Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 209/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 16/2021 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00209/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 16/2021

APELANTE: DÑA. Lourdes

PROCURADOR: D. Juan Ramón Suárez García

APELADO: AYUNTAMIENTO DE CARREÑO

REPRESENTANTE: D. Ignacio Fernández González (Letrado)

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 16/2021, interpuesto por DÑA. Lourdes, representado por D. Juan Ramón Suárez García, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CARREÑO, representado por el Letrado D. Ignacio Fernández González. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 342/18, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Gijón.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 28 de octubre de 2020. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 25 de marzo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Actuación apelada

1.1 Es objeto de recurso de apelación por Dª Lourdes la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. uno de Gijón de 28 de octubre de 2020 (PO 342/2018) por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquélla frente a: a) La resolución del Ayuntamiento de Carreño de 6 de agosto de 2018 que elevó a definitiva la orden de vallado de seguridad para evitar el acceso a la zona del paseo marítimo; b) La resolución dictada por la Alcaldía de Carreño el 6 de agosto de 2018 que desestimó la solicitud de la recurrente de 27 de junio de 2018 de que anulara la revisión de oficio de las propias resoluciones municipales de 7 de agosto de 2017 y 13 de noviembre de 2017, c) La desestimación de la solicitud efectuada el 27 de junio de 2018 de que el Ayuntamiento de Carreño ordene las medidas de ejecución urbanística necesarias para evitar desprendimientos en la ladera del Monte Fuxa al dueño o dueños de dicha ladera, para que se mantenga la propiedad en estado de no perjudicar a terceros y con indemnización de los daños y perjuicios producidos hasta ahora.

1.2 El recurso de apelación, pese a replantear cuestiones colaterales y verter conjeturas desde variados ángulos, permite precisar el eje de los motivos impugnatorio que sustancialmente consisten en los siguientes: a) Incongruencia omisiva de la sentencia apelada al no dar respuesta a la pretensión de que se condene al Ayuntamiento de Carreño a ordenar al propietario del Monte Fuxa la realización de obras de estabilización de la ladera, ni sobre la pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial; b) Error de la sentencia apelada al apreciar cosa juzgada en sentencias pese a que no existe sobre hechos nuevos como son los desprendimientos de la ladera sucedidos en el año 2013, y distintos de los sucedidos en el año 2000, pues solo estos últimos caerían bajo el manto de la cosa juzgada.

1.3 Por el Ayuntamiento de Carreño se formuló oposición al recurso de apelación y se adujo: a) Inexistencia de incongruencia omisiva pues la sentencia apelada expresamente desestima tales pretensiones al apreciar la existencia de cosa juzgada; b) Inexistencia de ninguna pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial ni en vía administrativa ni incorporada a las tres demandas rectoras de los correlativos recursos contencioso-administrativos acumulados; de ahí que no puede tildarse de incongruencia omisiva no resolver lo que no se plantea en tiempo y forma; c) Se insistió en que existe cosa juzgada pues las sentencias precedentes del Juzgado contencioso-administrativo num.1 de Gijón de 10 de diciembre de 2015 y la de la Sala de 25 de abril de 2016 que la confirma consideran única causa de los desprendimientos a la excavación realizada en su día en el solar vecino, así como a la falta de ejecución de las obras de estabilización de la ladera en ese punto, para las que el apelante recibió una cantidad para acometerlas. Se hizo hincapié en la declaración de la sentencia apelada de que no se acreditaron en autos otros desprendimientos distintos en la ladera por causas diferentes; d) Se opuso que la realización por el Ayuntamiento de Carreño y Principado de Asturias de otras obras de consolidación en zonas diferentes del Monte Fuxa, paralelas al paseo marítimo de Candás son ajenas a la cuestión litigiosa pues cada zona del monte es diferente; e) Se opuso a la cuestión relativa al desalojo de la apelante de su vivienda, puesto que dicha vertiente fue zanjada por Sentencia de la Sala asturiana de 26 de julio de 2018; f) Sobre la improcedencia de órdenes de ejecución al propietario de la ladera o la realización subsidiaria de las obras por el Ayuntamiento a costa de aquél, se adujo que ya la Sentencia de la Sala invocada precisó que no era necesaria 'la adopción de medidas tanto preventivas como aseguradoras para que los propietarios del monte estabilicen la ladera'; g) Se solicitó la desestimación de la responsabilidad patrimonial por haber sido introducida en escrito de conclusiones.

SEGUNDO.- Antecedentes judiciales relevantes

1. Por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón se dictó sentencia el 18 de marzo de 2005 a instancia de la demandante Dª Lourdes, que condenó a los demandados a complementar las obras ejecutadas en el sentido de realizar periódicas labores de limpieza en el trasdós del muro de pie y en la ladera de la montaña, a recrecer el muro de pie ejecutado y a sustituir el enrejado que se ha colocado por otro de mayor sección y resistencia.

2. Por auto del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón de 17 de julio de 2006 se fijó en 21.500,95 € el coste de la obra a cuya ejecución fue condenada la parte demandada y se transformó la obligación de hacer de la empresa condenada a obras de conservación, refuerzo y limpieza en pago a la demandante para asumir por sí tales labores.

