Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 211/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 575/2020 de 01 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0013360

Procedimiento Ordinario 575/2020

Demandante:D./Dña. Aida

PROCURADOR D./Dña. ALVARO ADAN VEGA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETÉ HOSPITALIÉRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 211 / 2022

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día uno de marzo del año de dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. arriba reseñados, magistrados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes auto de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 575/2020seguidos a instancia de Aidaquien está representada en este procedimiento por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Álvaro Adán Vega bajo la dirección técnica de la Letrado Sra. Dª María Sol Serna Ruiz contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida en fecha 22 de agosto de 2019 como consecuencia de no haberse expedido a favor de la recurrente una tarjeta sanitaria con su nombre en femenino.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID(Consejería de Sanidad- Servicio Madrileño de Salud) representada y asistida la Sra. Letrado de sus Servicios Jurídicos, y en calidad de codemandadaSOCIETÉ HOSPITALAIRE D'ASSURANCES MUTUELLES, representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Antonio Ramón Rueda López, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 30 de julio de 2020 el Sr. Procurador de los Tribunales D. Álvaro Adán Vega en nombre de Aida bajo la dirección técnica de la Letrado Sra. Dª María Sol Serna Ruiz compareció ante esta Sala interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida en fecha 22 de agosto de 2019 como consecuencia de no haberse expedido a favor de la recurrente una tarjeta sanitaria con su nombre en femenino.

SEGUNDO:En fecha 2 de septiembre de 2020 se admitió a trámite el referido recurso disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que la parte recurrente pudiera formular la demanda.

TERCERO:Recibido el expediente administrativo en fecha 20 de octubre de 2020 se dictó diligencia disponiéndose la entrega del mismo a la representación de la parte recurrente para que dedujese denuncia, lo que verificó en el plazo concedido mediante escrito fechado el 19 de noviembre siguiente en el que, tras alegar lo que a su derecho convino, terminaba con la súplica que transcribimos:

'SUPLICO A LA SALA Que se tenga por presentado este escrito y por formalizada la demanda del presente recurso contencioso-administrativo y, tras los trámites legales, se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de esta parte, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños y perjuicios ocasionados, y condene a dicha Administración a abonar a mi representada la cantidad de CIEN MIL EUROS.'

CUARTO:Mediante diligencia de fecha 9 de diciembre de 2020 se tuvo por formulada la demanda y se dispuso dar traslado a la representación de la Comunidad de Madrid quien, mediante escrito fechado el 12 de enero de 2021 en el que interesó, tras alegar lo que a su derecho e interés convino, que se desestimase íntegramente la demanda, con condena en costas a la actora.

QUINTO:Mediante diligencia de fecha 26 de enero de 2021 se acordó conferir traslado a la representación de la codemandada Societé Hospitaliere D'Assurances Mutuelles, en lo sucesivo SHAM; para que pudiese contestar la demanda, lo que verificó el siguiente 11 de febrero de 2021, interesando, tras alegar lo que a su derecho e interés convino, la desestimación de la demanda, absolviéndose a su representada, todo ello con expresa condena en costas.

SEXTO:Mediante decreto de fecha 17 de febrero de 2021 se fijó la cuantía del recurso en la suma de cien mil euros.

SEPTIMO:Por auto de fecha 18 de febrero siguiente se recibió el pleito a prueba acordándose lo oportuno sobre la procedencia y práctica de las pruebas propuestas por las partes. Posteriormente, a la vista que se interesaba un interrogatorio de la Sra. Directora General de Planificación, Investigación y Formación de la Consejería de Sanidad, se dictó el 8 de marzo siguiente providencia resolviéndose la pertinencia de las preguntas formuladas a la misma. A la vista de esta última resolución se interesó la práctica de una prueba complementaria que fue denegada por posterior providencia de fecha 5 de abril de 2021.

