de Sociedades Anónimas, respecto a la otorgada por el técnico de EQA, acreditada por ENAC que lo había calificado como Investigación y Desarrollo por las actividades realizadas en el ejercicio fiscal 2017 e invoca como infringido dicho precepto (artículo 35). Añade, que los técnicos del Ministerio carecen de la cualificación de la que sí disponen los expertos de la certificadora EQA, siendo su criterio evaluador plenamente objetivo y su actuación independiente, cuyo informe técnico conclusivo reconoce unas novedades tecnológicas sustanciales que hacen que el proyecto merezca la calificación de Investigación y Desarrollo, mientras que el técnico que firma el informe motivado vinculante sustenta dicha decisión en dos párrafos contraviniendo así el criterio de los expertos independientes con titulación específica según el Código UNESCO buscados ad hoc para evaluar el proyecto. Añade, que haciendo excepción de la página 2, en el resto de la resolución del I.M.V se asumen los planteamientos de EQA, limitándose a cambiar un párrafo y manifiesta que el propio Ministerio ha concedido una subvención para el personal investigador con la categoría de doctores en los contratos Torres Quevedo para este Proyecto como I+D e invoca sentencias de esta Sección que estimaron la calificación de Investigación y Desarrollo en otros Proyectos.

El Abogado del Estado, contesta la demanda y se refiere al art. 35 del Real Decreto Legislativo 4/2004 y las deducciones que contempla, y analiza los conceptos de actividades de investigación y desarrollo y de innovación tecnológica, considerando que la diferencia entre ambas es la concurrencia en la primera de un elemento disruptivo, esto es, una novedad, u originalidad, frente a la segunda caracterizada por un avance, esto es, desarrollo, adaptación en la que no hay elemento disruptivo o novedoso de la primera. Señala, que la Resolución de la Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se conceden subvenciones para contratos Torres Quevedo no desvirtúa los razonamientos de la resolución recurrida (IMV), pues aquella no tiene por objeto verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 35.1 del TRLIS, sino que su objeto se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Orden ECC/1402/2013 del Ministerio de Economía y Competitividad que establece las bases reguladoras de la concesión de ayudas en el marco del programa Estatal de Promoción del Talento y su Empleabilidad del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica 2013-2016. Invoca la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2014, recaída en el P.O 154/13 de esta misma Sala y Sección respecto a la necesidad de que exista una novedad objetiva, no siendo suficiente un avance, tesis que se reitera en otras posteriores. Invoca la presunción de acierto del informe conforme a la doctrina del T.S, en sentencia entre otras de 15 de diciembre de 2011 y del T.C 353/1993 y 34/1995. Añade, que el proyecto se limita a desarrollar un previo proyecto sin que contenga elementos novedosos respecto a este último, pues no se ha demostrado convenientemente que los desarrollos llevados a cabo sean desde un punto de vista tecnológico significativa y objetivamente superiores a los preexistentes en su ámbito de aplicación, y no queda patente la falta de certeza de alcanzar con éxito los objetivos propuestos, al tratarse de productos suficientemente probados, que pudiera justifica la calificación de I+D, tal y como se indica en el informe de segunda opinión aportado por la Administración y señala por último, que el dictamen pericial aportado por la actora se limita a reiterar los argumentos expuestos en vía administrativa, sin que dicho dictamen introduzca ninguna novedad a lo ya manifestado por la entidad recurrente.

SEGUNDO.- Pues bien, delimitada así la controversia existente entre ambas partes, hemos de comenzar en primer lugar, afirmando que el reconocimiento de esas deducciones fiscales queda condicionado al cumplimiento de una serie de requisitos técnicos que han de realizarse mediante el informe emitido por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad.

El art. 35 del TRLIS relativo a deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades establece:

1. Deducción por actividades de investigación y desarrollo.

La realización de actividades de investigación y desarrollo dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra, en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de investigación y desarrollo.

Se considerará investigación a la indagación original planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico, y desarrollo a la aplicación de los resultados de la investigación o de cualquier otro tipo de conocimiento científico para la fabricación de nuevos materiales o productos o para el diseño de nuevos procesos o sistemas de producción, así como para la mejora tecnológica sustancial de materiales, productos, procesos o sistemas preexistentes.

