Sentencia Administrativo Nº 205/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 126/2013 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a cuatro de marzo de 2015.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunitat Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 205/2015

En el recurso de apelación número 126/2013.

Es parte apelante DON Alfonso , representado por el procurador D. Jorge Castelló Navarro y defendido por el letrado D. José Juan Server Gallego.

Son partes apeladas: - el AYUNTAMIENTO DE LA VILA JOIOSA,representado por la procuradora Dª Cristina Campos Gómez y defendido por el letrado D. Vicente Nogueroles González; - AGRICULTORES DE LA VEGA DE VALENCIA, S.A.,representado por la procuradora Dª María Dolores Briones Vives y defendido por el letrado D. Jorge Ramírez Juan.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 534/2012, de 18 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 651/2011.

La decisión judicial de primera instancia no accede a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Alfonso planteó contra un acuerdo de 1 de abril de 2011 del pleno del Ayuntamiento de la Vila Joiosa - confirmado el 19 de mayo de ese año - que adjudica a Agricultores de la Vega, S.A., el servicio público de limpieza viaria, recogida y eliminación de residuos y gestión del ecoparque municipal.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 534/2012, de dieciocho de octubre, dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Alicante , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D/Dª Alfonso , frente a la resolución del Ayuntamiento de Villajoyosa, referida en el encabezamiento de la presente resolución, acto administrativo que se considera ajustado a derecho'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día tres de marzo de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alfonso cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 534/2012, de 18 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 651/2011.

La decisión judicial de primera instancia no accede a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Alfonso planteó contra un acuerdo de 1 de abril de 2011 del pleno del Ayuntamiento de la Vila Joiosa - confirmado el 19 de mayo de ese año - que adjudica a Agricultores de la Vega, S.A., el servicio público de limpieza viaria, recogida y eliminación de residuos y gestión del ecoparque municipal.

El Juzgado discrepa de la tesis impugnatoria básica de que hace uso el solicitante de la tutela judicial. Ésta es la de que la verdadera naturaleza jurídicadel contrato no es la de concesión de servicios públicos(como lo ha calificado el Ayuntamiento de la Vila Joiosa) sino la de contrato de servicios, y de esta indebida calificación se exhala la vigencia de una serie de importantes infracciones a la normativa aplicable en sede de sujeción del vínculo jurídico a la denominada 'regulación armonizada'.

En palabras (lo sustancial) de la sentencia de 18/10/2012 :

'... El contrato de servicios públicos, sujeto a normativa comunitaria, supone que, el titular del servicio encomienda a otra persona el desempeño de una actividad, la prestación de un servicio, sin que el adjudicatario asuma el riesgo y ventura derivado de la ejecución del objeto del contrato. En cambio, en el contrato de gestión de servicios públicos, el adjudicatario asume el riesgo y ventura derivado de la explotación o de la ejecución del contrato'.

'En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que la Administración debe pagar directamente al prestador del servicio, no menos cierto es que rige el principio de riesgo y ventura en el Pliego de Cláusulas Administrativas'.

'... El propio demandante, aporta como documento 1 del escrito de demanda, el criterio sentado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 12/10 (...) El criterio expuesto en dicho informe favorece la tesis defendida por la Administración demandada y el adjudicatario del contrato controvertido'(fundamento de derecho segundo).

SEGUNDO.- El recurso de apelación estima, en cambio, que ( a) de los pliegos de cláusulas administrativasse deriva un resultado jurídico diverso al que propugna el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante. En concreto, se remite a las estipulaciones números 2ª y 30ª, en los siguientes términos alegatorios:

'... Para verificar hasta qué punto el contratista queda a salvo del riesgo y ventura, baste leer la cláusula trigésima del pliego de condiciones, relativa a la actualización de precios. Como puede verse, la actualización incluye los aumentos de costes de mano de obra, financiación, explotación y mantenimiento'(alegación primera).

'... No se olvide que el propio Pliego de cláusulas administrativas particulares, en su cláusula segunda, hace referencia a unos códigos que están expresamente incluidos en la categoría 16 del Anexo II de la Ley 30/2007 y que la regulación armonizada constituye Derecho imperativo aplicable en todo el territorio de la Unión Europea'(alegación segunda).

