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04/03/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 209/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 151/2019 de 22 de Diciembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 22 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: DONATE VALERA, INMACULADA
Nº de sentencia: 209/2021
Núm. Cendoj: 02003330022021100571
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2021:3296
Núm. Roj: STSJ CLM 3296:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 10209/2021
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D.ª Inmaculada Donate Valera
En Albacete, a veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número
Antecedentes
'
Concretamente alega:
a) Infracción del artículo 217 de la LEC al imponerse al apelante la carga de la prueba diabólica sobre la causa del desgarro arterial que conllevó el fallecimiento de la Sra. Antonia, ante el silencio de la demandada, por infracción del artículo 15 de la Constitución al plantear el Consentimiento Informado con criterio completamente contrario a la jurisprudencia del TC y TS; por vulneración del principio de facilidad probatoria; por valoración ilógica, irracional y arbitraria de la prueba pericial, obviando a e inaplicando los Arts. 348 y 376 de la LEC y omitiendo datos suficientemente demostrados de constatada y notoria influencia en el pleito, todo ello en relación con lo establecido en los Arts. 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy Arts. 32.1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre).
Reitera los argumentos de la demanda, haciendo hincapié que no puede darse valor alguno, como hace el Juez a quo, a informes que no llevan firma alguna (f. 38 a 40), salvo que hayan sido aceptados por la parte, o negados, ratificados a presencia judicial, o emitidos por quien no participó en la intervención quirúrgica (f. 31 y 32), todo lo cual tiene una influencia determinante en esta litis, pues en ellos se basa el juez de instancia para desestimar la demanda.
No se ha acreditado por el 'SESCAM' que la cirujana actuase correctamente al efectuar la resección ni la existencia de adenopatías y tejido fibroso 'significativos' que dificultasen la I.Q. (pues todos los Informes de Medicina Nuclear y Radiología lo niegan) y, si tal era el caso, es patente que la cirujana asumió el riesgo de las consecuencias que podían derivarse de su actuación ni se obtuvo un Consentimiento Informado de la Srª. Antonia para someterla a una cirugía de considerable riesgo, que tiene una tasa de mortalidad del 7%. Una y otra cosa constituyen una mala praxis médica que debe dar lugar a indemnizar el daño moral ocasionado a nuestro mandante por la pérdida de su todavía joven esposa. En suma: estamos ante un daño que el ciudadano no tiene el deber jurídico de soportar y, por ende, ante un daño antijurídico.
b) En lo que hace al 'consentimiento informado' alega que se ha vulnerado la doctrina constitucional y legal, entendiendo que no cabe hablar de consentimiento informado para una intervención quirúrgica de alto riesgo como la que se practicó a la fallecida, pues la Hola ni advertía del riesgo de lesión (el desarrollo de la arteria que aquí se produjo) de grandes vasos ni de que iba a realizar a la paciente una resección pulmonar que es una de las actividades quirúrgicas con mayor tasa de complicaciones y de mortalidad ni de que la exéresis pulmonar sigue siendo una cirugía de considerable riesgo, hasta el punto de que uno de cada 15 paciente (7%) muere a consecuencia de la misma. Ninguno de estos riesgos aparece ni siquiera indirectamente referido en el mentado consentimiento informado. Y ello pese a que el riesgo de muerte es del 7%.
El consentimiento informado no va firmado por médico alguno, y se desconoce quién era en este caso el médico responsable de la paciente, al que le corresponde garantizar esta información.
Tampoco cabe mantener que se informó de los riesgos y beneficios de la intervención quirúrgica a la paciente amparándose en el 'Informe de Consulta Externa' obrante al folio 33; ni se explican cuáles son los riesgos y beneficios de aquella.
a) No existe error de hecho ni de derecho en la sentencia ni se identifica en el recurso de apelación.
b) La valoración de la prueba está correctamente motivada, y lo único que pretende es cambiar la valoración de la sentencia.