Se considerará también actividad de investigación y desarrollo la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, así como la creación de un primer prototipo no comercializable y los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto, siempre que éstos no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

Asimismo, se considerará actividad de investigación y desarrollo el diseño y elaboración del muestrario para el lanzamiento de nuevos productos. A estos efectos, se entenderá como lanzamiento de un nuevo producto su introducción en el mercado y como nuevo producto, aquel cuya novedad sea esencial y no meramente formal o accidental

También se considerará actividad de investigación y desarrollo la concepción de 'software' avanzado, siempre que suponga un progreso científico o tecnológico significativo mediante el desarrollo de nuevos teoremas y algoritmos o mediante la creación de sistemas operativos y lenguajes nuevos, o siempre que esté destinado a facilitar a las personas discapacitadas el acceso a los servicios de la sociedad de la información. No se incluyen las actividades habituales o rutinarias relacionadas con el 'software'.

2. Deducción por actividades de innovación tecnológica.

La realización de actividades de innovación tecnológica dará derecho a practicar una deducción de la cuota íntegra en las condiciones establecidas en este apartado.

a) Concepto de innovación tecnológica.

Se considerará innovación tecnológica la actividad cuyo resultado sea un avance tecnológico en la obtención de nuevos productos o procesos de producción o mejoras sustanciales de los ya existentes. Se considerarán nuevos aquellos productos o procesos cuyas características o aplicaciones, desde el punto de vista tecnológico, difieran sustancialmente de las existentes con anterioridad.

Esta actividad incluirá la materialización de los nuevos productos o procesos en un plano, esquema o diseño, la creación de un primer prototipo no comercializable, los proyectos de demostración inicial o proyectos piloto y los muestrarios textiles, de la industria del calzado, del curtido, de la marroquinería, del juguete, del mueble y de la madera, siempre que no puedan convertirse o utilizarse para aplicaciones industriales o para su explotación comercial.

c) La exploración, sondeo o prospección de minerales e hidrocarburos----

4. Aplicación e interpretación de la deducción

a) Para la aplicación de la deducción regulada en este artículo, los sujetos pasivos podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

b) El sujeto pasivo podrá presentar consultas sobre la interpretación y aplicación de la presente deducción, cuya contestación tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria, en los términos previstos en los artículos 88y 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria .

A estos efectos, los sujetos pasivos podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación tecnológica, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

c) Igualmente, a efectos de aplicar la presente deducción, el sujeto pasivo podrá solicitar a la Administración tributaria la adopción de acuerdos previos de valoración de los gastos e inversiones correspondientes a proyectos de investigación y desarrollo o de innovación tecnológica, conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria '.

Sobre la base de este precepto, la entidad aquí recurrente solicitó informe motivado al Ministerio correspondiente, en base al procedimiento desarrollado en el Real Decreto 1432/2003, de 21 de noviembre, modificado posteriormente, como se ha expuesto, por el que se regula la emisión por el Ministerio de informes motivados relativos al cumplimiento de requisitos científicos y tecnológicos, a efectos de la aplicación e interpretación de deducciones fiscales por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, dispone en su art. 1 que:

'Tiene por objeto la regulación del procedimiento de emisión (...) de los informes motivados de carácter vinculante relativos al cumplimento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de la aplicación e interpretación de la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, prevista en el art. 35 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo'.

Su art. 2, bajo la rúbrica de Clases de Informes establece, por lo que aquí interesa: 'El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, de conformidad con lo previsto en el art. 35.4 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, emitirá informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en el apartado 1.a) de dicho artículo para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en su apartado 2.a), para calificarlas como innovación, teniendo en cuenta en ambos casos las exclusiones establecidas en el apartado 3.

Los informes motivados podrán ser del siguiente tipo:

a) Informe motivado, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de aplicar la deducción fiscal por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica, de conformidad con lo previsto en el art. 35 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo .........

c) Informe motivado, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos, a los efectos de calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o innovación tecnológica, así como para identificar los gastos e inversiones que puedan ser imputados a dichas actividades, con el objeto de ser aportado para la adopción de los acuerdos previos de valoración que, a solicitud de interesado, la Administración tributaria deberá realizar de conformidad con lo previsto en el art. 9 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 35 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.'