3. Por sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo num.1 de Gijón de 10 de diciembre de 2015 (folio 446 a 456 autos) se desestimó el recurso interpuesto frente a la inadmisión de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Dª Lourdes el 20 de marzo de 2014, aduciendo tanto el desprendimiento acaecido en el año 2000 como en 2013, y esgrimiendo como título de imputación tanto la autorización municipal de usos urbanísticos de los terrenos situados al pie del Monte Fuxa, como que el Ayuntamiento disponía de la potestad de dictar órdenes de ejecución para obligarles a mantener su propiedad en condiciones de seguridad.

4. La Sala contencioso-administrativa del TSJ de Asturias de 25 de abril de 2016 (folio 458 a 456) desestimó el recurso frente a dicha sentencia.

TERCERO.-Sobre la incongruencia omisiva

Aduce el apelante que no se ha dado respuesta a dos pretensiones oportunamente deducidas: que se condene al Ayuntamiento de Carreño a ordenar al propietario del Monte Fuxa la realización de obras de estabilización de la ladera, y que se dé respuesta a la pretensión de indemnización por responsabilidad patrimonial.

A este respecto no apreciamos tal incongruencia omisiva pues la sentencia da respuesta negativa tácitamente desde el momento en que se apoya en la existencia de cosa juzgada derivada de las sentencias transcritas para descartar la necesidad tanto de ordenar obras de estabilización como de reconocer derecho a indemnización alguna en favor del reclamante.

Esa es la motivación clara que se deriva de la simple lectura de la sentencia apelada y por tanto hemos de rechazar la imputación de incongruencia omisiva. Cosa diferente es si tal respuesta a las pretensiones es ajustada en su contenido a derecho, cuestión sobre la que nos pronunciaremos a continuación.

CUARTO.- Sobre la fuerza y extensión de la cosa juzgada

4.1 El principio de cosa juzgada viene recogido con carácter general en el artículo 9.3 de la Constitución cuando dispone que la misma «garantiza» junto al principio de legalidad, el de jerarquía de las normas, su publicidad, etc., también «la seguridad jurídica». Ha sido reiteradamente analizado por el Tribunal Constitucional para llegar a un concepto que, según la STC 234/2012, con cita de la STC 136/2011, debe entenderse como «la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STS 15/1986, de 31 de enero, FJ 1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5), o como la claridad del legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo FJ 4)»; habiendo recalcado igualmente la importancia de este principio al señalar cómo «sin seguridad jurídica no hay Estado de Derecho digno de ese nombre», pues «es la razonable previsión de las consecuencias jurídicas de las conductas de acuerdo con el ordenamiento y su aplicación por los tribunales, la que permite a los ciudadanos gozar de una tranquila convivencia y garantiza la paz social y el desarrollo económico».

Así, el art.222.4 LEC plasma la fuerza de la cosa juzgada, lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia, por todas, la STS de 15 de enero de 2010 (rec.6238/2005) en el sentido de que para su apreciación es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: '1. Identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2. Misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; 3. Igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.'

Asimismo, la STS de 18 de julio de 2012 (rec. 1106/2009) afirmó que: 'los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal impiden desconocer o reabrir el análisis de lo ya resuello por sentencia firme, efecto que no sólo se produciría con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también cuando se elude lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada ( Sentencias del Tribunal Constitucional 182/1994 , 171/1991 , 207/1989 ó 58/1988 ).No se trata, decíamos en aquellas sentencias, de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en una resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el artículo 24.1 de la Constitución , de suerte que éste es también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución judicial firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto. No estamos, por tanto, ante una controversia pasada en autoridad de cosa juzgada sino frente a un conflicto al que la jurisdicción ha dado una respuesta, que no cabe desconocer ahora, de modo que todas las razones y argumentos, ya expresados para solucionarlo, han de ser reproducidos en cuanto guarden relación con los esgrimidos en este recurso de casación'.

4.2 Ahora bien, esa fuerza expansiva de la cosa juzgada se detiene en cuanto a los confines de lo zanjado por la sentencia firme pero como precisa la STS de 18 de diciembre de (rec.132/2014): ' la cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada, pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente' (...) Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada (...)'

De ahí se extraen dos conclusiones. Primera, la excepción de cosa juzgada ha de ser objeto de consideración restrictiva en cuanto bloquea el pronunciamiento sobre cuestiones judiciales que comprometen el derecho a la tutela judicial efectiva; segunda, basta el cambio de escenario fáctico o basamento de la pretensión para que no opere como cosa juzgada, sin perjuicio del efecto reflejo a título de proceso interdependiente.

4.3 Pues bien, el Fundamento de Derecho décimo de la sentencia apelada aprecia la cosa juzgada partiendo de que no han existido nuevos desprendimientos de la ladera del Monte Fuxá que permitan enervar lo resuelto por el Juzgado contencioso-administrativo de Gijón mediante sentencia de 10 de diciembre de 2015 y confirmado por sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2016. Tal cosa juzgada se ampara en lo declarado por la sentencia de la Sala en cuanto analizó el impacto del desprendimiento de 2013 y se rechazó como fundamento para rechazar la necesidad de reacción municipal y excluir el derecho a indemnización. En efecto, tras valorar la prueba vertida en autos, la sentencia dictada por el Juzgado concluye en que ' Por tanto, si los desprendimientos ocurridos en el año 200 no proceden de la inestabilidad natural de la ladera situada tras la vivienda de la actora y el suceso de deslizamientos ocurrido en el año 2010 afectó solamente al garaje, no cabe fundamentar la responsabilidad del Ayuntamiento por los desprendimientos ocurridos en marzo de 2013, en el incumplimiento de su potestad-deber de exigir al propietario del monte la adopción de las medidas necesarias para garantizar su seguridad, al amparo del art.233 del D.L. 1/2004'.