Luego, reproduce - de forma muy amplia - el tenor declarativo de una sentencia dictada por el ( b) Tribunal de Justicia de la Unión Europea: STJUE de 10/11/2011 ,así como informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Comunitat Valenciana (de 31 marzo 2009 el primero y de 26 de octubre de 2010 el segundo), mencionado también otras sentencias procedentes de este alto tribunal: SSTJUE de 10/11/1998 , 10/11/2005 y 18/07/2007 .

Por último, hace una cita de los incumplimientos legales en los que ha incidido el Ayuntamiento de Villajoyosa al desconocer el carácter de ( c) contrato de servicios del que dispone el vínculo que ha adjudicado a Agricultores de la Vega, S.A., lo que implica la sujeción del mismo a regulación normalizada:

'... - Conforme a lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 3/2007 , el plazo máximo de duración del contrato es de cuatro años, límite que resulta vulnerado en el presente caso. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/2007 , era exigible la clasificación'(alegación primera).

'... - La publicidad contemplada en los Pliegos es insuficiente, al resultar obligatoria la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. - Los plazos de presentación de ofertas previstos en los Pliegos son insuficientes, al ser imperativos los plazos mínimos previstos en la Ley 3/2007, - Conforme a lo dispuesto en el artículo 174.1 de la Ley 30/2007 , no serán de aplicación las normas establecidas en ...'(alegación segunda).

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la sentencia de 18 octubre 2012 .

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura' ( artículo 253 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público ).

a.- El centro del debate abierto en los autos que han dado lugar al recurso de apelación 126/2013 tiene que ver, precisamente, con la existencia/falta de existencia de un supuesto de riesgo y venturapara el contratista en el seno del pacto suscrito entre el Ayuntamiento de Villajoyosa y Agricultores de la Vega, S.A. con el objeto de desplegar una actividad de limpieza viaria, recogida y eliminación de residuos y gestión del ecoparque municipal.

Es esta característica la que deslinda, en medida sustancial, las dos figuras jurídicas sobre las que se articula el debate:

-el contrato de concesión de servicios públicos;

-el contrato de servicios.

Tanto el Ayuntamiento de Villajoyosa como el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante han situado, dentro del ámbito del primero, el vínculo de limpieza viaria y de recogida y eliminación de residuos.

El apelante entiende que su encaje legal le lleva al seno del contrato de servicios, que se encuentra sujeto a una regulación armonizada, lo que explica la importancia de deslindar cuál de los dos regímenes es el aquí aplicable:

'... el plazo máximo de duración del contrato es de cuatro años (...) era exigible la clasificación (...) La publicidad contemplada en los Pliegos es insuficiente, al resultar obligatoria la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea'(escrito de apelación).

b.- Antes de proseguir con el análisis de la cuestión litigiosa, reproducimos aquí algunas de las manifestaciones más relevantes que incluye la decisión administrativa de 19 mayo 2011 en lo que hace a la temática de la vigencia/falta de vigencia de un supuesto de riesgo y ventura. En el próximo apartado expositivo recogemos las ideas vertidas, al efecto, en los dos escritos de oposición a la apelación:

'... estem davant un contracte mixt i que han d'aplicar-se a aquest les normes del de gestió de serveis públics, en aplicación del previst en l'article 12 de la LCSP i per ser la prestació de la recollida i eliminació de residus sòlids urbans la que té més importancia des del punt de vista econòmic'.

'... El concessionari vindrà obligat al compliment de les prestacions que figuren en el PPT integrament i percebent únicament el preu pactat, amb independència de les despeses superiors o inferiores als previstos inicialment, que poguessin derivar-se de la seva execució. Existeix doncs risc de pèrdues per al concessionari (...) i se li atribueix l'explotació del servei al concessionari'.

c.- '... expresamente se dice en él que el contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista (...) no es solo que se haya dado ese nomen iuris al contrato (...) del análisis del contrato se deduce con claridad que no estamos ante un contrato de servicios sino de gestión de los mismos'.

'... del examen del Estudio Económico del Procedimiento (...) y sobre todo del apartado referido al 'análisis de rentabilidad', se deduce con claridad que la empresa que va a gestionar y prestar el servicio asume el riesgo derivado de la explotación del mismo'.