La prueba esencial practicada en este procedimiento la constituye el completo expediente administrativo. Igualmente, la prueba pericial aportada por Mapfre que vino a corroborar la posición mantenida desde el inicio, ratificándose el perito médico en su informa, manteniendo de manera clara y rotunda la no existencia de mala praxis médica en toda la asistencia prestada a la paciente.
c) No es cierto que el consentimiento informado incumpla la normativa vigente. En el expediente administrativo y en la prueba practicada quedó acreditado la existencia del consentimiento informado. Así, el 25 de febrero, se le explica a la Sra. Antonia por el Servicio de Cirugía Torácica, los riesgos y beneficios de la intervención, firmando los CI para la cirugía torascoscópica video asistencia y eventual lobectomía. En el CI quirúrgico constaba como complicación posible 'hemorragia brusca que obligue a reintervención urgente' y el CI anestésico recoge que 'todo acto anestésico quirúrgico lleva implícito una serie de complicaciones serias, que incluyen cierto riesgo de mortalidad y entre esas complicaciones la hemorragia intraoperatoria, la parada cardiorrespiratoria y la muerte'.
Concluye que de la prueba practicada no puede afirmarse la existencia de responsabilidad patrimonial del Sescam al no a ver existido una mala praxis médica en la actuación sanitaria prestada debiéndose rechazar íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda.
a) Se limita la recurrente a reproducir su demanda sin, en realidad, aducir ningún argumento en contra de la sentencia salvo el de la disconformidad con la misma.
Todos los argumentos del recurrente insisten en la incorrección de la actuación administrativa, compartida en este caso por la sentencia que se recurre, sin diferenciar realmente cuáles serían los errores del juzgador.
b) Los argumentos que introduce el único motivo del recurso inciden en una interpretación subjetiva de la prueba practicada, pero sin entrar en resaltar los posibles errores del Juzgador, máxime cuando se trata de la misma prueba practicada: la documental que conforma el expediente administrativo y la pericial del codemandado (MAPFRE), pues es de destacar que la falta de la actividad probatoria por parte del actor ha sido manifiesta, solo propuso como prueba documental la reproducción del expediente administrativo y testifical que después renunció a su práctica.
No es cierto que la sentencia le obligue a una prueba diabólica al imponerle la carga de la prueba (FD 3.3º), y ello, sin perjuicio de que señale que al demandante al que le corresponde combatir 'la acreditación' que haga la Administración. No puede confundir la falta de actividad probatoria suya, con los razonamientos que hace el Juez de la prueba practicada. Es obvio que el juez se ha encontrado solo con la prueba aportada por la Administración en el expediente y la pericial aportada por la aseguradora codemandada, por lo tanto solo esta prueba puede valorar y es lo que se ha valorado.
El Juez de instancia entra en una valoración amplia y profunda de todos los elementos probatorios existentes y todos ellos relacionándolos con las dos cuestiones planteadas: mala praxis por una intervención quirúrgica no apropiada por falta de diagnósticos confirmatorios, error en la propia materialización de la intervención quirúrgica y todo ello unido a la falta de consentimiento informado. Los propios fundamentos de la sentencia sirven para rebatir los motivos del recurso.
Fundamentos
El recurrente imputa un funcionamiento anormal de la asistencia sanitaria recibida por parte de su esposa, Sra. Antonia, concretada en una mala praxis en la elección de la operación al no haber indicios de malignidad y en la ejecución de la intervención por el resultado producido, y en un deficiente consentimiento informado derivado de las omisiones de las que adolece.
En torno al problema de la responsabilidad patrimonial de la Administración generada por servicios sanitarios es pacífico en la jurisprudencia que no puede llevarse más allá de lo razonadamente permisible la interpretación del sintagma 'responsabilidad objetiva' que caracteriza nuestro sistema de responsabilidad patrimonial contractual ex art. 106.2 de la Constitución y Artículo 32 de la nueva Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, pues el nexo causal entre la actividad de la Administración y el resultado lesivo no puede quedar establecido, sin más, por el hecho de haber habido un daño y haber tenido lugar éste con ocasión de un acto sanitario efectuado en un centro público de la salud, olvidándose que pertenece a la naturaleza de las cosas el que el buen fin (de los actos terapéuticos) no siempre puede quedar asegurado.