OCTAVO:Practicada la totalidad de la prueba admitida, mediante diligencia de fecha 26 de abril de 2021 se abrió el trámite de conclusiones sucintas habiéndose evacuado por cada parte las propias tras lo cual, mediante diligencia de fecha 2 de junio de 2021 se dejaron las presentes conclusas y pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

NOVENO:En fecha 2 de febrero de 2022 se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 9 de febrero de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente procedimiento seguido a instancia de la representación procesal de Aida la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida en fecha 22 de agosto de 2019 como consecuencia de no haberse expedido a favor de la recurrente una tarjeta sanitaria con su nombre en femenino.

La pretensión articulada por la parte la hemos dejado transcrita en el antecedente tercero de esta resolución por lo que, a lo ahí expresado nos referimos ahora.

SEGUNDO:Expresa la representación de la parte actora en la demanda que la misma fue diagnosticada de disforia de género y que en junio de 2016 solicitó a la Administración sanitaria madrileña se le expidiese una tarjeta sanitaria en la que constase su nombre expresado en femenino, así como que se procediese al cambio de sus datos en femenino en las bases de datos de la Consejería de Sanidad conforme a las Leyes 2/2016 y 3/2016 de la Comunidad de Madrid. En base a tal solicitud expresa en la demanda se le expidió una tarjeta en la que constaba como su nombre el de Aida, cambiándose, según afirma, su sexo en los registros de la Consejería y ello pese a que en aquella fecha no se había rectificado su género y su nombre en el Registro Civil. La recurrente extravío su tarjeta sanitaria, por lo que en julio de 2017 solicitó se le expidiese una nueva tarjeta, esta le fue expedida con nombre masculino, pese a que con anterioridad le había sido expedida una con nombre en género femenino. Considerando la recurrente que tal actuar era una discriminación por razón de género, formuló varias reclamaciones a la Consejería de Sanidad quien le expresó que la emisión de la tarjeta con el nombre de Aida había sido un error y que solamente se cambiarían sus datos personales en la tarjeta una vez hubiese cambiado de nombre y de sexo en el Registro Civil, lo que considera vulnera las Leyes 2/2016 y 3/2016 de la Comunidad de Madrid. A tal efecto remitió un correo electrónico a la Comunidad expresando que con anterioridad se había expedido una tarjeta en la que figuraba su nombre en femenino, adjuntando una copia de la tarjeta sanitaria anterior. En fecha 17 de junio de 2017, el Gerente Asistencial remitió respuesta en la que se le indicaba que, en aplicación del art. 5 de la Ley 3/2007 de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, solo se le expediría una tarjeta con género femenino cuando el cambio de género sea inscrito en el Registro Civil. Considera que esta actuación obvia por completo lo establecido en la Ley 3/2016 de 22 de Julio de Protección Integral contra LGTBIfobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid. Frente a esta actuación la recurrente formuló una queja ante el Defensor del Pueblo que afirma fue resuelta a su favor. Lo cierto es que, en el período de julio de 2017 hasta junio de 2019, se le expidieron los informes de asistencia con indicación de un nombre y sexo masculino. Ni siquiera cuando en noviembre de 2018 la recurrente obtuvo la inscripción registral del cambio de sexo la Consejería emitió una tarjeta sanitaria con el nombre en femenino, remitiéndose al momento en que la actora tuviera un DNI, lo que ocurrió en mayo de 2019. Considera que toda esta conducta de la Administración ha implicado una discriminación que ha durado dos años y que le ha causado a la recurrente grandes problemas de ansiedad y un gran sufrimiento, por lo que en fecha 22 de agosto de 2019 formuló una reclamación de responsabilidad patrimonial, que es la acción ejercitada en este procedimiento.