Ahora bien, existen sensibles diferencias de planteamiento procesal entre lo zanjado en sentencias firmes y lo ahora debatido: a) En primer lugar, aquellas sentencias se pronunciaban sobre la responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios derivados de los desprendimientos del monte de los años 2000 y 2013. En cambio, una de las pretensiones vertidas en los presentes autos por la parte demandante consiste en que se declare la obligación jurídica del Ayuntamiento de dictar órdenes de ejecución al propietario del monte para que adopte medidas de estabilización y aseguramiento del monte, con apoyo fáctico en el escenario de peligrosidad persistente del monte, al margen de la reconocida inexistencia de desprendimientos ulteriores. En esas condiciones, la apreciación de cosa juzgada resulta un exceso que no tiene cobertura legal pues no puede cubrir el escenario de peligrosidad, si existe y sus consecuencias con posterioridad a 2013, existan o no nuevos desprendimientos; b) En segundo lugar, dicha sentencia firme analiza y valora con detalle las numerosas pericias y flancos que aborda de las posibles causas de los desprendimientos y responsabilidades en presencia, unido a la incidencia de la asunción por la recurrente del pago por equivalencia del importe preciso para cumplir lo ordenado por sentencia civil de 18 de marzo de 2005 (transformándose la obligación por la entrega de cantidad a la actora y aquí apelante, que no empleó en ejecutar obra alguna de prevención, limpieza o seguridad); en cambio, en el caso de autos que nos ocupa, existen pericias actuales sobre la situación posterior del monte y el riesgo derivado del mismo para la propiedad de la parte recurrente.

4.4 Por tanto, estamos ante cosa juzgada material en cuanto a la cuestión relativa a la inexistencia de responsabilidad patrimonial municipal derivada de su actividad u omisión de potestades que pudieron haber derivado en los citados desprendimientos de los años 2000 y 2013. Cosa diferente es la cuestión no resuelta por tales sentencias sobre si existe responsabilidad municipal por haber incumplido el Ayuntamiento su obligación de dictar órdenes de ejecución para adoptar medidas de seguridad y estabilización del monte con posterioridad al segundo desprendimiento citado; en suma, ello nos llevará en esta sentencia a examinar si existía o no ese estado peligroso de la ladera del monte para la propiedad de la recurrente, si el Ayuntamiento podía y debía ordenar a la propiedad medidas de seguridad y afianzamiento de su terreno montañoso y finalmente, si en caso de apreciarse respuesta positiva a ambas cuestiones, si debe reconocerse indemnización por esa pasividad municipal. Por tanto, para descartar la cosa juzgada no era preciso - como parecía exigir la sentencia aquí apelada- identificar un nuevo y tercer desprendimiento sustancial con impacto en la esfera de derechos e intereses de la apelante; y ello porque hemos de insistir que en el enjuiciamiento del presente caso, junto al apoyo antecedente en el dato de los dos anteriores deslizamientos de tierras, el eje de la pretensión es el riesgo creado por una situación de peligrosidad, que para el demandante, merece medidas de reacción municipales preventivas, sin perjuicio de que demandante pretenda asentar su reclamación en la prueba de que las causas de ambos desprendimientos fueron las mismas, y de la situación actual del monte, vinculadas a la indebida conservación y aseguramiento del monte por su propietario (aspecto sobre el que no hay pronunciamiento preciso en las sentencias firmes).

De ahí que deba revocarse la sentencia apelada por la apreciación indebida de la cosa juzgada al extender su manto a escenarios fácticos posteriores a los zanjados por sentencias firmes.

QUINTO.-Sobre la adopción de medidas por la propiedad del monte y procedencia de orden de ejecución

5.1 Con carácter previo hemos de fijar el marco normativo y jurisprudencial de la obligación de conservar la propiedad en condiciones de seguridad.

Hemos de comenzar por recordar con la STS 26 junio 2007 (rec. 9002/2003) que 'El deber de conservación es una manifestación inequívoca de la función social que tiene el derecho de propiedad urbanística ( art. 33.2 de la CE) porque las razones de seguridad y de salubridad, e incluso de ornato público, son valores sociales indudables'.

Las órdenes de ejecución se contemplan en el artículo 15.1 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana aprobado por Real Decreto legislativo 7/2015, de 30 de octubre ( artículo 9.1 del anterior Real Decreto legislativo 2/2008, 20 junio ) y el artículo 142 del Decreto Legislativo 1/2004, de 22 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo (TROTU) y 233 del Decreto 278/2007, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación del. Territorio y Urbanismo del Principado de Asturias (ROTU).

En particular, el art.142 TROTU, tras rubricar los como 'Deberes legales de uso, conservación y rehabilitación', establece que 'Los propietarios de toda clase de terrenos y construcciones deberán destinarlos a usos que resulten compatibles con el planeamiento urbanístico y las exigencias medioambientales, y mantenerlos en condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos'.