De un lado, el artículo 34 de la ley 40/2015 que establece que
De otro lado, la obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la salud plena del paciente o la recuperación del enfermo-obligación de resultado-sino la obligación de proporcionar los cuidados-obligación de actividad-que con arreglo al estado de la ciencia sean posibles, así como información del diagnóstico, pronóstico y riesgos del tratamiento; y la continuación del tratamiento hasta el momento en que el enfermo puede ser dado de alta; en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 (recurso 4139/2014) sienta:
O como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2005 (recurso 6591/2001): '
(I) Valoración de documentos que obran en el expediente administrativo que no están firmados.
Alega la parte apelante en el recurso de apelación que '
En este punto, ha de convenirse con el Juzgador a quo, cuando señala al respecto (FD 4.6º) que '
En el sentido indicado por el Juzgador de instancia, los informes a que hace referencia el apelante: Protocolo Quirúrgico -Dra. Inés- (F. 38), informe de alta por exitus -Dra. Inés (F. 39 y 40), Informe anatomopatológico (biopsia) -Dr. Raúl (F. 41), e informe del Jefe del Servicio de Cirugía Torácica (F. 31 y 32), son documentos públicos que obran en el expediente administrativo y como tal se incorporan a los autos judiciales por mandato legal, hasta el punto de que no cabe negarle valor probatorio como explica la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 19 de diciembre de 2005 (recurso 258/2004):
Es más, los informes técnicos de la administración incorporados al expediente no precisan ratificación y juramento, y son valorados como pericias, al igual que los aportados por el demandante, bajo la sana crítica ( STS de 5 de julio de 2012, recurso 4815/2010).
Sentado lo anterior, procede rechazar este motivo de impugnación.
(II) Valoración de la prueba.
Tras analizar la sentencia apelada, el recurso de apelación y alegaciones de las demandadas, consideramos que no se ha rebatido en absoluto los razonamientos de la sentencia apelada, que compartimos en este caso y hacemos nuestros a fin de evitar innecesarias repeticiones.
Nada hay en el procedimiento y en las diferentes pruebas practicadas que puedan sostener o acreditar tanto una actuación médica contraria a la lex artis, así como un daño derivado de la misma, y la relación de causalidad precisa entre ambos.
En lo que a valoración de la prueba se refiere, lo cierto es que el Juez a quo no omite la consideración de ninguno de los informes obrantes en las actuaciones (todos ellos coincidentes en el sentido de concluir que no ha existido mala praxis en la actuación médica), y las manifestaciones y fundamentos contenidos en todos ellos en relación con los hechos sometidos a su decisión. Las conclusiones que alcanza la sentencia de instancia, tras valorar todos los informes obrantes en las actuaciones, podrán no ser compartidas por la parte apelante, pero desde luego no resultan incorrectas.
La parte apelante en el recurso de apelación contradice las afirmaciones que se hacen en los informes que obran en el expediente administrativo, y las conclusiones que alcanza en base a estos informes la sentencia de instancia. Sin embargo, del examen de la prueba practicada podemos comprobar que no aportó informe pericial que contradijese las conclusiones que alcanza la Inspectora Médica en su informe, ni el informe pericial aportado por la aseguradora.
Así las cosas, hemos de valorar ahora los elementos probatorios traídos al proceso para determinar si a D.ª Antonia se le prestó una asistencia sanitaria acorde con la 'lex artis', es decir, si la paciente fue atendida debidamente según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles.
A tal efecto conviene tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' a carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.
En cualquier caso, el artículo 217 de la LEC contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.
Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: 'Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal '. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.
En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.
Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , al decir que:
Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:
Dada la importancia de las pruebas periciales en el caso de autos, hemos de decir también que las mismas no acreditan por sí solas los hechos controvertidos de una forma irrefutable, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes.
Y aunque es cierto que el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sino como documental inserta en el expediente administrativo, también lo es que el mismo ha de ser ponderado como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, derivándose su fuerza de convicción, además de en su motivación y coherencia, de la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.
Así, atendiendo al contenido del informe pericial aportado por la codemandada (único informe pericial que se ha aportado a las actuaciones) y al contenido del informe de la Inspección Sanitaria, y la documentación obrante en el expediente administrativo, y valorándolos conforme a los criterios anteriormente expuestos, entendemos, al igual que el Juez a quo, que en este caso no es posible afirmar que haya sido contraria a la buena praxis la intervención quirúrgica realizada a D.ª Antonia.
En este sentido, se pronuncia, como hemos dicho, el informe pericial aportado por la compañía asegurada Mapfre. Informe emitido por el Dr. Víctor y que concluye tras estudiar y analizar la documentación obrante en el expediente que:
'1. Fue correcta la indicación de la intervención, el abordaje toracoscópico y la técnica. Lobectomía y linfadenectomía.
2. Fueron correctas las maniobras que se realizaron para cohibir la hemorragia masiva por el accidente intraoperatorio.
3. Es alta la mortalidad debida a este tipo de complicación en una lobectomía pulmonar.
A la vista de los documentos contenidos en la historia clínica y en los informes aportados, no existen datos para concluir que se prestase una deficiente asistencia sanitaria ni que existiera negligencia ni mala praxis en el manejo del episodio asistencial del paciente, ajustándose a la lex artis.'
En igual sentido se pronuncia la Inspectora Médica en su Propuesta de Resolución tras valorar la información contenida en el expediente (F. 1 a 177):
'1. La lobectomía pulmonar estaba indicada para el tratamiento del carcinoma no microcítico de doña Antonia. La realización por toracoscopia videoasistida fue una indicación correcta y la realización de una toracotomía, tras la biopsia intraoperatoria, no hubiera minimizado los riesgos, ya que el número de complicaciones graves con ambas técnicas es similar.
2. A doña Antonia se le informó del riesgo de hemorragia y mortalidad y así consta en los CI de Cirugía y Anestesia. En el documento de CI para tratamiento quirúrgico de neoplasia de pulmón se recoge un resumen del procedimiento y de las complicaciones, pero además, y consta en el mismo documento, se realizó la información oral sobre la necesidad de ese tratamiento sus riesgos.
3. El riesgo de perforación de la arteria pulmonar es bajo pero no inexistente y se estima la bibliografía entre el 0,1-1, 5%, y en un 50% de esas lesiones se produce fallecimiento. Doña Antonia fue uno de estos siempre indeseables casos, de hemorragia masiva e incoercible.
Las adenopatías y la fibrosis de la ventana aorto-pulmonar, la hallan los cirujanos durante la toracoscopia y así lo reflejan en el protocolo quirúrgico, no es una invención del Jefe del Servicio como refiere representante del reclamante en su escrito de 6/3/15'.
Por último, debemos citar el Dictamen del Consejo Consultivo, que realiza un exhaustivo análisis de la documental obrante en el expediente administrativo, concluyendo que en este caso no se aprecia indicio alguno de infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria dispensada. Dice este informe:
'V. Requisitos sustantivos: daños, relación de causalidad y antijuricidad de aquél. La existencia del daño efectivo que es objeto de reclamación, asociado a la muerte de la paciente D.ª Antonia, se hace patente en el natural entendimiento de que se trata del resultado lesivo inherente a cualquier fallecimiento surgido dentro del entorno afectivo y familiar de la víctima, con presumibles repercusiones de índole económica y moral.
