Sentencia Administrativo Nº 2087/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 242/2013 de 21 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.

Sede en Granada.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Sección Tercera

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 242/2013

SENTENCIA NÚM. 2087 DE 2.016

Iltma. Sra. Presidenta:

D. ª Inmaculada Montalbán Huertas

Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a

D. Antonio Videras Noguera

D. ª María del Mar Jiménez Morera

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En la ciudad de Granada, a veintiuno de julio de dos mil dieciséis.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número242/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado núm. 689/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Granada.

En calidad de APELANTE consta laConsejería de Hacienda y Administración Pública, representada y asistido por el letrado de sus servicios jurídicos D. Antonio Luis Fernández Mallol.

En calidad de parte APELADA consta D. Luis , asistido por el Letrado D. Javier Galech Galech.

Ha intervenido como Magistrada Ponentela Ilma. Sra. Magistrada D. ª Inmaculada Montalbán Huertas,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012 - dictada en Procedimiento Abreviado núm. 689/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Granada - cuya Parte Dispositiva estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la demandante, contra la Resolución de fecha 1 de julio de 2011, desestimatoria del recurso de alzada frente a resolución 2 de marzo de 2001 - dictada por la Delegación Provincial de la Consejería de Hacienda y Administración Pública - por la que se convoca concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo vacantes en el ámbito de la provincial. Anulándolas por ser contrarias a derecho y declarando que en el marco del indicado concurso la Administración demandada habrá de valorar el trabajo desarrollado sin hacer distinción alguna según se trate de servicios prestados como funcionario de carrera o provisional. Sin declaración sobre las costas.

SEGUNDO.-El recurso de apelación de la Administración demandante solicita la revocación de la sentencia de instancia: denuncia infracción legal por inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la materia y reitera la conformidad a derecho de las bases. Afirma que son reproducción de normas vigentes, no modificadas y suplica la desestimación del recurso contencioso administrativo.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se verificó traslado a la parte demandante, quien presentó escrito de oposición y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, solicitando el planteamiento de cuestión prejudicial relativa a la interpretación del Derecho Comunitario, en concreto de la Directiva 1999/70/CE, al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

CUARTO.- Conclusa la tramitación de la apelación el Juzgado elevó los autos.

Ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo y anula el baremo de méritos de la convocatoria de concurso de méritos para traslado realizado por Resolución de 2/03/2011. Concretamente, anula el apartado 1º de la Base Octava, que se refieren, respectivamente, al mérito de valoración del trabajo desarrollado, que diferenciaba la valoración según se desarrolle con carácter definitiva o en régimen de interinidad. Justifica tal decisión en la Directiva 1999/70 CE y en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea - expuesta con amplitud con cita de la sentencia de 08/09/2011 de la Sala Segunda de dicho Tribunal - según la cual cuando la única diferencia de trato deriva de la naturaleza temporal de la relación de servicio tal situación es ilegítima. Y concluye de la siguiente manera:'trasladando la doctrina expuesta al presente caso, plenamente aplicable (aún tratándose de un concurso de traslado) y no acreditándose por la Administración razones objetivas que justifiquen una diferencia de trato en la valoración del trabajo desarrollado, procede acceder a la pretensión de la actora en los términos interesados'.

La Administración apelante denuncia infracción legal por inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la materia - en particular de la sentencia de 29 de octubre de 2012 de este Tribunal (Recurso de Apelación 819/2012 ) - y reitera la conformidad a derecho de las bases. Pues bien, en relación al mérito controvertido - consistente en 'trabajo desarrollado' - sostiene la administración apelante que la convocatoria contiene una transcripción literal del artículo 54.1 del Decreto 2/2002 , cuya redacción ha sido declarada conforme a derecho por STS de 03.09.2010 (Recurso de casación Nº 665/07 ), cuya firmeza determina la existencia de cosa juzgada respecto de la validez de la referida norma. Replica que no resulta de aplicación la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 08.09.2011 porque existen varias causas ajenas al aspecto temporal del vínculo que justifican la diferente valoración, tales como la divergencia en el procedimiento de selección y que los puestos desempeñados en alguno de los supuestos del Art. 27 de la Ley 6/85 se ocupan de manera forzosa.

Estas cuestiones han sido resueltas por este Tribunal en sentencias de fecha 20 de octubre de 2014 (Recurso de Apelación número 761/ 2012 ) y sentencia de fecha 14 de septiembre de 2015 (Recurso de Apelación número 209/2013 ), entre otras, cuyas consideraciones reproducimos a continuación, por ser plenamente aplicables en la resolución de la presente controversia.