Por su parte el art.331 ROTU precisa: 'Artículo 331.- Alcance. El Ayuntamiento, de oficio o a instancia de cualquier interesado, podrá dictar, en el ámbito de sus respectivas competencias, órdenes de ejecución precisas para obligar a los propietarios de bienes inmuebles a mantener o restituir las condiciones asociadas al cumplimiento de los deberes urbanísticos de adaptación al entorno, uso adecuado, conservación y rehabilitación, o vengan impuestas por normas legales sobrevenidas por razones de seguridad, salubridad, reducción de la contaminación y del consumo de agua y energía, o para el cumplimiento de las condiciones básicas de la edificación y para adaptarlas y actualizar sus instalaciones a las normas legales que le sean explícitamente exigibles en cada momento, y en las condiciones y efectos establecidos en la legislación estatal de suelo. Las obras que se impongan deben respetar el régimen de protección que, en su caso, tenga el inmueble con arreglo a la legislación sectorial que resulte aplicable.

Este régimen lo completa y precisa el art. 233 ROTU: 'Artículo 233. Órdenes de ejecución.1. El Ayuntamiento, de oficio o a instancia de cualquier interesado, podrá dictar órdenes de ejecución que obligarán a los propietarios de bienes inmuebles a realizar: a) Las obras de conservación, reparación o rehabilitación de edificios o construcciones deterioradas o en condiciones deficientes para su utilización efectiva. b) Las obras necesarias para adaptar las edificaciones y construcciones al entorno, según lo previsto en el artículo 109 de este Texto Refundido, tales como la conservación y reforma de fachadas o espacios visibles desde las vías públicas, la limpieza, exigencias medioambientales y vallado de solares, la retirada de carteles u otros elementos impropios de los inmuebles, o la eliminación de construcciones, instalaciones u otros elementos que impliquen un riesgo de deterioro del medio ambiente, el patrimonio natural y cultural o el paisaje.'

5.2 En esta línea, el apartado d) del art.3.7 del Plan General de Ordenación Urbana de Carreño, Texto Refundido (agosto 2013) dispone, al igual que el art.3.16, el deber general de la propiedad de 'La conservación de las construcciones, terrenos, plantaciones, en las debidas condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos, así como el mantenimiento de su aptitud para el uso asignado'y el art.3.26 precisa que: 'Si existiera peligro inminente se procederá conforme a la necesidad que el caso exigiera, a cuyo efecto la Alcaldía-Presidencia ordenará a la propiedad la adopción de las medidas necesarias para evitar daños y perjuicios a las personas o cosas. Si el propietario no cumpliese lo ordenado en el plazo que se señale, el Ayuntamiento procederá a la ejecución sustitutoria'.

5.3 Como pone de manifiesto la STS 1 julio 2002 (rec.7088/1998), referido a edificaciones pero con predicamento para todo inmueble, incluidos los montes, que 'La policía administrativa sobre las edificaciones no se limita a las licencias urbanísticas necesarias para alzarlas y ocuparlas sino que se prorroga en el tiempo, tras la conclusión de las obras al amparo de una licencia no caducada y conforme a la ordenación urbanística, mediante la exigencia de los deberes de conservación adecuada de los edificios, que acompañan como deber a las facultades de su uso y disfrute que comprende el derecho de propiedad conforme al artículo 348 del Código civil ( sentencias de 6 de noviembre de 2000 , 5 de diciembre de 1997 y 12 de septiembre de 1997 ).

El artículo 21.1 del TRLRS establece que los propietarios de toda clase de terrenos y construcciones deberán destinarlos al uso establecido en cada caso por el planeamiento urbanístico y mantenerlos en condiciones de seguridad, previniendo riesgos para las personas o las cosas, salubridad para que no atenten a la salud e higiene y ornato públicos, para que no perjudiquen lo que se ha llamado la 'imagen urbana' ( sentencias de 30 de diciembre de 1989 y 27 de febrero de 1990 ). Nace así la potestad correlativa de los Ayuntamientos u otros órganos competentes legalmente para dictar órdenes de ejecución que garanticen la seguridad, salubridad y ornato de las construcciones, constituyendo, como expresa el viejo artículo 5, apartado c) del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo';ahora bien, el deber de conservación que debe ser soportado por el propietario, se detiene en cuanto exceda del mantenimiento de las condiciones ordinarias de seguridad, salubridad y ornato públicos, pero no si rebasan ese deber de conservación normal y persigan obtener mejoras de interés general por otras razones de interés público.

5.4 Estas potestades, pueden ejercerse previa instrucción de un expediente tramitado con las debidas garantías, en el que se compruebe la necesidad de las obras, o que deriven de sentencias judiciales firmes, teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad y 'favor libertatis' ( artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales ) y siempre que se requiera formalmente al interesado su realización, detallando y concretando adecuadamente cuáles son las obras a realizar, habilitando el incumplimiento injustificado de las órdenes de ejecución a la Administración actuante para adoptar cualquiera de las medidas coercitivas generales: a) Ejecución subsidiaria a costa del obligado y hasta el límite del deber normal de conservación; b) Imposición de las sanciones previstas en la referida Ley; y c) Expropiación forzosa, por incumplimiento de la función social de la propiedad.

Por lo expuesto, la efectividad del citado deber de conservación se garantiza a través de las órdenes de ejecución de obras necesarias, siendo ordinariamente los Ayuntamientos los titulares de la potestad (que a su vez constituye una obligación irrenunciable) para dictarlas, y destinatarios los propietarios de los terrenos, construcciones y edificaciones, por recaer en ellos la expresada obligación legal de mantenerlos en adecuado estado de conservación. Se trata de medidas de intervención acordadas por los Ayuntamientos en ejercicio de sus funciones en materia de disciplina urbanística y conectadas con la policía de seguridad.

