Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 215/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 243/2021 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0002718

RECURSO DE APELACIÓN 243/2021

SENTENCIA NÚMERO 215/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a ocho de abril de dos mil veintidós.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 243/2021, interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª. Rosa Rivero Ortíz, contra la Sentencia dictada el 22 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 60/2020. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos, acordándose dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el 24 de marzo de 2022, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 22 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 60/2020, por la que se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la resolución que inadmite el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de octubre de 2019, de la Dirección General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, que a la vista de la Sentencia nº 655 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de septiembre de 2016 (rec. de apelación 84/2016), pone en conocimiento de la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A. que los trabajos de ejecución subsidiaria se llevarán a cabo el día 10 de diciembre de 2'19, a las 10:00 horas (exp. núm. NUM001).

La precitada sentencia, tras reseñar la resolución objeto del recurso contencioso-administrativo (FD 1º), así como las alegaciones y pretensiones de las partes personadas (FF.DD. 2º y 3º) y realizar una serie de consideraciones en relación con la ejecución subsidiaria (FD 4º), razona y fundamenta el fallo de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en los términos siguientes:

'QUINTO.- Respecto a la resolución de fecha 19 de diciembre de 2019 ésta acuerda la inadmisión del recurso de reposición en el expediente nº NUM002, interpuesto contra el emplazamiento de diligencia de ejecución subsidiaria de obras de demolición en la CALLE000, NUM000, dirigida exclusivamente a la mercantil MARQUES DE ALBARAN SA.

La ejecución subsidiara deviene del incumplimiento de la orden de demolición dictada el 30 de abril de 2004 contra MARQUÉS DE ARLABAN, S.A. para las obras de sobreelevación de cubierta y peto del edificio (construcción de una planta adicional) en el expediente número NUM003, siendo recurrida por MARQUÉS DE ARLABAN, S.A. - promotora de las obras y propietaria de la planta adicional ilegalmente construida - ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 en el P.O 79/2005, quien en fecha 2 de octubre de 2006 dictó sentencia desestimando el recurso y declarando conforme a derecho la resolución municipal, sentencia que a su vez fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid tras resolver el recurso de apelación nº 24/2007 mediante sentencia de fecha 24 de mayo de 2007 . Siendo firme la orden de demolición, y ante su incumplimiento se incoa el expediente de ejecución subsidiaria NUM001 contra MARQUÉS DE ARLABAN, S.A. para la demolición de la cubierta ilegalmente elevada, la demolición de las particiones e Instalaciones interiores del espacio bajo cubierta y la reconstrucción de la cubierta a su estado original, dándose traslado a la Comunidad de Propietarios de la finca.

Con fecha 06 de febrero de 2014 se dicta resolución de ejecución subsidiaria en la que se indica que las viviendas afectadas por la demolición pertenecen a MARQUÉS DE ARLABAN, S.A. quinen deberá asumir el coste de restitución de la cubierta (elemento común de la finca) al estado anterior a la realización de las obras ilegales. Contra esta resolución y su confirmación en reposición (exp. NUM004) se interponen sendos recursos contencioso-administrativos por MARQUÉS DE ARLABAN, S.A. (P.O. 145/2014, JCA 34) y por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, NUM000 (P.O. 297/2014, JCA 5) con resultados dispares como veremos a continuación: En el recurso 297/2014 interpuesto por la Comunidad de Propietarios el JCA nº 5 dicta sentencia desestimatoria el 13 de mayo de 2015, que es revocada por el Tribunal Superior de Justica, mediante sentencia de 4 de mayo de 2016 , anulando la ejecución subsidiara frente a la Comunidad de Propietarios.

En el recurso 145/2014 interpuesto por MARQUÉS DE ARLABAN, S.A. el JCA nº 34 dicta sentencia desestimatoria el 02/07/2015 . Recurrida en apelación (84/2016) ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid éste dicta sentencia también desestimatoria el 28/09/2016

Con fecha 28 de octubre de 2016 se dicta resolución por la que se da traslado a la Comunidad de Propietarios de la orden de demolición para que llevara a efecto su cumplimiento, resolución que ha sido también recurrida en vía contencioso administrativa en el P.O. 456/2016 ante el JCA nº 1 y en el recurso de apelación 178/2018 ante el TSJ de Madrid, que ha dictado sentencia el 03/04/2019 por la que se estima el recurso interpuesto y se anula la resolución de 28/10/2016, al considerar que una vez que la Administración se ha dirigido contra la responsable de las obras (MARQUÉS DE ARLABAN, S.A.) no cabe dirigirse ya contra los restantes responsables solidarios por los mismos hechos.