TERCERO.-Esta es la normativa sobre la que se centra el recurso contencioso-administrativo y como se aprecia, el art. 35 del TRLIS se refiere a los conceptos de investigación y desarrollo, por una parte, y a los de innovación tecnológica por otra, de modo que la primera precisa un elemento claramente novedoso u original y la actividad de innovación supone un avance o desarrollo, conceptos éstos, que requieren un examen detallado en cada supuesto.

A estos efectos y como ya se anticipaba, los sujetos pasivos podrán aportar informe motivado emitido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, o por un organismo adscrito a éste, relativo al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos exigidos en la letra a) del apartado 1 de este artículo, para calificar las actividades del sujeto pasivo como investigación y desarrollo, o en la letra a) de su apartado 2, para calificarlas como innovación tecnológica, teniendo en cuenta en ambos casos lo establecido en el apartado 3, así como a la identificación de los gastos e inversiones que puedan ser imputados a dichas actividades. Dicho informe tendrá carácter vinculante para la Administración tributaria.

Para ello, como ya hemos hecho en ocasiones anteriores respecto de similar cuestión, hemos de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial del TC en Sentencia 353/1993, de 29 de noviembre, corroborada también por la STC 34/1995, de 6 de febrero, sobre la presunción de certeza y discrecionalidad técnica del Informe Motivado. Ahora bien, aquella presunción, en tanto que presunción 'iuris tantum', también podrá desvirtuarse si se acredita infracción o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación en el criterio adoptado'. Asimismo, el TS, en el sentido de que en nuestro ordenamiento jurídico rige la carga de la prueba establecida por el principio dispositivo contenido en el artículo 217 de la LEC, esto es, que cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias constitutivas de sus pedimentos. En el caso de la parte recurrente, le incumbe la carga de la pretensión y a la parte demandada la carga de acreditar los hechos obstativos, extintivos o impeditivos.

Es decir, que el informe motivado al que nos estamos refiriendo, gozando de presunción de veracidad como reconoce el T.S en sentencia entre otras, de 15 de diciembre de 2011, puede ser sometido a contradicción con otros informes que deberán valorarse conforme las reglas de la sana crítica. Igualmente debemos tener en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional a estos efectos, por todas, la Sentencia 36/2006, en la que se expresa '(...) la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del artículo 117.3 de la CE, constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios'. Dicha doctrina viene siendo acogida por el Tribunal Supremo, por todas, en las Sentencias de fecha 14/7/2003, la de fecha 19/4/2004, 29/10/2010, 14/5/2010 y 7/12/2011.

Como nos recuerda la Sentencia de la AN de 30/5/2011, 'investigación y desarrollo son conceptos potencialmente indeterminados y, que en su configuración legal se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad. Por tanto, debemos clarificar desde este momento, que el concepto y término 'investigación', en sí mismo considerado, conlleva aparejada una dosis de incertidumbre que se traduce en porcentajes de probabilidad, pues no siempre, ni de forma matemática, de la investigación realizada se podrá obtener la certeza del resultado pretendido -Ab Initio- (...)'.

CUARTO.-Pasando pues a examinar la calificación que merece el Proyecto presentado por la parte actora, se debe partir de la Resolución emitida y que es objeto del presente recurso, se dictó de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1.o) del R.D. 345/2012 y artículo 4.1 del R.D. 1432/2003, de 21-11, en correspondencia con lo requerido por el artículo 35.4.a) del R.D. Leg. 4/2004, TR de la Ley del Impuesto sobre Sociedades y confirmada en alzada, en relación con el proyecto anteriormente descrito.

Tal como ya se ha puesto de relieve en reiteradas sentencias sobre temas relativos a la interpretación de estos preceptos, en concreto en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la AN de 7 de marzo de 2013, los conceptos de investigación y desarrollo, al que se incorpora el de innovación, son potencialmente indeterminados, y, en su configuración legal, se articulan alrededor de términos equívocos cuya determinación final se relega a la apreciación del intérprete, pues tanto las definiciones legales de ambos conceptos, como las excepciones o salvedades que a renglón seguido se instrumentan, están plagadas de fórmulas genéricas y de expresiones de notable equivocidad.