Abordando a continuación el análisis de la relación causal invocada por la parte reclamante y del carácter antijurídico de los daños aducidos, debe considerarse que el interesado ha configurado la causa de su petición en un funcionamiento anormal del servicio sanitario prestado en el Hospital Universitario de Albacete, atribuyendo la pérdida de su esposa a una violación de la lex artis ad hoc ante la falta de explicación alguna de cómo es posible que se produjera un desgarro de las ramas arteriales de gran extensión, pese a la técnica VATS que se usó.
Al respecto, los informes médicos obrantes en el expediente no cuestionan el nexo causal entre el daño iatrogénico y el fallecimiento, ni tampoco que la causa de la muerte fue la complicación surgida durante la intervención al producirse el desgarro indicado que provocó una hemorragia masiva y subsiguiente parada cardiaca que no fue posible revertir pese a los esfuerzos desplegados.
Admitida la relación causal alegada, viene al caso recordar la tradicional distinción doctrinal entre el dispar nivel de exigencia aplicable a las actuaciones de la ciencia médica en sus ramas curativa y satisfactiva -por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 (Ar. RJ 2000,7799 FJ 9º)-, incluyendo dentro del ámbito de la primera a aquellas intervenciones en las que, persiguiéndose la curación del enfermo, la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguirla, pero sin operar una garantía de resultado que sólo es propia de la medicina satisfactiva. Las limitaciones evidentes de la ciencia médica y de la técnica desarrollada en esa disciplina, que impiden garantizar un resultado frente a cualquier dolencia o enfermedad, obligan a ponderar conjuntamente la habitual concurrencia de los riesgos derivados del propio proceso patológico padecido, de las pruebas y exploraciones realizadas en su diagnóstico y de los tratamientos e intervenciones prescritos para su curación bajo el prisma de la lex artis ad hoc, concepto que se ha erigido en nuestra jurisprudencia como piedra angular para ponderar la idoneidad del actuar de los servicios sanitarios y declarar, en caso de desatención, la responsabilidad patrimonial de la Administración, de suerte que cuando la actuación médica se ha movido dentro de los criterios de dicha lex artis el paciente debe soportar los daños derivados de los riesgos vinculados a las técnicas y tratamientos empleados, en tanto que los mismos carecerían del carácter antijurídico exigido por el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Como expresión legal positivada de dicho criterio jurisprudencial, el vigente tenor del artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, instauró como regla de ponderación de la antijuridicidad, aplicable al caso planteado, que 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos [...]'.
Dicho esto, procede analizar el cumplimiento de la citada lex artis en el presente caso, a cuyo efecto ha de partirse de que la parte reclamante no concreta el tipo de negligencia que estima cometida por la Administración sanitaria, sino que funda directamente la imputación del daño en el luctuoso resultado de la intervención quirúrgica. Debe señalarse igualmente que la reclamación se encuentra desprovista de respaldo probatorio al no haber aportado informe médico o pericial alguno, por lo que el examen de la misma debe efectuarse en base a la historia clínica y a los informes médicos incorporados por la Administración y su compañía aseguradora.
De acuerdo con lo anterior, cabe señalar que del análisis del expediente administrativo no se aprecia indicio alguno de infracción de la lex artis en la asistencia sanitaria dispensada, pues la intervención quirúrgica durante cuya realización se produjo la lesión que provocó el fallecimiento de la paciente, era la indicada para el tratamiento de la gravísima patología que esta padecía -tumoración de pulmón sospechosa de malignidad- y que, como bien señala el Jefe de Servicio de Cirugía Torácica, era el único tratamiento potencialmente curativo, por lo que no cabe cuestionar la decisión de realizar la lobectomía pese a la presencia de adenopatías y tejido fibroso en la zona a intervenir que dificultaban la disección, las cuales no habían podido ser detectadas previamente.
Tampoco existen elementos de juicio para apreciar impericia o mala praxis de la cirujana, pues todos los informes médicos disponibles avalan la actuación médica desarrollada, sin que, por su parte, el reclamante haya aportado prueba alguna, ni siquiera de carácter indiciario, de lo contrario.