5.5 En el caso que nos ocupa, ya no se trata de imponer obligaciones al Ayuntamiento derivadas del escenario generado por los desprendimientos y años anteriores (2000 y 2013), y ya cubiertos por la cosa juzgada, sino si por la situación peligrosa y de inestabilidad del monte Fuxo, detectada o probada con posterioridad a dicha fecha, podía y debía la Administración ordenar a la propiedad la ejecución de obras de estabilización, mantenimiento y limpieza y en definitiva, de seguridad, y si como consecuencia de la posible inactividad municipal existe un derecho a indemnización en favor de la apelante.

En efecto, la Sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2016 (ap.74/2016) consideraba que 'la adopción de medidas tanto preventivas como aseguradoras para que los propietarios del monte estabilicen la ladera, devenía innecesario al no estar en una zona potencialmente peligrosa por sus características morfológicas para prohibir las construcciones y requerir medidas de contención de la ladera...sin que conste que se hayan producido desde entonces daños personales y materiales por fenómenos naturales, lo que descarta la responsabilidad debida al funcionamiento de los servicios públicos que requiere no solamente la producción de un estado dañoso para los bienes de terceras personas, que no están obligados a soportarlo, sino la valoración de la actuación activa u omisiva que casualmente en relación directa y efectiva haya contribuido al mismo';sin embargo esta consideración se efectúa con un específico apoyo, como advierte previamente 'A partir de estos presupuestos obtenidos de la apreciación conjunta de los citados medios probatorios', que son los vertidos en la primera instancia en el año 2015; a ello se añade que la pretensión resuelta por el Juzgado en su sentencia de 10 de diciembre de 2015 es de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial, cuya desestimación por sentencia es confirmada por la Sala, mientras que en el caso de autos se ejerce una pretensión autónoma y distinta de la resarcitoria, que es la ejercida frente a la resolución de la Alcaldía de Carreño de 6 de agosto de 2018 que desestimó la solicitud de 27 de junio de 2018 en que se solicita 'proceda a ordenar las medidas de ejecución urbanísticas que sean necesarias para evitar desprendimientos en la ladera del Monte Fuxa al dueño o los dueño de dicha ladera, desde la que se han producido desprendimientos, para que mantenga su propiedad en estado de no producir daños a terceros, evitándolos hacia el futuro, con indemnización de los daños y perjuicios producidos hasta ahora'(folios 184 a 186 autos).

Pues bien, la cosa juzgada prevista en el art.222.4 LEC detiene su fuerza en cuanto a la valoración del escenario fáctico precedente al dictado de la sentencia y conforme al resultado de la actividad probatoria del mismo.

5.6 Entrando en el fondo, en el presente caso, nos encontramos con poderosos datos fácticos probados.

a)Como antecedente remoto, revestido en lo que cubre la fuerza de cosa juzgada, hemos de traer a los autos lo dicho por la Sentencia de la Sala civil de la Audiencia Provincial de 16 de julio de 2004(rec.899/2002), que estima parcialmente el recurso frente a la sentencia dictada el 16 de julio de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Gijón (P.O.714/01), en relación con la controversia entre la propiedad de la vivienda afectada en los presentes autos y la entidad constructora que le provocó daños por las obras realizadas en el solar colindante, y que constituye un punto de partida sobre el escenario vivido por entonces: 'el hecho de que haya transcurrido un tiempo, dos años, sin ocurrir deslizamientos, no constituye por si un argumento suficiente para estimar que la ladera de la montaña esta estabilizada, pues precisamente en el informe emitido por el Sr. Jesús se mantiene que la situación actual del monte tras el deslizamiento acaecido es de inestabilidad de la ladera posterior a las fincas existentes en ......, y precisamente establece las labores a realizar para recoger la hipotética caída de bloques de rocas, por estimar que la malla metálica resulta insuficiente a efectos de retención. Por lo que ante la posibilidad de que se produzca un nuevo deslizamiento del terreno, que por otra parte de los informes geológicos ha quedado acreditado que no es novedoso en dicho monte y tramo, y pueda ser evitado, como ya se dice en la recurrida, exige adoptar cuantas medidas sean necesarias para ello, sin que sirva de justificación su coste económico.'Asimismo añade que 'de la montaña, cuando la misma según consta en las actuaciones es conocida por su inestabilidad constatada con desprendimientos a lo largo del tiempo, destacando la jurisprudencia la necesidad de adoptar en las demoliciones y excavaciones las medidas precautorias oportunas a fin de evitar los daños para los inmuebles vecinos, debiendo responder cuando, de haberse tomado el derrumbamiento no se hubiera producido; porque la diligencia exigible comprende la previsión necesaria para evitar que los riesgos potenciales se conviertan en accidente real. E igualmente esa diligencia tenía que haberla empleado en las labores de supervisión de las obras de excavación, máxime cuando se rebaja todo el terreno del solar, incluida la parte de la ladera de la montaña, con el peligro que supone, dada la estructura y constitución de la montaña, de que se produjera un desprendimiento, como así se aceleró al llegar unas fuertes lluvias; teniendo datos suficientes para prever la escasa consistencia de la montaña.'