Lo cierto es que las obras ilegales de sobreelevación de cubierta y construcción de estudios en la planta baja cubierta deber ser objeto de demolición, y ante el incumplimiento de la misma, de ejecución subsidiaria, siendo la obligada a reponer los elementos a su estado natural la mercantil MARQUES DE ALABAN S.A, y este sentido el Ayuntamiento procedió a comunicar a la referida mercantil, en fecha 23 de octubre de 2019, el señalamiento de ejecución subsidiaria prevista inicialmente para el día 10 de octubre de 2019, actuación administrativa que es recurrida por la Comunidad de Propietarios hoy recurrente, siendo declarado inadmisible dicho recurso.

SEXTO.- Señala acertadamente la defensa de la Administración demandada concurre la existencia de falta de legitimación en la entidad recurrente, que se contempla en el art 51.b de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa

La actuación impugnada de ejecución subsidiaria no se dirige a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS, sino a la mercantil MARQUES DE ARBALAN, respecto de unas obras cuya ilegalidad ha sido confirmada en sentencias firmes,

SEPTIMO.- Asimismo concurre causa de inadmisibilidad por al tratase de una actuación no susceptible de impugnación, siendo plenamente ajustada a derecho la resolución de 19 de diciembre de 2019 del Director General de la Edificación declara inadmisible el Recurso de reposición interpuesto la Comunidad de Propietarios frente a la comunicación a la mercantil del día y hora en el que se va a la ejecución material de la resolución confirmada por los Tribunales, al tratarse de un mero acto de comunicación relativa al día y hora en el que va a tener lugar la ejecución de la demolición de lo ilegalmente construido. Los actos de comunicación han se ser considerados como actos de tramite no susceptibles de impugnación.'.

SEGUNDO.-La Comunidad de Propietarios recurrente-apelante se muestra disconforme con el criterio sustentado en la precitada Sentencia, por lo que solicita su revocación y el dictado de otra por la que se estime el recurso contencioso- administrativo.

Para ello aduce, en síntesis, que: (i) En relación con la negada legitimación activa de la Comunidad de Propietarios, contenida en la sentencia apelada, aduce que resulta incuestionable que la demolición de un elemento estructural tan importante como es la cubierta de un edificio, afecta a la Comunidad de Propietarios en él constituida; y ello, no sólo por tratarse de un elemento común de los enumerados en el artículo 396 del Código Civil, sino por los incuestionables riesgos y molestias que tal obra lleva aparejada, como es notorio para cualquiera. Por lo tanto, no puede sostenerse sin atentar a la lógica y el sentido común, que la demolición de la cubierta sea una cuestión intranscendente para la Comunidad de Propietarios, porque los perjuicios y riesgos son reales para los vecinos, hasta el extremo de poder implicar el desalojo de algunas viviendas mientras las obras se ejecutan; sin perjuicio de tener que soportar durante varios meses fuertes ruidos, colocación de andamios, de elementos comunes para la retirada de gran volumen de escombros, etc., ... . El hecho de que se ejecute una sentencia firme tampoco es motivo para negar la legitimación de la Comunidad de propietarios. Dicha sentencia firme fue dictada en un proceso en el que la Comunidad de Propietarios no fue parte, como tampoco lo fue en el previo procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística. Por tanto, no se está ante un acto firme y consentido por la Comunidad de Propietarios; (ii) En relación con la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo del artículo 69.c) de la LJCA, contemplada por la sentencia apelada, aduce que si el acto administrativo impugnado podría calificarse de trámite para la mercantil MARQUÉS DE ARBALAN, ello no es así respecto de la Comunidad de Propietarios recurrente. La sentencia firme, que se dice ejecutar, fue dictada en un proceso contencioso-administrativo, después de la previa tramitación de un procedimiento administrativo de restablecimiento de la legalidad urbanística. Ni en uno ni otro fue parte la Comunidad de Propietarios. Una vez firme dicha sentencia, el Ayuntamiento de Madrid dirigió la ejecución sustitutoria contra la Comunidad de Propietarios, y posteriormente le notificó la orden de demolición, requiriéndole para que procediera a la demolición de los elementos comunes, sin dirigirse contra la Comunidad de Propietarios. Tales actos fueron declarados nulos en dos Sentencias del TSJ de Madrid, señalando que no puede obligarse a la Comunidad de Propietarios a demoler, sin dirigirse a la Comunidad de Propietarios. En definitiva, el acto impugnado, en tanto que dirigido a iniciar actuaciones materiales de demolición, causa a la Comunidad de Propietarios graves perjuicios, produciéndose indefensión, al tener que soportar los efectos de un acto administrativo de ejecución sin haber sido parte en el procedimiento de ejecución que lo legitima; y (iii) En relación con la cuestión de fondo, aduce que falta un título legítimo que faculte al Ayuntamiento para demoler en ejecución sustitutoria, elementos comunes del edificio, que son de la titularidad de la Comunidad de Propietarios. Falta, de inicio, la notificación a la misma del requerimiento de legalización. Tal modo de proceder vulnera el artículo 24.1 de la Constitución, causando indefensión, pues supone llevar a efecto actuaciones materiales de ejecución en contra de bienes y derechos que son de titularidad de quien no ha sido parte en el procedimiento donde se dictó un acto definitivo que sirve de título legítimo a la referida ejecución.