En concreto, tanto el protocolo quirúrgico como el informe del alta hospitalaria por exitus ponen de manifiesto las dificultades que encontró la cirujana durante la intervención, al consignar el primero de ellos que 'A nivel de la ventana Ao-pulmonar existen adenopatías y tejido fibroso que dificultan la intervención' (folio 38). Dicho documento acredita la existencia del citado inconveniente que complicó la intervención y, asimismo, demuestra que no es cierta la afirmación efectuada por la parte reclamante que niega su existencia considerando que 'se lo ha inventado' el Jefe de Cirugía Torácica con la finalidad 'de librar de responsabilidad a quien, con su actuación desencadenó la muerte de un ser humano' (folio 176).
Pese a la alegación de la parte reclamante sobre la falta de explicación del trágico desenlace, el Consejo estima que sí obra en el expediente una justificación razonada de las causas de la complicación en el informe del Jefe de Servicio de Cirugía Torácica, donde se indica que 'las arterias pulmonares son mucho más delgadas, menos elásticas y mucho más frágiles. Por las citadas características histológicas, el riesgo de lesión de las arterias pulmonares durante las maniobras de disección quirúrgica es mucho mayor que cuando se realiza la disección de una arteria elástica de la circulación sistémica. Además, debido a la escasa longitud de la arteria pulmonar izquierda, las lesiones quirúrgicas de sus primeras ramas (ramas apicales) suelen prolongarse longitudinalmente en dirección hacia el corazón. [ ] Por otro lado, la presencia de adenopatías y tejido fibroso en la región de la vena aorto-pulmonar, es decir, la región anatómica donde la arteria pulmonar izquierda da sus primeras ramas dificulta mucho a los cirujanos torácicos la necesaria disección de la arteria pulmonar y sus ramas para la realización de una lobectomía'.
En igual sentido el informe elaborado por un médico especialista en Cirugía General, de Aparato Digestivo y de Cirugía Torácica, aportado por la aseguradora de la Administración, explica que 'el accidente intraoperatorio es un suceso eventual y casual del que involuntariamente resulta un daño, es un suceso que ocurre inesperadamente y puede causar un daño irreparable como la muerte. [...] la exereris pulmonar sigue siendo una cirugía de considerable riesgo. En un estudio multicéntrico reciente de cirugía de cáncer de pulmón, uno de cada 3 pacientes presenta algún tipo de complicaciones perioperatorias y uno de cada 15 muere a consecuencia del tratamiento quirúrgico, un 7% de mortalidad por complicaciones se considera alta'.
Por otra parte, los informes médicos obrantes en el expediente demuestran que las complicaciones hemorrágicas, son uno de los riesgos inherentes a la técnica quirúrgica empleada, estando debidamente contemplada dicha complicación en el documento de consentimiento informado que suscribió la paciente, en el que también se consigna que esta autorizó la intervención: 'habiendo leído la información de esta autorización y habiendo sido informado oralmente de su necesidad, sus riesgos, así como de otras alternativas y comprendido sus explicaciones' (folio 34). Igualmente consta que la paciente recibió información verbal con ocasión de la consulta de 25 de febrero de 2014 en cuyo informe figura que se le explicó la situación (riesgos-beneficios) y que aceptó la intervención (folio 46).
Ha de inferirse de todo ello que no existe signo alguno de anormalidad o de transgresión de la lex artis en la práctica quirúrgica cuestionada, ni tampoco en el tratamiento posterior de la complicación surgida, sin que la lesión sufrida por la paciente durante la operación sea expresión de una negligencia médica, sino la mera manifestación del limitado alcance de los procedimientos quirúrgicos empleados por la ciencia médica, en los que, a menudo, no es posible contar con la garantía de un resultado.