Por su parte, la Comunidad de Madrid, tras remitirse al expediente administrativo, analiza la doctrina general sobre la responsabilidad patrimonial, y, a su luz, tras remitirse al informe de la Subdirectora General de Planificación Sanitaria y Aseguramiento, señala que no era posible expedir una tarjeta sanitaria con cambio de nombre hasta que no se hiciese la oportuna rectificación en el Registro Civil, tal y como exige la Ley 3/2007 de 15 de marzo reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, y solo cuando la recurrente presentó en fecha 28 de marzo de 2019 un DNI en el que constaba el nombre de Aida, se emitió en fecha 28 de mayo de 2019, una tarjeta a nombre de la misma. Concluyendo lo siguiente:

'Por tanto, a pesar de que en el año 2016 se le pudo emitir una TSI en la que figurase el nombre de Aida en lugar del de Jose Miguel, el acuerdo de la Comisión Bilateral, el informe de la Abogacía de la Comunidad de Madrid (ambos de 2017) y la consecuente adaptación de SIPCIBELES con, entre otros aspectos, la supresión del campo Nombre reducido en la TSI (que recordemos fue lo que permitió dicho cambio), impidieron que en julio de 2017 se pudiera emitir la TSI con el nombre solicitado por la Sra. Aida.

9. Por otra parte, en lo referente a las manifestaciones relativas a que se han emitido documentos en ocasiones a nombre de Aida y en otras ocasiones a nombre de Jose Miguel, hay que hacer notar que únicamente en los justificantes de asistencia que se entregan a la paciente figura el nombre de Aida. No así en el caso de citas, informes de alta y demás documentos de carácter clínico, donde siempre consta el nombre de Jose Miguel.

A este respecto se informa que los justificantes de asistencia sanitaria, insistimos, únicos documentos en los que consta el nombre de Aida, no forman parte de la historia clínica tal y como se define en el artículo 14 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Por ello, la emisión de estos documentos no se encuentra integrada con los sistemas de información sanitaria anteriormente citados, a diferencia de los documentos relativos a la citación y a la información clínica de la demandante en los que aparece el nombre de Jose Miguel hasta la fecha en la que se realiza la rectificación registral.'

Por lo tanto, de acuerdo con la normativa vigente en aquél momento, no era posible el cambio de nombre en la tarjeta sanitaria, en tanto no se produjera la oportuna rectificación de la inscripción registral, conforme establece el artículo 5 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, como hace constar igualmente el Informe de la Gerente Asistencial de Atención Primaria (folio 25 del expediente administrativo).Por tanto, la actuación de la Comunidad de Madrid, ha sido en todo momento conforme a derecho.'

Tras ello analiza el elemento del daño como definidor de la responsabilidad patrimonial, señalando que los elementos aportados por la recurrente no permiten inferir la existencia del mismo, concluyendo, finalmente, con que, si por hipótesis se considerase que existe un daño indemnizable, la cuantía reclamada es excesiva y desproporcionada, toda vez que en dos pronunciamientos recientes del TEDH se han fijado cantidades que no exceden de la suma de 7500 €.

Finalmente, la representación de SHAM expresa como la recurrente interesó se le expidiese en el año 2016 una nueva tarjeta sanitaria que sustituyese a la que se le había emitido en 27 de febrero de 2015, con su nombre expresado en género femenino. En aquella época no era posible el cambio del nombre de la tarjeta sanitaria sino se había producido el cambio en el Registro Civil, debido ello, según expresa a que todos los sistemas sanitarios de las distintas administraciones integrantes del Sistema Nacional de Salud están interconectados. En el año 2016 la Comunidad de Madrid aprobó la Ley 2/2016 de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid, en cuyo art. 7 se instaba de las Administraciones Públicas de la Comunidad de Madrid, en el ámbito de sus competencias, a adoptar todas las medidas administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias a fin de asegurar que en todos y cada uno de los casos y procedimientos en los que participe la Comunidad, se obrará teniendo en cuenta que las personas deben ser tratadas de acuerdo con su identidad de género, la que se corresponde con el sexo al que sienten pertenecer, así como que se respetará la dignidad y privacidad de la persona concernida y la heterogeneidad del hecho familiar. Como consecuencia de tal modificación legislativa se expidió la tarjeta en fecha 7 de junio de 2016 a nombre de Aida. Sin embargo dicho cambio solo afectó al denominado 'nombre reducido' toda vez que el campo del nombre (civil) solo podía ser modificado con el cambio registral.