TERCERO.-Por el contrario, el Ayuntamiento de Madrid se muestra plenamente conforme con la sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.

En síntesis, sostiene que: (i) La Comunidad de Propietarios recurrente carece de legitimación activa. La actuación impugnada de ejecución subsidiaria no se dirige a la Comunidad de Propietarios, sino a la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A., respecto de unas obras cuya ilegalidad ha sido confirmada judicialmente; (ii) La resolución impugnada consiste en un mero acto de comunicación relativo al día y hora en el que va a tener lugar la ejecución de la demolición de lo ilegalmente construido, determinado ya previamente por sentencia firme. Los actos de comunicación son considerados actos de trámite no susceptibles de impugnación. Por ello se declaró la inadmisibilidad del recurso de reposición, ya que se estaba recurriendo un mero acto de comunicación. Reitera que todas las actuaciones realizadas provienen de la ejecución de sentencias; sentencias en las que concretamente el TSJ estableció la obligación de que la Orden de demolición se dirija exclusivamente frente a la mercantil y no a la Comunidad de Propietarios; (iii) En base a todas las sentencias y cuestiones resueltas por esta Sala ' la conclusión fundamental es que la demolición y la ejecución subsidiaria son responsabilidad exclusiva de la mercantil, que es la responsable de haber alterado los elementos comunes y que solo ella debe procederá reponerlos a la situación inicial'.

CUARTO.-Para la correcta comprensión de la cuestión controvertida estimamos conveniente dejar constancia de los hechos relevantes siguientes:

(i) El Decreto de 30 de diciembre de 2.004 (confirmado en reposición por resolución de fecha 27 de abril de 2.005) acordaba el desprecinto de la obra y disponía que ' se llevase a efecto la demolición de sobre elevación efectuada en cubierta y peto del edificio, debiendo recuperar las características morfológicas del mismo conforme a lo dictaminado por la CIPHAN, advirtiéndolo la ejecución sustitutoria si en el plazo de un mes no actúa, en tal sentido, resoluciones que por ser conformes a derecho se confirman en todas sus partes'.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo por la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN, fue dictada sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Madrid, en fecha 2 de octubre de 2006 (PO 79/2005).

Fallo que fue confirmado por la Sentencia de esta Sección de 24 de mayo de 2007, rec. 24/2007, en la que tras transcribir los artículos 194 y 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, decíamos:

'CUARTO: (...)

Así en el caso de autos consta que por Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 8 de noviembre de 2.004 se denegó la licencia para la legalización de viviendas de planta NUM005 de la CALLE000 núm. NUM000 (10 estudios), que tal resolución fue notificada en fecha 12 de noviembre de 2.004 a la parte, y que contra la misma interpuso recurso extraordinario de revisión que fue inadmitido a trámite por Decreto de 9 de marzo de 2.005, notificado el 21 de marzo, sin que conste que haya recurrido ninguno de tales Decretos. Así pues a consecuencia ineludible de la falta de licencia que amparen las obras realizadas o de la denegación de las misma es la demolición.