De ahí cabe extraer como punto de partida, al margen de la materialización de los ulteriores desprendimientos en el año 2000 y 2013, un estado latente y potencial de peligrosidad de la montaña, desde hace una década larga.

b) Por otra parte, y ya que la sentencia apelada se remite a la cosa juzgada citada, y puesto que no es la apelación la sede idónea para practicar pruebas, hemos de apoyarnos en lo que deriva de la prueba obrante en los autos y particularmente relevante resulta, por su imparcialidad y rigor, el informe del perito de designación judicial, D. Leoncio que intervino en los autos seguidos ante el Juzgado que desembocaron en la citada sentencia de 2015 y que resume la situación en los siguientes términos clarificadores: '...la causa del deslizamiento de tierras de la ladera del Monte Fuxa que se produjo entre marzo y mayo de 2013 y que afectó a la vivienda y garaje de Dª Lourdes y al Paseo Marítimo de Candás, ha sido una caída de bloques debía al intenso grado de fracturación de los materiales constituyentes del Monte Fuxa, desencadenada por la combinación de factores hidrogeológicos y climáticos y agravada en cuanto a su capacidad de transporte y energía por la morfología del terreno'. De manera que el perito judicial de aquéllos litigios ya concluía en el peso de la orografía y desestabilización intrínseca del monte unida a la combinación de factores hidrogeológicos y climáticos.

c) Ahora ya resulta altamente significativo que por Resolución de la Alcaldía de 17 de enero de 2018 se dispuso el desalojo de la vivienda, ante el informe de la policía local de 13 de enero de 2018 en que manifiesta que indicaron a quienes estaban presentes en la vivienda 'el riesgo existente si seguían habitando dicha vivienda, dadas las condiciones climatológicas del momento y el estado del monte', a lo que seguiría un informe técnico encargado por el Ayuntamiento a la consultora AVANZATECH Desarrollo, Ingeniería y Servicios, S.L. emitido en abril de 2018 (folios 384 a 397 autos, con ilustrativo reportaje fotográfico) que arroja valiosas conclusiones del siguiente tenor: 'El foco principal de riesgo sobre la vivienda nº NUM000 y las personas que la habitan persiste y debido a los procesos de meteorización de los materiales que constituyen el talud aumenta con el tiempo. Hasta el momento, no se ha efectuado un tratamiento de estabilización que garantice la seguridad a largo plazo. Los movimientos de tierras efectuados constatados en la inspección técnica, han puesto de manifiesto un riesgo nuevo, derivado de la colmatación del garaje anexo a la vivienda por el material y su salida al exterior (...) Se ha aumentado el riesgo de desestabilización del material desprendido en los años 2011 y 2013, al haberse efectuado su excavación en la parte posterior de la vivienda. Esta excavación elimina el empuje sobre la vivienda, pero deja un talud sin ningún tipo de contención'.Y en consecuencia se dispone la instalación perentoria de un vallado de seguridad.

d) A la vista de ese informe de la consultora se emite el 11 de junio de 2018 informe técnico municipal, que se centra en el impacto de la retirada de material desprendido por la propiedad y constata que'ha hecho aumentar el riesgo de que se produzcan nuevos desprendimientos o deslizamientos sobre la parte trasera de la vivienda',lo que evidencia que ese riesgo preexistente era real.

e) Hemos de añadir la conclusión razonada del informe pericial de parte de fecha 5 de abril de 2019 emitido por el Ingeniero de Minas D. Carlos Ramón (folios 467-472 autos) que concluye que 'sigue gravitando sobre el edificio un gran macizo rocoso con grave riesgo de desprendimiento e impacto sobre la edificación. Este gran bloque rocoso no es otra cosa que un residuo del estrato que se desprendió en el año 2013 y que expresado en forma coloquial ha quedado 'colgado'. En todo caso se encuentra situado a modo de cornisa sometido a fuertes tensiones de tracción que sin duda provocarán en algún momento su desprendimiento'.

f) Finalmente consta una pericia judicial, practicada en la instancia, emitida en julio de 2019, a cargo del Ingeniero de Minas, D. Luis Andrés, que de forma exhaustiva analiza los posibles riesgos de desprendimientos en la ladera del Monte Fuxa, y en lo que aquí interesa, en relación a la vivienda num. NUM000 es concluyente sobre la efectiva existencia de tal ' riesgo de desprendimientos y deslizamientos a la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000'llegando a manifestar con sutileza la gravedad de la situación pues ' La única salvedad al posible impacto de bloques contra la vivienda nº NUM000 sería que fueran detenidos por los materiales y vegetación que se encuentran al pie del talud, en concreto, en la zona 4, pero esta posibilidad, unida al elevado tamaño de los mismos y las consecuencias o daños de la no detención, no debe considerarse por ser demasiado optimista. Finalmente manifestar que esta tipología de rotura- rotura plana- es la acontecida en los eventos de los años 2000 y 2013. Por lo tanto, existe riesgo de desprendimientos sobre la vivienda nº NUM000 desde la zona 1. No obstante lo anterior, las medidas de protección consistirían en la ejecución de un sostenimiento mediante malla y anclajes correctamente dimensionado y ejecutado, similar a los ya existentes en el Monte Fuxa'.Más adelante el perito judicial precisa que 'La zona 4 está formada por el material desprendido de los eventos ocurridos en los años 2000, 2010 y 2013, y se correspondería con un suelo residual, formado por los bloques de rocas y fracciones de materiales más finos disgregados durante los diferentes eventos. Este material es muy sensible a la acción del agua, por cuanto durante precipitaciones importantes, los huecos existentes en el material se saturan de la misma, aumentando su peso y reduciendo sus propiedades resistentes, pudiendo producirse deslizamientos de material o, ...flujos de derrubios'.

g) Asimismo es elocuente el dato concurrente probado en autos, e indiciario de una dejación de competencias públicas ya que nada se ha explicado objetivamente, de que se acometió por la administración pública (Ayuntamiento de Carreño con ayuda del Principado) la reparación de la ladera del Monte Fuxa, con exclusión únicamente de la parte que afecta a la demandante.