En fecha 17 de enero de 2017 se celebró el acuerdo bilateral de la Cooperación de la Administración General del Estado en relación con la Ley 2/2016 de 29 de marzo publicado el publicado mediante Resolución de 14 de febrero de 2017, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno estableció que:

'De conformidad con las negociaciones previas celebradas por el Grupo de Trabajo constituido en cumplimiento de lo previsto en el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración General del Estado-Comunidad de Madrid de 23 de junio de 2016 para el estudio y propuesta de solución de discrepancias competenciales suscitadas en relación con los artículos 7 y 48 de la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid, ambas partes las consideran solventadas en razón de las consideraciones siguientes:

a. Primera. -Ambas partes entienden que la expedición de la documentación a que se refiere el artículo 7 de la Ley debe entenderse exclusivamente a los efectos de la propia Ley y en el ámbito competencial de la Comunidad de Madrid, sin que afecte a la identidad jurídica del interesado, en tanto no se produzca la rectificación de la inscripción registral regulada en la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la inscripción registral de la mención relativa al sexo de las personas.

b. Segunda. -Ambas partes consideran que las reglas procesales contenidas en el artículo 48 de la Ley son las establecidas por la legislación procesal estatal, por lo que debe entenderse que su interpretación y aplicación se realizará en cualquier caso de conformidad con la legislación procesal estatal.

De acuerdo a ello, ante las peticiones de cambio de nombre en las tarjetas sanitarias

Emitidas por la Comunidad de Madrid realizadas por varias personas como consecuencia de lo previsto en la Ley 2/2016, de 29 de marzo, la Consejería de Sanidad realizó una consulta a la Abogacía General de la Comunidad de Madrid en abril de 2017, solicitando su valoración sobre la posibilidad de modificar el nombre que figura en la TSI y el sexo que figura en el Sistema de Información Poblacional (SIP-CIBELES), sin rectificación previa en el Registro Civil.

El referido informe de la Abogacía de la Comunidad de Madrid, de fecha 27 de abril de 2017, expone que la TSI, aunque corresponde expedirla a la Comunidad de Madrid, extiende sus efectos al resto del Estado. Por ello, los datos de sus titulares deben encontrarse en perfecta sintonía con los reflejados en los documentos identificativos de la personalidad de los mismos, que además se toman del Registro Civil.

El informe concluye textualmente que 'La eficacia general de la Tarjeta Sanitaria en todo el Sistema Nacional de Salud, determina que no sea posible acceder a documentar ningún cambio en la identidad jurídica de su titular, en tanto no se haya producido la oportuna rectificación de la inscripción registral regulada por la Ley 3/2007, de 15 de marzo'.

En el mes de mayo de 2017 el sistema 'SIP-Cibeles' fue modificado eliminándose la mención de 'nombre reducido' siendo esa la razón por la que en fecha 21 de julio se emitiese la nueva tarjeta sanitaria con a nombre de Jose Miguel, expidiéndose una a nombre de Aida cuando la recurrente presentó un DNI con tal nombre.

Tras ello analiza la configuración en nuestro derecho de la responsabilidad patrimonial, concluyendo con dos consideraciones, i) que no existe un evento dañoso que el administrado no tenga obligación de soportar, toda vez que la actuación de la Administración fue conforme a derecho, y ii) que, en cualquier caso no se ha acreditado por la recurrente la entidad del daño, siendo insuficientes los informes que se aportan por la actora a este respecto.

TERCERO:Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO:La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.