De las alegaciones del recurrente la única que tiene cabida en esta sede, pues todo lo demás son argumentos relativos a la denegación de la licencia, siendo que esta resolución no se recurrió por lo que devino firme y consentida, es que la obras pudieran estar amparadas por el Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de fecha 19 de abril de 2.002. Dicha resolución requiere a la propiedad para que proceda a los chequeos de la estructura en zonas húmedas y en aquellos puntos que la patología indique que se encuentra da_ada, adoptando las medidas de seguridad que a juicio del arquitecto sean necesarias, y la consolidación de la totalidad de la estructura saneamiento y cubierta, reparando o sustituyendo los elementos da_ados y restituyéndolos a su estado original. En dicha resolución expresamente se indicaba que la misma solo amparaba las obra indicadas en la misma, debiendo solicitar la correspondiente licencia para cualquier actuación no incluida en el decreto.

La parte actora según el propio proyecto presentado para legalizar las obras transformó la planta bajo cubierta que contaba con cuatro viviendas habitables y núcleos de comunicación en 10 estudios habitables, tales obras resultaron de ampliación debido a los incrementos de volumen producidos por las modificaciones efectuadas tanto en la cubierta modificándose la envolvente del edificio, como en la planta cuarta que se ha cubierto la totalidad de la terraza existente a lo largo de la crujía posterior. Por tanto dichas obras nunca podían estar amparadas por el Decreto de 19 de abril de 2.002, que ordenaban la restitución de los elementos a su estado original. En consecuencia la orden de demolición es ajustada a derecho por carecer de licencia las obras realizadas.'.

(ii) Por resolución de 6 de febrero de 2014 del Ayuntamiento de Madrid (confirmada en reposición por resolución de 16 de abril de 2014), a la vista del contenido de las precitadas sentencias, dispone iniciar en ejecución sustitutoria la demolición de las obras que en la misma se describen.

Contra dichas resoluciones, tanto la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A. como la Comunidad de Propietarios aquí recurrente-apelante, interpusieron sendos recursos contencioso-administrativos.

a) Del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de Propietarios conoció el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de los de Madrid, PO 297/2014, dictándose Sentencia desestimatoria en fecha 13 de mayo de 2015.

Sentencia que fue revocada por la de esta Sala y Sección de fecha 4 de mayo de 2016, rec. 461/2015, al estimarse el recurso de apelación promovido por la Comunidad de Propietarios recurrente, y en la que decíamos:

'TERCERO.- El primer motivo que la Comunidad apelante alega se refiere a que considera ilegal la ejecución sustitutoria notificada a la Comunidad por no haber sido oída en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que ha culminado con la orden de demolición, a pesar de tener por objeto, en su mayor parte, elementos comunes de uso general, estructurales y esenciales como la cubierta, forjados, vigas e instalaciones generales.

Para resolver el motivo debemos resaltar una serie de datos de singular relevancia.

Con fecha 30/12/2004 se dictó resolución por el Gerente Municipal de Urbanismo por la que se acordaba autorizar el desprecintado de la obra y disponer la demolición de la sobreelevación efectuada en cubierta y peto del edificio. En esta resolución figuraba como destinatario la mercantil MARQUES DE ARLABAN, S.A.

Contra esta resolución, la citada mercantil interpuso recurso contencioso-administrativo, siendo sustanciado ente el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de Madrid, autos 79/2005, que el 2/10/2006 dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto y conformando la resolución recurrida. Contra dicha sentencia, la mercantil interpuso recurso de apelación que fue desestimado por esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24/05/2007 .

Con fecha 25/10/2013, se acordó el inicio de la ejecución subsidiaria de la orden de demolición, figurando como destinataria la mercantil MARQUES DE ARLABAN, S.A.

En la misma fecha se acordó el inicio de la ejecución subsidiaria de la orden de demolición pero figurando como destinataria la Comunidad de Propietarios apelante (lo admite en el recurso de apelación). Con fecha 27/01/2014, la Comunidad de Propietarios apelante, representada por su Presidente, presentó alegaciones frente a la ejecución subsidiaria.

Con fecha 6/2/2014, se dictó Decreto de ejecución sustitutoria frente a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 NUM000 . En esa misma fecha se dictó Decreto de ejecución sustitutoria frente a la mercantil MARQUES DE ARLABAN, S.A.,

Frente al citado Decreto, la Comunidad de Propietarios interpuso recurso de reposición que ha sido desestimado por la resolución objeto del presente recurso.