Como recuerda dicha sentencia 'El requisito central de la novedad en el material, producto o proceso, en lo concerniente a la investigación o desarrollo que se viene exigiendo por la Administración puede ser, a priori, objeto de interpretaciones diametralmente opuestas, según se pretenda favorecer la inversión de las empresas en las actividades de investigación y desarrollo -no cabe olvidar que la propia rúbrica del Capítulo IV del Título VI de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, se incorpora la finalidad de la deducción que nos ocupa, al referirse a 'deducciones para incentivar la realización de determinadas actividades' entre las cuales, el artículo 33 Legislación citada Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades . Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, reconoce y disciplina la deducción 'por la realización de actividades de investigación y desarrollo'- o, por el contrario, se pretenda excluir todo intento de obtener un beneficio fiscal, lo que se logra ensanchando o reduciendo la interpretación de conceptos tales como 'indagación original', 'nuevos conocimientos' o 'superior comprensión en el ámbito científico y tecnológico', que son las nociones abiertas sobre las que se monta, en la Ley 43/1995, la idea de 'investigación', así como en el posterior Texto refundido de dicha Ley; y, por lo que respecta a la concreción final del otro término de la deducción, el de 'desarrollo', también son conceptos indeterminados los de 'nuevos materiales o productos' o 'nuevos procesos', siendo así que, además, cuando se habla de novedad respecto a los resultados de la labor investigadora, puede ésta centrarse en aspectos absolutos o relativos'.

Dicho lo cual, hemos de tener en cuenta a este respecto el concepto de discrecionalidad técnica aplicable en estos supuestos, y sobre ella, así como sobre la presunción iuris tantum de veracidad de los informes administrativos emitidos en ejercicio de la misma, la jurisprudencia, por todas al FJ 3 de la STS de 17 de julio de 2012 (rec. núm. 992/2011 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª, 17-07-2012 (rec. 992/2011) estima que la discrecionalidad técnica 'ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en Sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 29-11-1993 ( STC 353/1993 ), 34/1995, de 6 de febrero Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 06-02-1995 ( STC 34/1995 ), 73/1998 de 31 de marzo Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 31-03-1998 ( STC 73/1998 ) o 40/1999, de 22 de marzo Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 22-03-1999 ( STC 40/1999 ), por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador'.

Partiendo de esta normativa y situación, y con los criterios Jurisprudenciales que se citan, esta Sección viene considerando que de lo expuesto se deduce que, para resolver debidamente los litigios de esta naturaleza, hay que ponderar en cada concreto supuesto principalmente tres documentos. En primer lugar, la Memoria Técnico-Económica del proyecto, elaborada directamente por los solicitantes, y donde se ha de alegar motivadamente con la debida capacidad de convicción en qué modo el proyecto incluye una novedad sustancial en el concreto campo científico-técnico a que pertenece. De tal modo, que no se trata de un documento eminentemente científico donde se haya de incorporar un examen técnico, pero tampoco se puede limitar a trascribir el tenor literal de los artículos citados, a riesgo de no suministrar a la Administración la información precisa para manifestarse en sobre si constituye I+D o solo Innovación Tecnológica.

A esta memoria técnico-económica se ha de acompañar un informe técnico de calificación de las actividades e identificación de los gastos e inversiones asociadas a investigación y desarrollo o innovación, emitido por una entidad debidamente acreditada por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC). Este segundo documento es de obligada aportación, y debe emitirse por entidad acreditada. Es un documento especialmente trascedente en estas cuestiones, dado que contiene un informe especializado sobre el contenido de cada proyecto y la calificación que merece para los técnicos.

Esta obligatoriedad de aportación con la cualificación que contenga no puede asimilarse a vinculación de sus conclusiones, ya que esto dependerá de su contenido y valoración, junto con la Memoria Técnico-Económica, y finalmente debe tenerse en cuenta el Informe Motivado Vinculante, que constituye el objeto del presente recurso contencioso y que sería el tercer documento que ha de contener el procedimiento.

A ello se añaden los diferentes informes periciales que puedan aportar las partes, y cuya valoración se realiza en cada caso, atendiendo las concretas circunstancias. Precisamente como se exponía anteriormente, la presunción de veracidad puede desvirtuarse, mediante pruebas concretas y concluyentes. Por ello, las partes pueden presentar cuantos informes estimen, y la propia Administración aportar los que considere en su apoyo.