En definitiva, a la vista de la información y conclusiones médicas obrantes en el expediente, puede concluirse que el daño objeto de la reclamación carece del requisito de la antijuridicidad ya que la asistencia sanitaria dispensada a la paciente ha ajustado sus actuaciones a las reglas de la lex artis ad hoc, por lo que procede la desestimación de la reclamación planteada'.
En definitiva, del examen de la prueba practicada no existe prueba que acredite que en la actuación médica dispensada a la Sra. Antonia haya existido mala praxis. Frente a los informes que obran en el expediente administrativo y el informe pericial aportado por la codemandada, no se ha presentado prueba alguna que desvirtúe las conclusiones que de los mismos extrae la sentencia apelada, basándose las alegaciones que fundamentan el escrito de apelación en meras interpretaciones de la parte apelante de esos informes y dictámenes ya valorados por la sentencia, pero sin aportar ningún elemento que nos permita a nosotros desvirtuarla, sino, antes al contrario, confirmar la valoración de la prueba que ha hecho el Juzgador de instancia al valorar la prueba en su conjunto.
III. Teoría del daño desproporcionado.
Tampoco resulta de aplicación la teoría del daño desproporcionado en relación con la patología. El alcance general de esta teoría se ha precisado en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014):
'Sobre la base de lo expuesto y una vez excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala de lo civil de este Tribunal-pues efecto del artículo 88.1.d) de la LJCA se está a la de este orden jurisdiccional-, la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente:
1º. El resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo la entidad de la intervención médicas. No hay daño desproporcionado, por ejemplo si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero habido una errónea ejecución.
2º. El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible-por su desproporción-ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto como un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.
3º. Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex Artis por parte de la administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir responde a una causa de fuerza mayor.
4º. Por tanto, para que no se le atribuye responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.
5º. De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la normalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda protestarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado'.
Ahora bien, partiendo de esa vinculación a la existencia de una vulneración de la lex Artis, se considera que no es aplicable la doctrina del daño desproporcionado cuando resultados se presenta como una posibilidad de la atención prestada, como es el caso que nos ocupa en el que como señala tanto el Jefe del Servicio de Cirugía Torácica, '
En este sentido se declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 (recurso 6710/2010) que:
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Entre los principios básicos que la inspiran, en su artículo 2 se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.
Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, en el que se dispone que:
'1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.
2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.
3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle'.
El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o, de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico; por su parte, el artículo 10 concreta el contenido de la información.
En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud'.
El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:
'Artículo 8. Consentimiento informado.
1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.
2. El consentimiento será verbal por regla general.
Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.
5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento'.
En lo que ahora interesa, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo, consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).
Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, al regular las condiciones de la información previa al consentimiento por escrito, viene a señalar indirectamente el contenido mínimo del mismo, que será: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.
La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que:
'(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario'.
Señalaremos, finalmente, que el artículo 9 de la citada ley señala, entro otros casos en que podrán llevarse a cabo intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, aquellos en que exista un riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. Y también que, en relación con el consentimiento informado en casos de urgencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2010, relativa a un caso de parto inminente, ha declarado lo siguiente:
'Es indudable que la falta de información al paciente y la ausencia de su consentimiento constituyen una infracción de la lex artis y puede dar lugar al reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que ha omitido esta garantía esencial. Así lo viene reconociendo la jurisprudencia de esta Sala. Sin embargo, aquí se da la circunstancia de que la asistencia sanitaria se produce a instancia de la paciente, que se presenta en el servicio de urgencias del hospital en una situación de parto inminente, sin que quepa más opción que la realizada. Así se indica en la sentencia de instancia en su fundamento jurídico octavo: 'En las circunstancias en que estaba la gestante resultaba ilógico recabar el consentimiento informado, ya que se trataba de proseguir con el proceso de parto ya iniciado, en cuya gestación necesariamente había sido atendida e informada'. Ningún reproche puede hacerse a este razonamiento pues como es obvio el proceso del parto, cuando es inminente e inevitable, constituye un proceso natural respecto del que el consentimiento informado no tiene sentido alguno pues la voluntad de la paciente en nada puede alterar el curso de los acontecimientos. Otra cosa es que se utilizaran medios extraordinarios para facilitar el parto, como podría ser la técnica de la cesárea, en cuyo caso, salvo razones de urgencia, sí debe recabarse el consentimiento informado de la paciente, pero no es ésta la circunstancia que aquí aconteció. El motivo debe ser desestimado'.
Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, en cuanto al consentimiento informado, diremos que existen y cumplen los requisitos establecidos en los artículos 4 y 10 de la Ley de Derechos y Obligaciones en materia de información clínica. Se trata de un consentimiento informado para 'tratamiento quirúrgico de neoplasia del pulmón' y un consentimiento informado para 'anestesia general/locoregional'. En ambos consentimientos aparece en el borde superior derecho los datos de identificación de la paciente: nombre y apellidos, historia clínica, domicilio, teléfono y número de tarjeta sanitaria. Precisamente, porque los datos de identificación aparecen completamente detallados en el borde superior derecho es por lo que no es necesario rellenar el apartado de 'D/Dª y nº de DNI'. Ambos consentimientos informados aparecen, igualmente firmados por la paciente. Ni en vía administrativa, ni en vía judicial, se ha puesto en duda que la firma que aparecen en estos documentos (F. 35 y siguientes) no se corresponda con la de la paciente. Y en ambos consentimientos figura el nombre del médico/médicos que informan, y en ambos consentimientos se especifica que se ha leído la información de la autorización y ha sido informada oralmente de su indicación, su necesidad, sus riesgos, así como de otras alternativas y comprendido sus explicaciones.
A continuación, tenemos que examinar si, concretamente, en el CI para la neoplasia del pulmón, en la que se centra el recurso de apelación, constan los riesgos de la intervención y si puede considerarse suficiente.
Pues bien, si examinamos este CI comprobamos que en el mismo se indica expresamente:
'El tratamiento recomendado en las neoplasias pulmonares es la resección pulmonar, que consiste en la extirpación de parte o de la totalidad de un pulmón a través de una incisión en el hemitórax correspondiente, si los estudios clínicos de extensión y las pruebas encaminadas a conocer la tolerancia a la intervención son satisfactorias.
A pesar de los estudios realizados antes de la intervención, puede ocurrir que una vez abierto el tórax, se encuentra una extensión del tumor superior a la prevista, que desaconsejen seguir adelante.
Puede ser también que lo que se había previsto como extirpación de parte del pulmón (lobectomía) se convierte en extirpación de todo un pulmón (neumonectomía), que únicamente se llevaría a cabo si el paciente pudiera tolerarlo adecuadamente.
Tras la operación, y dependiendo de los resultados de los estudios a realizar en el material extirpado, es posible que le sea recomendado un tratamiento complementario con quimioterapia, radioterapia o ambas.
La intervención es una cirugía mayor que se realiza con anestesia general y con bloqueo del pulmón sobre el que se va a realizar la resección. El postoperatorio inmediato se realizará en una cama de hospitalización especial hasta su recuperación inicial.
Como en toda cirugía mayor, pueden existir COMPLICACIONES, siendo la más frecuentes: complicaciones anestésicas;
Riesgos personalizados: la mama intervenida 2008, quimioterapia y radioterapia'.
En el consentimiento informado de la anestesia general también figura como complicaciones, entre otras, 'por transfusiones y hemorragias intraoperatorias'.
Del examen de estos documentos se considera que cumplen los requisitos establecidos en los arts. 4 a 10 de la Ley 41/2002. Como se dice en la sentencia apelada (FD 5.3º):
No cabe apreciar la existencia del error denunciado en la valoración de la prueba. La sentencia funda adecuadamente la valoración que realiza teniendo en cuenta la prueba practicada en primera instancia y la coincidencia en este punto de los testigos y peritos que declararon en sede judicial.
Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,
Fallo
Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.