Teniendo en cuenta estos datos, debemos acoger el motivo de impugnación articulado en la apelación.

Previamente debemos transcribir lo que ya dijo esta Sala y Sección, en sentencia de 13/11/2013, recurso 222/2012 . En dicha sentencia dijimos:

Ahora bien, tal circunstancia, sin embargo no impide ni imposibilita al citado propietario-recurrente que con ocasión de la impugnación de la resolución que acuerda la ejecución sustitutoria de la demolición pueda postular la nulidad de dicha resolución a causa de entender que el título de ejecución que ordena la demolición (resolución de 8 de enero de 2007) no le es oponible o carece de ejecutividad.

En efecto, partiendo de la premisa incuestionable de que la denominada ejecución subsidiaria es un medio de ejecución forzosa ( artículo 96.1.b) de la Ley 30/1992 ), requiere siempre la previa existencia de un título de ejecución forzosa administrativa que es siempre un acto administrativo (una 'decisión que sirva de fundamento jurídico' a la ejecución, artículo 93 de la Ley 30/1992 ) y más concretamente un acto administrativo formal, del que resulte una obligación precisa para uno o varios destinatarios distintos de la Administración autora del acto.

El acto administrativo ha de establecer, pues, una obligación, y esta obligación ha de haber resultado incumplida para que pueda imponerse su ejecución forzosa. La obligación, por tanto, debe estar vencida o en descubierto, y así habrá de precisarlo un acto administrativo de procedimiento. Lo cual supone que el obligado, primero, ha conocido el acto mediante su notificación formal; y segundo, que ha dispuesto de un tiempo oportuno para el cumplimiento voluntario. Es más, el procedimiento de ejecución forzosa se inicia justamente dando una nueva oportunidad para que el obligado cumpla por sí mismo, un ' previo apercibimiento', como dice el artículo 95 de la Ley 30/1992 .

En base a lo expuesto debemos considera que uno de los presupuestos legitimadores de la ejecución sustitutoria es que el obligado a realizar los actos impuestos en el acto administrativo a ejecutar no lo haga voluntariamente en el plazo que le ha sido concedido para ello, lo que exige que el destinatario de la ejecución sustitutoria coincida con el destinatario de la orden anterior ejecutiva. En el caso de una demolición es preciso para poder dirigir la ejecución sustitutoria contra un determinado destinatario que éste haya sido el destinatario de la previa orden de demolición, salvo en los casos en los que haya una subrogación en los deberes urbanísticos del inicial destinatario de la orden de demolición, por transmisión de la finca o edificación.

Hay que recordar que el Tribunal Supremo ha declarado, en sentencia de de 12 de mayo de 2006 que 'los terceros adquirentes del edificio cuyo derribo se ordena, o de sus elementos independientes, ni están protegidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ni están exentos de soportar las actuaciones materiales que lícitamente sean necesarias para ejecutar la sentencia. Y en la sentencia de 26 de septiembre de 2006 el mismo TS señaló que 'el que los propietarios, que forman parte de la Comunidad recurrente, tengan la condición de terceros adquirentes de buena fe carece de trascendencia a los efectos de impedir la ejecución de una sentencia que impone la demolición del inmueble de su propiedad por no ajustarse a la legalidad urbanística, pues la fe pública registral y el acceso de sus derechos dominicales al Registro de la Propiedad no subsana el incumplimiento del ordenamiento urbanístico, ya que los sucesivos adquirentes del inmueble se subrogan en los deberes urbanísticos del constructor o del propietario inicia...'.

Este no es el caso pues la Comunidad de Propietarios apelante no se ha subrogado en los deberes urbanísticos de la mercantil MARQUES DE ARLABAN, S.A., pues no ha habido transmisión a favor de aquella de la propiedad de la obra con posterioridad a la orden de demolición. En efecto, consta que la Comunidad de Propietarios fue constituida el 27 de octubre de 1998 y el título de división horizontal fue inscrito en el Registro de la Propiedad nº 23 de Madrid el 19 de diciembre de 1988 (documento nº 1 de los aportados con la demanda). Lo que ha ocurrido es que a la Comunidad se le ha dirigido una ejecución sustitutoria sin que previamente haya sido destinataria de la Orden de demolición y ello no es posible salvo que se produzca un supuesto de subrogación que, como hemos visto, no concurre en el caso de autos. La Comunidad no ha podido incumplir una orden de demolición pues no ha sido destinataria de la misma.