QUINTO.-Llegados a este punto, los informes presentados por el experto de la entidad acreditada, han insistido en la naturaleza de I+D del proyecto, aspecto en el que han coincidido en todo momento los Peritos informantes cuyos informes ha aportado la parte actora. El criterio de la Administración, reiterado en las resoluciones y sustentado por el informe de segunda opinión aportado mantiene sin embargo que el proyecto merece la calificación de IT y no de I+D, como se pretende. La diferente valoración se centra en que para la Administración el proyecto no reviste suficiente novedad. Así, señala expresamente 'La entidad solicitante pretende, de acuerdo con las definiciones establecidas en el Artículo 35.1 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, la calificación del contenido del proyecto como Investigación y Desarrollo, al considerar que las novedades propuestas son tecnológicamente significativas y que el proyecto presenta novedades objetivas, respecto al análisis del estado en el sector de los recubrimientos en base agua y disolvente, entre los que se encuentran pinturas, revestimientos, barnices, esmaltes, etc.

Sin embargo, una vez revisado el informe y de acuerdo con el artículo 35 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, no se ha justificado en la documentación presentada como el avance tecnológico que proporciona este proyecto, podría llegar a suponer una novedad sustancial y objetiva respecto de otros desarrollos similares, ya que no se alcanzan los niveles de incertidumbre y riesgo asociados a la novedad objetiva y al progreso científico-tecnológico inherentes al concepto de investigación y desarrollo.

De acuerdo con la información aportada, no es posible detectar novedades tecnológicas, sustanciales y objetivas, y se deduce que la mejora de las funcionalidades del producto y los parámetros del proceso, sin duda complejo, se realiza empleando técnicas de ingeniería industrial, que ya funcionan y existen en el mercado actual; sin que se desarrollen técnicas, procesos, ni sistemas que sean nuevos en la industria, ni en la sociedad, ni en la comunidad científica, ni en el ámbito empresarial, ni se acredita el riesgo asociado a la incertidumbre con los objetivos planteados.

En este mismo sentido se pronuncia el citado informe de segunda opinión, al decir 'Todos los trabajos realizados en estas tres Fases (sobre todo en las Fases experimentales 2 y 3) se focalizan en ensayos de prueba-error o pasa-no pasa el test correspondiente, es decir, que no se planifica una indagación para descubrir nuevos conocimientos científicos o tecnológicos no se investiga el efecto de la naturaleza química o químico-física de cada pigmento en su influencia en la base pigmentaria, ni química superficial, etc., ni tampoco se investigan otros tipos de ligantes o aditivos con diferentes funcionalidades químicas, tamaños moleculares, etc. Tampoco los trabajos realizados atienden a la aplicación de conocimientos científicos existentes (tipo de ligantes, naturaleza química, composiciones químicas, etc.) buscando su uso o su análisis para determinar si se cumplen en la consecución del objetivo del proyecto. Así mismo, en los trabajos realizados no se desarrollan nuevos materiales o nuevos productos ni se mejoran los existentes para conseguir el objetivo deseado (utilizar pigmentos en bases agua o disolvente) sino que lo que se hace es encontrar unas concentraciones adecuadas que pasen los ensayos previstos.

Por lo tanto, todos los trabajos realizados sirven a la empresa para avanzar en su tecnología, pero no aportan nada al conocimiento científico o tecnológico sobre pinturas base agua o base disolvente. En este sentido el proyecto no puede considerarse como de I+D, aunque la idea del mismo sí que lo sea'.

Por el contrario, los expertos de la entidad acreditadora y los informes aportados, han insistido en la novedad del proyecto sobre todo al profundizar en las actividades que se han llevado a cabo. En este punto se ha insistido también en la incertidumbre del proyecto que se considera alta.

Pues bien, en nuestra valoración hemos de señalar en primer lugar, que no puede acogerse la tesis de que los informes de la Administración carecen de validez y son infundados, pues los informantes, todos, son absolutamente solventes en el ámbito del proyecto examinado. El hecho de que los expertos de la entidad deban acreditar una determinada experiencia para poder emitir estos informes no implica que los expertos de la Administración o los informantes de segunda opinión carezcan de solvencia, como parece pretenderse por la actora. Por lo demás, los informes periciales aportados en el recurso, tanto por la actora como por la demandada, no requieren que los expertos tengan una determinada cualificación como se exige para los expertos de la entidad acreditada. En este caso, los informantes explican su titulación y sus curricula, sin que pueda aceptarse la tesis de la actora sobre su falta de cualificación técnica para emitir estos informes de la Administración. Una cosa son los informes necesarios para poder solicitar la evaluación de un proyecto y otra es la titulación de que dispone un perito que aporta un informe en un proceso contencioso-administrativo, que no requieren haber sido seleccionados con los requisitos de los informantes para la entidad de acreditación. Ello, no obstante, son valorados como toda prueba que se aporte y que sea relevante para el conocimiento del recurso.