Por tanto, valorando bajo la sana crítica las citadas pericias, todas convergen hacia una conclusión doble. Por un lado, que existe una situación de latente peligrosidad derivado de la estructura del monte, con peligro serio, real, permanente y actual de deslizamiento sobre la vivienda litigiosa y con potencial extensión hacia el Paseo Marítimo. Y por otro lado, que existen soluciones técnicas frente a ello, ya se trate de medidas de instalación de mallas y anclajes, muros de hormigón o medidas técnicas de eficacia equivalente. A ello añadiremos que estamos ante un terreno que requiere tales cautelas y que es propiedad particular, (empresa Mepolo, S.L y D. Augusto). Ambas circunstancias, o más bien conclusiones, fueron eludidas por la sentencia de instancia, sin valorar adecuadamente la fuerza de convicción de las pericias e informes obrantes en autos, al alzaprimar la supuesta cosa juzgada sobre esta vertiente.

Hemos de advertir que no pueden los factores hidrogeológicos y climáticos sopesados por las pericias, tildarse de fuerza mayor, pues precisamente es carga de la propiedad velar por su seguridad ante las inclemencias climatológicas normales o ante las incidencias que sufra el terreno por su inclinación, estructura o composición geológica. No debe pedirse a la propiedad del monte el imposible de atender casos de fuerza mayor pero tampoco puede pedirse a la propietaria de la vivienda que soporte el riesgo cierto derivado de la inestabilidad del monte sobre su propiedad y esfera de intereses vitales.

5.7 Bajo este panorama no se justifica que, en el caso de autos, pese a haberse constatado una situación de riesgo objetivo en sentencias, y tras dos sucesos graves (deslizamientos de 2000 y 2013), ante un sólido panorama indiciario de riego real apuntalado con informes técnicos, no se haya aportado a los presentes autos como sería deseable para el éxito de sus tesis, por la administración demandada, un informe o certificación técnico que de forma clara y contundente manifieste que el monte ofrece seguridad para la propiedad y esfera de intereses de la aquí demandante.

El principio de precaución, la potestad irrenunciable de la administración para tutelar la seguridad y salubridad (policía general y urbanística) y el principio de buena administración imponían que el Ayuntamiento no se escudase en la existencia de sentencias firmes que zanjaban cuestiones distintas de la situación actual clamorosa del grave riesgo latente derivado de las condiciones del monte, ni tampoco atrincherarse en la posible desviación de fondos obtenidos por pleitos civiles por la propietaria y no aplicados a garantizar la seguridad del inmueble.

5.8 En esas condiciones, pese a que la entidad titular del monte no se ha personado en el litigio aunque fue debidamente emplazada (folios 492 a 498 autos, Tomo II), forzoso es estimar el recurso en este concreto y único particular, en cuanto debemos condenar al Ayuntamiento para que ordene a la propiedad del monte las labores de adecuación, refuerzo, contención y conservación del monte que garanticen la seguridad del mismo, sin perjuicio a terceros, ni para la propiedad de la litigante ni para los terceros que transitan por el paseo marítimo. De ahí que condenemos al Ayuntamiento a dictar la orden de ejecución y a la propiedad a estar y pasar por ella, en el plazo máximo de dos meses al amparo del apartado c) del art.71.1 LJCA, y toda vez que no existen elementos específicos en autos para poder concretarla, nos limitamos a imponer la obligación de resultado (condiciones de seguridad de monte garantizadas para la vivienda número seis) y debiendo el Ayuntamiento de Carreño antes de dictar la orden de ejecución de medidas de seguridad específicas de afianzamiento de la ladera del monte Fuxo en el ámbito aquí debatido, que recabe informes técnicos y conceda trámite de audiencia a la propiedad del monte, para poder ordenar con precisión, motivación y proporcionalidad, las obras y labores precisas para garantizar la seguridad, y ello con apercibimiento de ejecución subsidiaria. Ello sin perjuicio de las exigencias que de forma complementaria deba afrontar la aquí demandante en el preciso ámbito de su propiedad y vivienda, en el que deberá dotarse y sufragar por sí, de los elementos de protección que sean de su incumbencia porque digámoslo claro, cada propietario debe velar por las condiciones de seguridad en los confines de su propiedad, sin perjuicio de su deber de facilitar los apuntalamientos o medidas de seguridad del monte que sean carga de la propiedad del monte y que tengan razones técnicas objetivas para que las soporte la propiedad de la demandante.