En este recurso no es preciso analizar si la mercantil que hizo la obra debió ser la destinataria del expediente de restauración de la legalidad urbanística, por lo que no abordamos el mismo supuesto analizado en la sentencia de esta Sala de 16/09/2010 , citada en la sentencia apelada e invocada por el Ayuntamiento. En el supuesto que examinamos lo que debe dilucidarse es si es posible que se dirija la ejecución subsidiaria contra la Comunidad sin que ésta haya sido previamente destinataria del expediente de restauración de la legalidad que ha culminado con la orden de demolición y ya hemos dicho que eso no es posible salvo que concurra un supuesto de subrogación en los deberes urbanísticos del propietario de la obra a demoler, subrogación producida con posterioridad al propio expediente de restauración, lo que no es el caso en el que la Comunidad figura como legalmente constituida en el año 1988, es decir, mucho antes del inicio del expediente de restauración de la legalidad urbanística.

Por todo ello, debe estimarse este motivo de la apelación y con revocación de la sentencia apelada, estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto y anular las resoluciones administrativas impugnadas.'.

b) Del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A. conoció el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 34 de los de Madrid, PO 145/2014, dictando Sentencia desestimatoria, en fecha 2 de julio de 2015.

Dicha Sentencia fue confirmada por la de esta Sala y Sección de fecha 28 de septiembre de 2016, rec. 84/2016, señalándose en la misma, en lo que ahora interesa, que:

'NOVENO.- Y respecto a la afectación de a los elementos comunes sin que haya sido parte la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la CALLE000 NUM000 de esta capital, ha de indicarse que no cabe la alegación de indefensión ajena, debiendo señalarse que el obligado por el título de ejecución es única y exclusivamente la entidad 'Marqués de Arbalán S.A.', que era la promotora de la obra y la que intervino en los elementos comunes, siendo ella la obligada a reponerlos a su estado original por ello la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 04 de mayo de 2016 ( ROJ: STSJ M 5379/2016 - ECLI:ES:TSJM :2016:5379 ) en el recurso de apelación 461/2015 indica que Este no es el caso pues la Comunidad de Propietarios apelante no se ha subrogado en los deberes urbanísticos de la mercantil MARQUES DE ARLABAN, S.A., pues no ha habido transmisión a favor de aquella de la propiedad de la obra con posterioridad a la orden de demolición. En efecto, consta que la Comunidad de Propietarios fue constituida el 27 de octubre de 1998 y el título de división horizontal fue inscrito en el Registro de la Propiedad nº 23 de Madrid el 19 de diciembre de 1988 (documento nº 1 de los aportados con la demanda). Lo que ha ocurrido es que a la Comunidad se le ha dirigido una ejecución sustitutoria sin que previamente haya sido destinataria de la Orden de demolición y ello no es posible salvo que se produzca un supuesto de subrogación que, como hemos visto, no concurre en el caso de autos. La Comunidad no ha podido incumplir una orden de demolición pues no ha sido destinataria de la misma. LA sentencia estima el recurso contencioso-administrativo porque entiende que la Comunidad de Propietarios del Edificio no puede ser la destinataria de la orden de ejecución sustitutoria por lo que se anula la Resolución de fecha 16 de abril de 2014 dictada por la Coordinación General de Gestión, Vivienda y Obras del Ayuntamiento de Madrid, en el expediente número NUM006 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 6 de febrero de 2014, por la que se dispone iniciar en ejecución sustitutoria contra la citada Comunidad para la demolición de las obras que en la misma se describen pero ello no significa que se anule la resolución respecto de la entidad 'Marqués de Arbalán S.A.', lo que por otra parte no resulta posible sin rescindir la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de del 24 de mayo de 2007 ( ROJ: STSJ M 8207/2007 - ECLI:ES:TSJM :2007:8207 ). Debe desestimarse el recurso de apelación'.

(iii) Por resolución del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 28 de octubre de 2016, se acordó: ' Dar traslado a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000, NUM000, de la orden de demolición dictada el 30/12/2004 respecto de las obras de sobreelevación efectuada en la cubierta y peto del edificio, única y exclusivamente en lo que a los elementos comunes atañe, debiendo llevar a efecto dicha demolición en el plazo de UN MES, con advertencia expresa de ejecución subsidiaria en caso de incumplimiento'.