En realidad, el preciso debate radica en la calificación del proyecto, que según se constata ha supuesto un avance en la materia si bien para los informantes, la trascendencia de tal avance es distinta, como se ha explicado. La parte actora considera perfectamente acreditado que el proyecto lleva consigo un avance sustancial y constituye actividad I+D, aspecto en el que inciden los firmantes de los informes aportados. Por el contrario, la Administración ha concluido tal como se ha detallado, y en los informes aportados con el recurso se ratifica en ello al entender que el proyecto realizado debe calificarse como innovación tecnológica.

Todos los informantes consideran que el proyecto implica un avance o novedad. El tema se centra precisamente en la calificación de tal novedad a efectos de aplicación del art. 35 antes citado.

SEXTO.-En la demanda se aduce que el proyecto cumple las exigencias y encaja en la definición del art. 35 sobre I+D se centra en el informe del experto de la entidad certificadora, en la importancia de esas pruebas, y postula la nulidad de las resoluciones.

Como se ha puesto de relieve reiteradamente por la Sala el problema se centra en la valoración de las pruebas. El recurrente cuestiona el contenido de las resoluciones precisamente por las conclusiones que recogen, es decir, porque consideran que el proyecto que presenta no puede calificarse como I+D, sino como IT. Este es el tema nuclear sobre el que pivota el recurso, y de hecho la demanda se centra en la calificación del proyecto. Se insiste, como se avanzaba, en la cualificación de los expertos de la entidad y en la suficiencia de sus informes, así como en los informes aportados en el recurso. Entiende que de los informes aportados se desprende con toda claridad que el proyecto es novedoso y que la actividad desplegada merece la calificación de Investigación y desarrollo, máxime al haber percibido una subvención del Ministerio para actividades de investigación para contratos Torres Quevedo para promoción del Talento y su Empleabilidad. Sin embargo, como sostiene la Administración, la Resolución que acordó la subvención no tiene por objeto verificar el cumplimiento del artículo 35.1 del TRLIS.

El experto de la entidad ha insistido en las características del proyecto, del mismo modo que lo han hechos los informes aportados por la actora. Pero debe recordarse que conforme al artículo 5.3 del RD 1432/2003, en contra de lo que sostiene la actora, es un informe particular de carácter preceptivo que debe aportarse con la solicitud, pero ni tiene carácter vinculante ni, tampoco, una suerte de superior fuerza de convicción frente al informe motivado emitido por la Administración. El rigor exigido por la norma en la documentación que tienen que aportar de forma obligada los solicitantes para apoyar sus propuestas, se debe a la complejidad técnica y científica de las nociones con las que han de integrarse las calificaciones pretendidas y su aplicación al proyecto presentado.

En definitiva, se trata de disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i, así como de los gastos asociados a este tipo de actividades y el informe de la Entidad de acreditación no es vinculante para la Administración ni para esta Sala, puesto que lo procedente es examinar la totalidad de los datos para sustentar una conclusión adecuada. De hecho, si fuera vinculante tal informe, no sería preciso llevar a cabo el procedimiento que contiene el Real decreto 1432/2003, puesto que sería suficiente con la aportación de tal informe para entender que un proyecto reviste la naturaleza que el citado informe considera. Y ello no es así, y basta la lectura del Real Decreto citado para sustentar esta conclusión. Es decir, el informe del experto se ha de aportar como documentación necesaria para examinar el tema, pero la Administración ha de seguir el procedimiento, examinar el proyecto y emitir una valoración en el Informe Motivado Vinculante. En este caso, las conclusiones de este informe se amplían en el informe de segunda opinión, constando la cualificación técnica del informante en el ámbito examinado.