Lo anterior, sin embargo, no significa, que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos. Por eso en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio , debe de tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 de Código Civil , que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985 , 9 de junio de 1986 , 22 de septiembre de 1986 , 29 de enero y 19 de febrero de 1990 , 13 de enero , 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997 , 21 de septiembre de 1998 ), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19 de febrero de 1990 , y 2 de noviembre de 1992 , entre otras).

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso.

QUINTO:Como resulta fácil inferir de las posiciones de las partes, hay dos elementos que tenemos que estudiar en el caso de autos. De un lado si existía un daño que la administrada tuviera obligación de soportar, y, en segundo lugar, si podemos, con los elementos que se nos han aportado considerar que existe un daño efectivo y evaluable y que este guarda relación de causalidad con la actuación administrativa.

La primera cuestión es compleja en su análisis. La recomendación del Defensor del Pueblo de 28 de junio de 2018 señalaba que pese a la postura de la Administración sanitaria de Madrid otras Administraciones 'sanitarias de otras comunidades autónomas, a las que corresponde la emisión de las tarjetas sanitarias individuales, han modificado el nombre de los usuarios de las que han expedido, que tienen validez en todo el sistema nacional de salud, sin que previamente se hubiera procedido a la rectificación registral.' Sin embargo, desconocemos qué administraciones sanitarias han podido expedir tarjetas con el nombre elegido por el usuario por razón de identidad de género. La Administración madrileña ha dado unas explicaciones razonables sobre por qué no se expidió la tarjeta sanitaria con el nombre sentido, sin embargo, estas explicaciones no cubrirían la totalidad del tiempo en que se centra la reclamación de la actora. En efecto, la Administración sostenía, que, en aquella fecha, hasta que no se produjese el cambio de nombre en el Registro Civil no se expediría una nueva tarjeta con el nombre elegido por razón de identidad de género. En nuestro caso la recurrente obtuvo el auto del Registro Civil de Torrejón de Ardoz en fecha 12 de noviembre de 2018, y no obtuvo la tarjeta a nombre de Aida hasta el 28 de mayo de 2019 en que presentó un DNI expedido a este nombre. No existe constancia de que, con posterioridad a la modificación registral, la recurrente instase la expedición de una nueva tarjeta sanitaria. La misma nos dice que la Comunidad de Madrid le exigió la presentación del DNI con el cambio de nombre, sin embargo, no hay constancia ni en autos ni en el expediente de un requerimiento en este sentido, ni tampoco de la petición de tarjeta tras el 12 de noviembre de 2018. Lo único que existe es una transcripción de una conversación (folio 121 autos) que se ignora con quien se mantuvo y en qué fecha.

Si la recurrente nos hubiese acreditado que tras la modificación registral instó el cambio de tarjeta podríamos considerar que existió un retraso en la expedición de la tarjeta sanitaria, retraso que, de acreditarse otros elementos a los que ahora nos referiremos, hubieran podido generar responsabilidad patrimonial, empero no hay, como hemos dicho, vestigio alguno de la petición de la tarjeta con el nombre de Aida. Solo cuando se obtiene el DNI en fecha 27 de mayo de 2019 (folio 116 autos) se expide el 28 siguiente la tarjeta a nombre de Aida.

SEXTO:La segunda cuestión que expresábamos al inicio del fundamento anterior era determinar, si, con los elementos que se nos han aportado considerar que existe un daño efectivo y evaluable y que este guarde relación de causalidad con la actuación administrativa.

La recurrente reclama unos daños morales derivados del daño psicológico que la actuación administrativa le ha producido. Para esto aporta los siguientes elementos que consideramos necesario transcribir, y que son los siguientes:

En primer lugar, el informe del Dr. D. Demetrio, especialista en psiquiatría del Hospital de Torrejón fechado en 19 de septiembre de 2019 (folio 73 ea) que nos dice lo siguiente:

'Paciente de 45 años de edad en seguimiento en mi consulta de Psiquiatría desde finales de Julio 2017 tras alta Clínica de la UHB Ntra. Sra. de la Paz.