I. Las sentencias del Tribunal Supremo y de este Tribuna Superior de Justicia, referenciadas por la Administración apelante, no excluyen la eficacia de la doctrina del TJUE. Las del Tribunal Supremo son de fecha anterior a la conocida como doctrina del caso Rosado Santana, y no pudieron tener en cuenta la doctrina jurisprudencial comunitaria que se acaba de exponer. La citada de este Tribunal Superior de Justicia de fecha 2012 ha sido superada por posteriores sentencias (entre otras la de fecha 20 de octubre de 2014 (Recurso de Apelación número 761/ 2012 ) y de fecha 14 de septiembre de 2015 (Recurso de Apelación número 209/2013), que asumen el criterio de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en esta materia, ya que es plenamente vinculante. Así lo dispone el artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (tras su reforma por Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio). Dice lo siguiente: 'Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'. Según se expone en el apartado VI de la Exposición de Motivos de la reforma, tal modificación supone la vinculación al Derecho de la Unión Europea, declaración y modificación que quizás no era necesaria, pero cuya visualización resulta conveniente, dada la regla de primacía del derecho de la Unión.

Pues bien la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer es plenamente aplicable al caso que nos ocupa.

En este punto conviene mencionar que la sentencia del TJUE tuvo en cuenta las alegaciones del Estado español sobre la legitimidad de establecer diferencias en el trato al personal interino en atención a las peculiaridades del acceso a la función pública que se dan con este personal; de manera más concreta y según se alegaba, al personal interino se les imponen menores exigencias en la incorporación y la acreditación del mérito y capacidad. Esta alegación se contesta por el TJUE - ordinales 72 a 74 de la sentencia - en el sentido de que la diferencia de trato sería admisible si así lo exigiera la plaza de cuya cobertura se trata, de manera que si el acceso a plazas provisionales incidiera significativamente en la cualificación que se precisa para la cobertura de que se trata entonces estaría justificada la distinción en el trato. Este no es el caso que nos ocupa.

II. La afirmación de legalidad respecto a la valoración desigual del mérito consistente en 'trabajo desarrollado', debe ser rechazada en atención a que la sentencia de este mismo Tribunal, de fecha 14 de septiembre de 2015 (Recurso de Apelación número 209/2013 ) ha declarado la nulidad y ha expulsado del ordenamiento jurídico al artículo 54 - que transcribe la base impugnada - en lo que se refiere a la valoración del trabajo desarrollado, del Decreto 2/2002 por el que se aprueba el Reglamento General de ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía. Las razones de ilegalidad son las que contiene la sentencia de 20 de octubre de 2014 (Recurso de Apelación número 761/ 2012 ) en la cual se declara lo siguiente: 'La cuestión jurídica a resolver es si existen razones objetivas, justificadas y razonables para tales diferencias de valoración. Dicho de otra manera: ¿Existen razones objetivas para que en un concurso de méritos para provisión de plazas vacantes entre funcionarios públicos exista inferior valoración de la experiencia profesional adquirida antes del acceso a la función pública?' , encontrando la respuesta a tal pregunta en la Sentencia de 8 de septiembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , por ser plenamente aplicable al presente caso, debiéndose resaltar como primera y esencial determinación que, 'Conforme a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, debe excluirse toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos basada en el mero hecho de que estos tengan una relación de servicio de duración determinada'.

En resumen, existiendo identidad de razón entre el caso enjuiciado por el TJUE con el que nos ocupa, resulta de aplicación la Sentencia de 8 de septiembre de 2011 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea según la cual 'Conforme a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, debe excluirse toda diferencia de trato entre los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos basada en el mero hecho de que estos tengan una relación de servicio de duración determinada'.

III. Por lo demás, el Decreto Ley 4/2015, de 27 de agosto que modifica determinados artículos de la Ley 6/1985, de 28-11-1985 (LAN 19853189), de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía también ha despejado la controversia en relación al mérito de 'trabajo desarrollado'. En su artículo 2 realiza una nueva redacción al Art. 54.1.2 del Decreto 2/2002, de 9 de enero , que dice así «1.Valoración del trabajo desarrollado. La valoración del trabajo desarrollado se llevará a cabo teniendo en cuenta la experiencia profesional adquirida en el desempeño del puesto desde el que se participa en el concurso, que se puntuará igual con independencia de su forma de provisión'. Esta previsión legal determina la carencia sobrevenida del objeto de una eventual cuestión de ilegalidad respecto del artículo 54.1.2 del Decreto 2/2002, de 9 de enero . Del mismo modo, hace innecesario plantear cuestión prejudicial alguna al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Razones todas estas que determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 .1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede condenar en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas; si bien, haciendo uso de las facultades que al efecto otorga la ley, se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el Art. 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la cantidad de 500 euros. Obviamente sin perjuicio de que la asistencia letrada pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda, tal y como declara la STS 25.11.14 ( RC 3440/2013 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Consejería de Hacienda y Administración Pública, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2012, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 689/2011, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de Granada , que se confirma en su integridad. Con condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en ésta apelación hasta un máximo de quinientos euros.

Intégrese la presente Sentencia en el libro de su clase y, una vez firme, remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos

Notifíquese esta resolución en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ,con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.