'... Es más (...) cualquier incremento de los costes por encima de los previstos en el PCA, será asumido por el contratista (...) se trata de un contrato en que la Administración atribuye al concesionario la explotación del servicio (...) el rendimiento depende de la forma en que el concesionario gestione el servicio'.

'... Sin duda, resulta definitivo, a la hora de acreditar la asunción del riesgo por parte del licitador que finalmente resulte prestatario, la fórmula de revisión de precios establecida en la cláusula 30ª del pliego (...) cualquier incremento por encima de los citados coeficientes es un riesgo que será asumido enteramente por el adjudicatario'(Ayuntamiento de la Vila Joiosa).

'... El concesionario tiene la obligación de cumplir las prestaciones y obligaciones que le exige el pliego en su totalidad, percibiendo el precio pactado con independencia del uso que se haga del mismo por los usuarios, ya que los gastos para la ejecución del contrato pueden ser superiores a los previstos, y con ello se asume el riesgo y ventura de un servicio que podría incluso ser deficitario'(Agricultores de la Vega de Valencia, S.A.).

2.- '... cláusula trigésima del pliego de condiciones, relativa a la actualización de precios (...) cláusula segunda' (escrito de apelación, alegaciones primera y segunda).

a.- Lo primero que llama la atención en este escrito es que el mismo no efectúa examen alguno de losíntegros caracteres jurídicosque presenta, en concreto - y en lo que respecta al objeto de debate abierto en el recurso 126/2013: existencia o no de riesgo y ventura para el contratista -, la relación jurídica consistente en la gestión indirecta del servicio público de limpieza viaria, recogida y eliminación de residuos y gestión del ecoparque municipal.

La apelación se dedica, en su mayor parte, a reproducir el texto de una serie de informes de Juntas Consultivas de Contratación Administrativa y de sentencias procedentes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Sin escatimar el valor que presenta la doctrina generalque en ellos se establece acerca de cuáles son los parámetros sobre los que ha de articularse la actividad de disección entre contrato de servicios y contrato de concesión de servicios públicos, lo esencial es aquí verter esa doctrina en un análisis singularizado, concienzudo, sobre el específico vínculo del que va el debate:

'... Esta definición, sin embargo, debe ser completada con otras ideas básicas expresadas también por la jurisprudencia: a) La atribución de la explotación del servicio al concesionario implica la asunción por éste del riesgo derivado de la misma (...) c) La concesión administrativa de servicios públicos comporta la transferencia al concesionario de la organización del servicio, sin perjuicio naturalmente de las potestades de policía que sobre el mismo corresponde a la Administración concedente. Esta potestad organizativa es una exigencia lógica de la propia asunción del riesgo de explotación, pues, esta última requiere dotar al concesionario de la libertad de organización necesaria para establecer el modo de llevar a cabo la explotación que le pueda resultar más acorde con su propia concepción de la empresa'(informe de la Junta Consultiva de Contratación 12/2010, que fue acompañado al escrito de demanda por parte de D. Alfonso y sobre el que la sentencia de 18/10/2012 también efectúa una cita).

b.- El recurrente se ha limitado a hacer mención a dos cláusulas- simple mención porque tampoco existe mayor contraste de las mismas y del valor que éstas tienen en el seno de la temática debatida en el rollo 126/2013 -, incluidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares:

'... Cláusula segunda. Codificación del contrato.

El objeto del contrato corresponde a los siguientes CPV de la nomenclatura establecida en el Reglamento (CE) nº 213/2008, de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento 2195/2002, del Parlamento Europeo.

Codificación CPV: 90511300-5, 90511200-4, 90511200-9, 90610000-6, 90611000-3 y 90612000-0'.

'... Cláusula Trigésima. Revisión de precios. Fórmula aplicable a la revisión.

La fórmula aplicable a la revisión de precios será la siguiente (...) Asimismo el límite del valor 'K' para el resto de anualidades no podrá superar el 1,05.

La fórmula será aplicada automáticamente a partir del segundo ejercicio de la prestación. Previa a su aplicación automática deberá presentarse por el licitador estudio de cálculo de actualización por revisión de precios y emitirse informe favorable al respecto por el responsable del contrato. Será remitida esta documentación al Departamento de Intervención que podrá realizar actuaciones oportunas de comprobación y fiscalización de tal revisión previamente a su aplicación'.