Antecedentes de atención previa en Psiquiatría en circuito privado en Palma de Mallorca. Diagnósticos previos de Disforia de Género, Trastorno Bipolar.

Antecedentes de ingresos Psiquiátricos previos por clínica maniforme (último en octubre 2017). Actualmente en tratamiento con CLOPIXOL DEPOT/mes

De larga data presenta una discordancia entre su identidad de género y su sexo biológico. Dicha discordancia no se encuentra asociada a una descompensación psiquiátrica ni a la existencia de una alteración en su capacidad de juicio.

Paciente psicopatológicamente estable desde finales 2017 que acude regularmente a sus citas con Psiquiatría y Programa de Continuidad de Cuidados. Residente actualmente en la Minirresidencia Espartales.

En esta última evolución la paciente ha presentado mayor nivel de ansiedad, irritabilidad y querulancia. Relaciona dicha clínica con numerosos conflictos que ha presentado con respecto a su identidad sexual.

A la Exploración Psicopatológica en el momento actual no presenta psicopatología de trascendencia, se muestra consciente y globalmente orientada, abordable y colaboradora. tranquila en entrevista. no objetivo signos de descompensación aguda anímica ni psicosis. Ideas de perjuicio crónicas sin repercusión conductual en el momento actual. Tendencia al querulante. No auto ni heteroagresividad. Capacidad de juicio conservada.'

En segundo lugar, el informe del psiquiatra Dr. D. Evaristo, de fecha 16 de octubre de 2019 (folio 177 ea) en el que se nos expresa lo siguiente:

'La paciente Aida estuvo acudiendo a mi consulta de Palma de Mallorca desde diciembre de 2016 hasta su traslado a Madrid por cuestiones laborales, desde ese momento se han mantenido las consultas vía telefónica.

Antecedentes psiquiátricos: la paciente ha sido ingresada en varias ocasiones por alteraciones de comportamiento siendo catalogada como trastorno bipolar, aunque desde mi punto vista los procesos sufridos eran consecuencia principalmente del desequilibrio emocional producido por un cuadro de disforia de género y por la presencia de sus rasgos propios de personalidad.

La paciente sufrió entre junio del 2017 y junio del 2019 un cambio en el nombre en su tarjeta de la seguridad social, reinscribiéndosele como Jose Miguel cuando ya habla sido reconocida anteriormente como Aida. Está situación le provoca un consecuente malestar psicológico al no sentirse identificada con el nombre que se le atribuyó en ese momento.'

Y, finalmente el informe de la psicóloga Dra. Dª Ariadna, fechado el 15 de agosto de 2019, que obra al folio 179 del expediente, el cual, literalmente nos dice:

' Aida, con NIF: NUM000, que recibe atención psicológica telefónica, desde el día 28/08/2016, a través de mi línea de teléfono de tarificación adicional, número NUM001, que utilizo para este fin.

Según explica Aida, el 3/06/2016 se le facilitó la tarjeta sanitaria con su nombre femenino.

No obstante, en octubre de 2017 se le retiró y se le facilitó una nueva tarjeta sanitaria con su antiguo nombre masculino, y este hecho representó para ella un perjuicio y daño psicológico, dado que Aida tiene Disforia de Género. Esta situación duró 20 meses.

En junio de 2019, se reparó el agravio y se le volvió a facilitar de nuevo la tarjeta sanitaria con su nombre femenino.'