Se trata por tanto de una cuestión de valoración de los datos, no pudiendo asumirse que por el hecho de que los expertos de la entidad tengan una determinada cualificación técnica que no se cuestiona, sean concluyentes en sus datos. El hecho de que se haya desarrollado un proyecto de nuevas pastas pigmentarias aplicable tanto a pinturas base agua y pinturas base disolvente no conduce a la conclusión de que el proyecto merezca la calificación pretendida. No se cuestiona que pueda implicar un salto tecnológico y tal extremo se ha reconocido, pero no se observa que sea global, sino de la empresa en su ámbito de actuación, pues implica una novedad que para la misma supone un avance en el sector. El informe aportado por la actora fechado el 6 de julio de 2019, del experto técnico evaluador del informe conclusivo se limita en términos generales a combatir la parcialidad del técnico de segunda opinión e incide, en que genera nuevo conocimiento e implica una novedad objetiva en el ámbito de actuación de la empresa.

En fin, se ha producido un avance con este proyecto, pero de estos datos se llega a la conclusión de que es correcta la calificación de IT del proyecto. Se ha innovado, utilizando conocimientos y tecnologías, ampliando los mismos y llegando a un producto que implica un avance en el ámbito de la empresa, si bien no se puede calificar de I+D como se pretende. No se aprecia que el proyecto implique nuevos conocimientos o mejor comprensión en al ámbito científico y tecnológico. No existe un riesgo por un alto grado de incertidumbre. Se aprecia así una novedad subjetiva.

Como ya se indicaba ut supra, los informes de los expertos de la entidad acreditada no implican que la Administración deba someterse a su criterio, sino que se valoran en cada caso mediante los expertos correspondientes, pues el sistema que regula el Real decreto 1432/2003 para emisión de los informes motivados no prevé en absoluto esta conclusión. Tal norma se ha dictado en desarrollo del art. 33.4 de la ley 34/1995, en la redacción dada por la ley 7/2004, y posterior art. 35 del TRLIS RDL 4/2005 hoy derogado. En el Preámbulo de este Real decreto se explica:

'resulta necesario ofrecer a los agentes económicos un entorno de seguridad jurídica que les permita conocer si las actividades que plantean llevar a cabo merecerán o no la calificación requerida para aplicar los incentivos fiscales considerados. Disponer de una información lo más objetiva posible acerca de la naturaleza y contenidos en I+D+i así como de los gastos asociados a este tipo de actividades empresariales, supondrá un escenario de mayor certidumbre tanto para la empresa que ha de afrontar la toma de decisión de inversión, como para el resto de los agentes económicos que actúan en el tráfico jurídico mercantil, y muy especialmente para la propia Administración tributaria.

En esta línea, la Ley 7/2003, de 1 de abril... modifica el apartado 4 del art. 33 de la ley 43/1995, del impuesto sobre sociedades e introduce la posibilidad para los sujetos pasivos de aportar a la Administración tributaria informes motivados relativos al cumplimiento de los requisitos científicos y tecnológicos necesarios para poder aplicar la deducción por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica... Esos informes motivados que tienen carácter vinculante para la Administración tributaria, deben ser elaborados y emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología o por un organismo adscrito a éste'

En definitiva, no se cuestiona el contenido de los informes emitidos por los expertos de la entidad de acreditación y aportados en su momento, pero estos informes no son vinculantes para la Administración que emite el Informe Motivado Vinculante y finalmente debe tenerse en cuenta que no modifica esta conclusión el hecho de que en determinados supuestos se haya entendido por la Sala que un proyecto debía ser calificado como I+D, puesto que como se ha insistido, se trata fundamentalmente de un tema de prueba. Se valora en cada caso cada informe aportado para sustentar la conclusión que se obtiene y el criterio seguido por la Sala es idéntico en todos los supuestos, pero evidentemente, ello requiere examinar las pruebas en cada caso.

El tema reside en acreditar una novedad objetiva del proyecto susceptible de ser calificada como tal y en este caso, de los informes presentados y de la propia Memoria explicativa se deduce que se ha producido un avance en el tema que beneficia a la empresa que suscribe el proyecto y que ha sido correctamente calificado como IT.

SEPTIMO.-Para finalizar, la Sala, analizados y sopesados unos y otros informes, cuyas conclusiones ya hemos recogido y/o extractado ex ante, ha de inclinarse por la tesis de la Administración al efecto, reforzada por el informe de 2ª opinión aportado por la Abogacía del Estado; pues entiende la Sala que tanto el informe motivado realizado por la Administración como la propia memoria presentada y el informe técnico, así como este último de segunda opinión, son suficientemente explicativos y determinantes para considerar que el Proyecto calificado se trata de avances tecnológicos para la empresa, pero no determinan que la investigación sea una indagación original y planificada que persiga descubrir nuevos conocimientos y una superior comprensión en el ámbito científico o tecnológico que incluya avances suficientemente significativos para representar un hito tecnológico en su sector de aplicación, pues la diferencia entre una actividad I+D y otra de innovación tecnológica es el elemento disruptivo, es decir, en el primero, se trata de una novedad objetiva y universal que aprovecha a una pluralidad de sujetos, careciendo la innovación de esa universalidad y objetividad.