La Comunidad de Propietarios interpuso recurso contencioso-administrativo contra la expresada resolución, recayendo su conocimiento en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de los de Madrid, PO 456/2016, que dictó Sentencia desestimatoria con fecha 19 de diciembre de 2019.

Dicha Sentencia, con estimación del recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios, fue revocada por Sentencia de esta Sección de 3 de abril de 2019, rec. 178/2018, declarando nula y sin efecto la resolución administrativa impugnada.

En el FD 5º de dicha Sentencia, tras poner de relieve que el fallo de la anteriormente citada Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de mayo de 2016, rec. 461/2015, declarando la nulidad de la resolución administrativa que dirigía la ejecución subsidiaria contra la Comunidad de Propietarios, se sustentó en ' la falta de notificación a la Comunidad de propietarios recurrente de la orden de demolición y no el hecho de haberse entendido con la misma el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística que culminó con aquélla', aborda la cuestión controvertida, 'atinente a la posibilidad de ordenar la demolición a eventual responsable sin haberse seguido previamente actuación alguna contra la interesada', en los términos siguientes:

'Sin embargo, afirmábamos al respecto en nuestra Sentencia de 20 de marzo de 2013 (apelación 947/2011 ) que el sistema de responsabilidad establecido en el artículo 154 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid tiene un carácter solidario e indistinto tanto del constructor como del promotor y del dueño de la obra y que si esta perteneciera a varias personas la Administración puede dirigirse indistintamente contra cualesquiera de los dueños, sin perjuicio de las acciones que, con posterioridad, pueda ejercitar ante la Jurisdicción competente el obligado a restaurar la legalidad urbanística frente a los restantes propietarios y promotores y de todos los participantes en la misma, bien sean personas físicas o jurídicas, llegando a alcanzar incluso a los profesionales directores del proyecto de la misma, en el caso de que ésta se realice sin la obtención de la preceptiva licencia previa.

Dicha solidaridad, en suma, implica que la Administración puede dirigirse a cualesquiera de los obligados a restaurar la legalidad urbanística o cumplir los deberes urbanísticos.

Ahora bien, puntualizábamos en la referida Sentencia que una vez que la Administración se dirige a cualquiera de los responsables para que restaure el ordenamiento urbanístico y proceda a la demolición de las obras realizadas sin licencia o incoe expediente sancionador contra cualquiera de los citados responsables ya no se puede dirigir contra los restantes por los mismos hechos, sin perjuicio de las acciones que el sancionado u obligado a demoler pueda ejercitar frente a los restantes responsables solidarios de modo que, como afirmamos en la Sentencia de 8 de mayo de 2017 (apelación 1187/2016 ) a que hace mención la apelante en su escrito de recurso '(...) una cosa es que el procedimiento de restauración de la legalidad urbanística pueda dirigirse frente a cualquiera de los responsables solidarios y otra que dicho procedimiento, una vez que se inicia frente a alguno de ellos, no deba tramitarse conforme a Derecho, omitiéndose trámites esenciales causantes de indefensión, como el de previa audiencia a la orden de demolición que lo culmina y que está constituido por el que lo inicia, que es el requerimiento de legalización, como preceptúa el art. 195 de la Ley 9/2001 . Así pues, no puede considerarse válida una orden de demolición dictada frente a quien no ha sido previamente requerido de legalización, por cuanto el requerimiento de legalización notificado a otro de los responsables no puede subsanar tal déficit procedimental esencial, bajo la argumentación jurídica de un supuesto 'interés común' negado por el apelante y que no consta acreditado de contrario, pues la empresa propietaria del inmueble, al contestar el requerimiento de legalización, lo hizo en su propio nombre e interés (folio 146 del expediente administrativo), mas no en el de la parte apelante (...)'.

No habiéndose entendido actuación alguna con la Comunidad de Propietarios apelante ni constando que se hubiera notificado formalmente a la interesada la orden de demolición con carácter previo a la comunicación de la resolución administrativa impugnada en la instancia, la conclusión que se impone es la de entender que, en efecto y como aduce la apelante, la referida resolución adolece de vicio determinante de su nulidad, lo que hubiera debido determinar la consiguiente estimación del recurso contencioso administrativo, sin necesidad de abordar el examen de las demás cuestiones suscitadas.'.