De su simple tenor no se sigue, en absoluto (sin más), la consecuencia pretendida por parte del Sr. Alfonso : el encuadre correcto del vínculo jurídico es el del contrato de servicio por cuanto que (y por hipótesis) el contratista de la Administración no asume el riesgo y ventura del contrato ante la codificación del mismo y la existencia de un supuesto de revisión de precios:

'... Como puede verse, la actualización incluye los aumentos de costes de mano de obra, financiación, explotación y mantenimiento (...) Poca eficacia vinculante tendría en este punto el Derecho comunitario si los órganos de contratación nacionales pudieran eludirlo mediante el sencillo mecanismo de acudir a un contrato mixto'(alegaciones primera y segunda, escrito de apelación).

c.- De cualquier forma, es evidente que el contrato pactado entre el Ayuntamiento de Villajoyosa y Agricultores de la Vega, S.A., presenta los rasgos característicos de un contrato de concesión administrativa, en el que el riesgo económico que produce la gestión del servicio se trasvasa, por parte del Ente público titular del mismo, a un tercero. Y, con esta perspectiva, resulta que:

-la organizacióndel servicio público se transfiere a ese tercero;

-dependiendo de la misma, los beneficios del contratista van a ser unos u otros;

-como dijo ya el acto administrativo de 19/05/2011: '... i percebent únicamente el preu pactat, amb indepéndencia de les despesses - superiors o inferiors als previstos inicialment - que poguessin derivar-se de la seva execució';

-no cabe tampoco perder de vista el 'valor estimado del contrato'recogido en la cláusula octava, que muy difícilmente permite asegurar que los ingresos del contratista son seguros/inamovibles, como también lo son sus gastos: '... El valor estimado del contrato, en aplicación de lo previsto en el artículo 76.1 LCSP es de 62.619.091,36 euros';

-como ha observado, en la segunda instancia, la defensa en juicio del Ayuntamiento de Villajoyosa: '... del examen del Estudio Económico del Procedimiento (...) y sobre todo del apartado referido al 'análisis de rentabilidad', se deduce con claridad que la empresa que va a gestionar y prestar el servicio asume el riesgo derivado de la explotación del mismo';

-en función de lo expuesto, es certero que la lectura del pliego de cláusulas administrativas particulares sí permite afirmar la coincidencia entre normativa aplicable y el supuesto en el que ha encajado el contrato el Ente público titular del mismo.

3.- '... sujeción a regulación armonizada' (alegación segunda, escrito de apelación).

Como el tribunal ha concluido que el correcto encuadre del contrato litigioso es el de concesión de servicios públicos, ya no es posible analizar cuáles son las consecuencias jurídicas que tendría la vulneración de las taxativas exigencias legales que el Derecho impone en el seno de la tramitación de los contratos de servicios frente a aquéllas que son exigidas (son distintas) en el expediente que siguió el Ayuntamiento de Villajoyosa al objeto de contratar, con un tercero, la gestión indirecta de un cierto servicio público:

'... II. Alcance del servicio.

1.- Objetivo final.

El objetivo final que se persigue en este pliego de prescripciones es obtener la limpieza integral diaria de todos los espacios públicos de la ciudad, así como de la recogida y tratamiento de todo tipo de residuos urbanos (los generados en los domicilio particulares, comercios, oficinas y servicios (...) etc). Se incluye también (...) la recogida de residuos procedentes de los polígonos industriales, que no tengan la consideración de industriales, y la recogida selectiva de residuos procedentes de comercios'(pliego de prescripciones técnicas).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso contra la sentencia 534/2012, de 18 de octubre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha dictado en el proceso 651/2011.

La decisión judicial de primera instancia no accede a la pretensión de invalidez jurídica que el Sr. Alfonso planteó contra un acuerdo tomado el 1 de abril de 2011 por el pleno del Ayuntamiento de la Vila Joiosa - confirmado el 19 de mayo de ese año - que adjudica a Agricultores de la Vega, S.A., el servicio público de limpieza viaria, recogida y eliminación de residuos y gestión del ecoparque municipal.

2.-ESTABLECER la conformidad a Derecho de esta resolución judicial.

3.-IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTÍN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.