SEXTO.- Responsabilidad patrimonial derivada de la pasividad municipal

Sobre la posible responsabilidad patrimonial por la dejación de esta labor municipal, que se anuda en el escrito de apelación a las actuaciones derivadas del desalojo de la vivienda, con la actuación de bomberos y policía local en febrero de 2014, y de los daños morales inherentes al mismo, no podemos aceptarla por triple razón.

a) Por razones procesales, ya que no se ejercitó esta pretensión en ninguna de las tres demandas, ni se planteó en vía administrativa, como tampoco se cuantificó el montante reclamado pese a ser carga inexcusable ( arts.67.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común y arts.219.1 LEC).

b) Por razones de fondo, ya que hay que tener presente que el prisma de enjuiciamiento y análisis de la reclamación de indemnización ha de centrarse en si la actuación municipal ha incurrido en vía de hecho, o desprovista de apariencia de legalidad, o fuera del margen de tolerancia que disfruta la Administración pues como señala la STS de 22 de Abril de 2016 (rec.4080/2014): 'Al efecto, debemos recordar, en primer lugar, que en supuestos de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, se excluye la antijuridicidad del daño cuando 'la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados'; de ahí que en el caso de autos ha existido un razonable margen de apreciación o tolerancia sobre la medida a adoptar por la administración, ya que el Ayuntamiento ha actuado en armonía con lo que sugerían las sentencias firmes y en un contexto de incertidumbre sobre la situación del monte y responsabilidades concurrentes, que disipan todo título de responsabilidad municipal al respecto, máxime cuando la presente sentencia ha requerido valoración probatoria e incluso se ha dictado sentencia por el juzgado que alcanzó conclusión contraria.

c) A mayores, si lo aquí debatido es la pasividad por parte del Ayuntamiento en adoptar medidas de seguridad (órdenes de ejecución) respecto del estado peligroso del monte con posterioridad a los desprendimientos de 2000 y 2013, hemos de recordar que afortunadamente no se materializaron más daños derivados de nuevos desprendimientos, y los perjuicios relativos al desalojo o de naturaleza moral tampoco son atendibles ya que deben soportarlos pues al fin y al cabo, el Ayuntamiento los dispuso velando por la seguridad de los residentes; tampoco debemos olvidar el dato no desdeñable y revelador de una interferencia en el nexo causal de la culpa de la propiedad aquí recurrente con su conducta al no destinar inicialmente los fondos obtenidos por sentencia civil para reforzar la seguridad de su vivienda y restablecer las condiciones idóneas previas ante los primeros derrumbes; la sentencia del Juzgado aquí apelada de 10 de diciembre de 2015 (PO 119/2014) plasma que el auto de 17/7/2006 del Juzgado de primera instancia num.7 de Gijón fijó en 21.500,95 € el coste de la obra a que fue condenada la constructora por los desprendimientos del año 2000 y se dispuso la transformación de la obligación de hacer en el pago de la cantidad a la actora para realizar con ello labores periódicas de limpieza, o recrecer el muro de pie ejecutado y velar por la resistencia de aquél, sin que se hubiesen finalmente aplicado los fondos a este fin con lo que el riesgo se mantuvo. Bajo esta perspectiva, es incuestionable y revelador el dato fáctico de que ulteriormente la propiedad aquí recurrente ejecutó actuaciones de eliminación de tierra sin autorización, ni contención del talud, ni dirección técnica, lo que razonablemente ha incidido puntualmente en el escenario de riesgo, todo lo cual conduce igualmente al rechazo de toda pretensión indemnizatoria que se pretende alzar en esta apelación.

Por todo lo expuesto, ha de estimarse parcialmente el recurso contencioso-administrativo exclusivamente en cuanto a declarar el incumplimiento del Ayuntamiento de su obligación de adoptar medidas y órdenes de ejecución frente a la propiedad del Monte Fuxa para asegurar su ladera de manera que no exista riesgo para la seguridad y tranquilidad de los ocupantes de la propiedad de la parte aquí recurrente. Se confirma la sentencia apelada en lo restante.

SÉPTIMO.- Costas

Dada la estimación parcial y las razonables dudas del Ayuntamiento sobre el alcance de sus obligaciones, no procede imponer las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación por Dª Lourdes frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. uno de Gijón de 28 de octubre de 2020 (PO342/2018) por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquélla frente a: a) La resolución del Ayuntamiento de Carreño de 6 de agosto de 2018 que elevó a definitiva la orden de vallado de seguridad para evitar el acceso a la zona del paseo marítimo; b) La resolución dictada por la Alcaldía de Carreño el 6 de agosto de 2018 que desestimó la solicitud de la recurrente de 27 de junio de 2018 de que anulara la revisión de oficio de las propias resoluciones municipales de 7 de agosto de 2017 y 13 de noviembre de 2017, c) La desestimación de la solicitud efectuada el 27 de junio de 2018 de que el Ayuntamiento de Carreño ordene las medidas de ejecución urbanística necesarias para evitar desprendimientos en la ladera del Monte Fuxa al dueño o dueños de dicha ladera, para que se mantenga la propiedad en estado de no perjudicar a terceros y con indemnización de los daños y perjuicios producidos hasta ahora.

La estimación parcial se limita única y exclusivamente a acoger la pretensión de condenar al Ayuntamiento de Carreño a dictar la orden de ejecución de medidas de seguridad en el monte a cargo de la propiedad del monte Fuxa, y sustitutoriamente la adopción por aquél, de las obras de afianzamiento, mantenimiento y seguridad en la ladera del monte litigioso que resulten precisas para desvanecer su estado de peligrosidad respecto de la propiedad de la parte demandante y terceros que transiten en las inmediaciones.

Fijamos como plazo específico para dictar la orden de ejecución el de dos meses a contar desde la firmeza de la presente sentencia y de tres meses para asegurar su cumplimiento material diligente y exacto.

Sin costas

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso Administrativo de este TSJ si es legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.