En definitiva, de la lectura completa del informe pericial de parte, se llega a la misma conclusión que con los informes anteriores analizados; es decir, que en el Proyecto evaluado, no se detectan novedades objetivas y sustanciales en las actividades de dicho proyecto, ya que el diseño propuesto es una combinación de materiales existentes en el mercado.

Por otra parte, es conveniente señalar igualmente, que la creación de un nuevo producto o proceso no es suficiente para calificarlo como I+D; de hecho, en el artículo 35.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades vigente, se indica explícitamente que un nuevo producto o proceso puede recibir la calificación de IT. En este caso, no se ha demostrado que los avances propuestos en el citado proyecto sean desde un punto de vista tecnológico significativa y objetivamente distintos a los preexistentes, sino que se han mejorado los mismos, ya que no se desarrollan técnicas, procesos o sistemas que sean nuevos en la industria ni en la comunidad científica, sino que aprovechan las existentes para mejorarlas, no siquiera se planifica la indagación para descubrir nuevos conocimientos científicos o tecnológicos.

En consecuencia, de la valoración conjunta de la prueba aportada y en especial de los tres documentos y de los informes periciales ya indicados, valorados ut supra, cumple concluir que no se encuentran motivos, razonamientos, valoraciones o información de entidad como para desvirtuar el Motivado Informe recurrido. Tal posibilidad exigía probatoriamente un esfuerzo especialmente cualificado para mostrar la existencia de defectos esenciales en un documento, producto de la discrecionalidad técnica, no solo excepcionalmente especializado sino, se insiste, profusamente motivado y que no desestima íntegramente, sino que acoge parcialmente, las tesis de la demandante salvo en lo atinente a la consideración de la actividad como de Innovación Tecnológica (IT), lo cual tiene consecuencias económicas para la demandante en el sentido de reducir la deducción tributaria de la que hubiera disfrutado de mantenerse la calificación total de la actividad como IT. Mas, como se ha razonado, dichos argumentos no han tenido el éxito pretendido en vista de la ponderación general y específica de la prueba en los términos expuestos.

Sin que en ello incida tampoco la Resolución de Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación por la que se concedió una subvención para contratos Torres Quevedo para la contratación laboral indefinida de investigadores con la categoría de Doctores en el sector privado que contribuyan al desarrollo de proyectos de I+D, pues como señala la Administración dicha resolución tiene por objeto verificar el cumplimiento de los requisitos en la Orden ECC/1402/2013 del Ministerio de Economía y Competitividad, que establece las bases reguladoras de la concesión de ayudas en el marco del programa estatal de promoción del talento y su empleabilidad del Plan Estatal de Investigación Científica y Técnicas de Innovación, pero no verifica el cumplimiento de los requisitos del artículo 35.1 del TRLIS.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso y a la integra confirmación del Informe Motivado objeto de impugnación, declarando dicha resolución ajustada a derecho.

OCTAVO.-En materia de costas, ha lugar a imponerlas a la recurrente en aplicación del criterio del vencimiento transcrito en el art. 139 LJCA hasta el máximo de 3.000 euros en concepto de honorarios de Abogado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel presente recurso contencioso-administrativo núm. 970/2019 interpuesto por la representación procesal de la mercantil EUPINCA S.Acontra la Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo e Innovación del Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades de 30 de agosto de 2019, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Informe Motivado tipo (a) en el expediente IDI-2018-99539-a con el resultado 'favorable parcial', DEBIENDO CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución por ser conforme al Ordenamiento Jurídico. Todo ello, con imposición de costas a la recurrente hasta el máximo de 3.000 euros en concepto de honorarios de Abogado.

Notifíquese en legal forma. Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2LJCA, con justificación expresa del interés casacional objetivo que revista.

Por todo lo hasta ahora expuesto, el recurso debe ser desestimado.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2420-0000-93-0970-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2420-0000-93-0970-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.