Lo primero que ha de señalarse de estos tres informes es que los mismos no han pasado por el tamiz de la contradicción toda vez que las partes no han podido formular aclaraciones a los autores de los mismos, y, de su contenido no se infiere con la claridad necesaria que los eventuales trastornos psicológicos que se afirma padece la recurrente sean en todo debidos a la no emisión de la tarjeta sanitaria con el nombre correspondiente a su identidad de género. En efecto, los informes de la Dra. Ariadna y del Dr. Evaristo, se han realizado, según expresan los mismos mediante entrevistas telefónicas, el primero de ellos a través de una línea de tarificación adicional, a la que no sabemos cuántas veces ha acudido la recurrente, lo cual, sinceramente, nos resulta poco fiable. El informe del Dr. Evaristo, tampoco resulta muy convincente, pues desconocemos también cuantas entrevistas telefónicas ha mantenido con la recurrente desde el cambio de tarjeta sanitaria, pero si sabemos que, pese a lo que dice dicho facultativo la tarjeta a nombre de Aida le fue expedida en junio de 2016, cuando ya estaba en Madrid procedente de Andalucía, con lo cual se nos hace difícil entender como la recurrente pudo acudir a su consulta en Palma desde diciembre de 2016. En cualquier caso, este facultativo nos pone de relieve como existía un trastorno de base, catalogado como bipolar, aun cuando él considera que más bien era un desequilibrio emocional derivado de un cuadro de disforia de género y por la presencia de rasgos propios de su personalidad. Rasgos en los que también pone el acento el más fundado de los tres informes emitido por el Dr. Demetrio, quien nos habla de una clínica maniforme, su trastorno bipolar y su disforia de género y del tratamiento que recibía la actora con un antipsicótico como Clopixol Depot. Al lado de ello nos alude el mismo a una atendencia querulante que se relaciona con los numerosos conflictos que ha presentado por su identidad sexual, sin que en el momento de la observación apreciase dicho facultativo una descompensación aguda anímica ni psicosis

Pues bien, con estos tres informes no podemos inferir una relación de causalidad entre la conducta de la Administración y el daño psicológico que afirma haber padecido el actor. Carecemos de elementos para diferenciar donde hay unos daños psicológicos asociados a la disforia y a la identidad de género, dónde al trastorno bipolar o a los rasgos propios de la personalidad del recurrente, o, donde unos daños psicológicos causados por la actuación de la Administración, y esa relación de causalidad al lado del propio daño tenía que haber sido acreditada por la recurrente, quien a juicio de la Sección no lo ha hecho.

En efecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra.

Pues bien, hemos de convenir que la actora no nos ha probado la existencia de los daños que dice haber padecido ni que los mismos sean atribuibles causalmente al actuar administrativo sin que esos tres informes que hemos reseñado sean suficientes a tal efecto, pues de su lectura y análisis no podemos descartar la existencia de otros factores concomitantes, a los que hemos aludido más arriba (disforia, trastorno bipolar, síndrome maniforme o los propios rasgos de personalidad del actor) en la causación del daño que los informes presuponen. Es más, si examinamos los informes de alta que obran en autos en ninguno de ellos se refiere que el recurrente se haya quejado a algún facultativo de ansiedad por el tema de la emisión de la tarjeta con nombre masculino, en efecto, en fecha 22 abril de 2018, expresó que padecía insomnio por llevar meses durmiendo en el coche (folio 34 autos), en 17 de abril de 2018 (folio 34 vto.) expresó que padecía ansiedad desde hacía unos días porque ha habido falsos testimonios en relación a su esposa, sin que apreciemos queja alguna ante los facultativos por la expedición de la tarjeta sanitaria a nombre de Jose Miguel.

Todo lo anterior nos lleva a la íntegra desestimación del presente recurso formulado por la representación de Aida contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida en fecha 22 de agosto de 2019 como consecuencia de no haberse expedido a favor de la recurrente una tarjeta sanitaria con su nombre en femenino, resolución que, por no ser contraria a derecho, se confirma.

SEPTIMO:El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:

'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.'

Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal dispone:

'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.'

En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de 1500 euros en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO. Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Álvaro Adán Vega en nombre de Aida contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida en fecha 22 de agosto de 2019 como consecuencia de no haberse expedido a favor de la recurrente una tarjeta sanitaria con su nombre en femenino, resolución que, por no ser contraria a derecho, se confirma.

SEGUNDO. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta instancia con el límite establecido en el fundamento séptimo de esta sentencia.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0575-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0575-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.