(iv) Con fecha de 23 de octubre de 2019 se dicta resolución por la Dirección General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid, dirigida a la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A., en los términos siguientes (folio 237 del expediente administrativo):

'Vista la Sentencia del JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MADRID Núm. 34 de 2/7/2015 (confirmada en apelación por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28/09/2016), que desestima el recurso contencioso- administrativo nº 145/2014 interpuesto por MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A. contra Resolución de fecha 06/02/2014 dictada por el Director General de control de la Edificación , por la que se dio orden de inicio de ejecución sustitutoria, para demolición de obras (cubierta ilegalmente elevada, transformando el espacio bajo cubierta en viviendas, demolición de particiones e instalaciones interiores, y reconstrucción de la cubierta en su posición original), en la finca sita en la CALLE000, NUM000 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 y siguientes de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa por la presente le comunico que la ejecución subsidiaria de las obras arriba descritas se llevará a efecto el día 10/12/2019 a las 10:00 horas, siendo de su cuenta los gastos que ello origine'.

Resolución contra la que se interpuso por la Comunidad de propietarios recurso de reposición, que fue inadmitido a trámite por resolución de 19 de diciembre de 2019, al considerar a la resolución impugnada como ' un mero acto de trámite no susceptible de recurso'.

Contra ambas resoluciones se dirige el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones.

QUINTO.-Sentado cuando antecede, evidentes razones jurídico-procesales, nos imponen que comencemos nuestro examen por los motivos de impugnación que cuestionan la apreciación por la sentencia apelada de la concurrencia de las causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, a saber: falta de legitimación activa de la recurrente e inimpugnabilidad de la resolución recurrida.

En relación con la primera de ellas, la Sentencia de instancia fundamenta su apreciación en la consideración de que la actuación impugnada no se dirige a la Comunidad de Propietarios recurrente, sino a la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN.

Es claro el desacierto del Juzgador de la instancia.

Es evidente que no cabe negar a quien interpuesto un recurso de reposición en vía administrativa legitimación para impugnar en vía jurisdiccional la resolución administrativa que consideró inadmisible dicho recurso de reposición (en el caso presente, al estimar que el acto administrativo impugnado es un mero acto de trámite y por ende no susceptible de recurso).

Además, siguiendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, rec. 3100/2014, bastaría aquí con recordar la reiterada jurisprudencia (entre las que cabe destacar las Sentencias de la Sala Tercera Sección 6ª de 7 de marzo de 1.995; Sección 5ª de 28 de noviembre de 1.994; 2 de julio de 1.994 ; 4 de febrero de 1.992) en la que se ha venido sentando el criterio de que ' en la vía contencioso-administrativa no puede serle negada legitimación activa a quien previamente le había sido reconocida en la vía administrativa, por cuanto ello supondría tanto como desconocer actos propios anteriores de la Administración que admitían el interés del administrado', y que lo razonable es sostener, que entonces lo que no será posible es que la Administración cambie de postura en fase judicial, y oponga la falta de legitimación.

Por supuesto, ello sin perjuicio, como también nos lo recuerda la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016, rec. 3100/2014, en base a la citada jurisprudencia, de la admisión de que sea el propio Tribunal ' quien plantee a las partes la posible concurrencia de la falta de legitimación, aún cuando les hubiera sido reconocida en vía administrativa, pues ello en modo alguno vincula a esta jurisdicción a la hora de resolver acerca de la legitimación para recurrir determinados actos'.

Y, en el caso concreto que nos ocupa, la propia Administración municipal demandada vino a admitir tácitamente la legitimación activa de la Comunidad de Propietarios con ocasión de la tramitación del recurso de reposición por la misma formulado contra la resolución del 23 de octubre de 2019, en la medida en que en la resolución dictada resolviendo el recurso de reposición no pone reparo alguno a una eventual falta de legitimación activa de la recurrente en reposición.

Con independencia de dicha consideración, según nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2021 (rec. 5855/2019):

'La doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la legitimación activa en el ámbito contencioso-administrativo es extraordinariamente conocida y puede resumirse así: la resolución que pretenda impugnarse por quien aduzca un interés legítimo debe repercutir de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de quien acude al proceso, sea directa o indirectamente, pero siempre de manera real o actual, otorgando potencialmente una ventaja o eliminando -también potencialmente- un gravamen.

Por eso, debe reconocerse la legitimación activa a quien sea titular de un interés real, actual y cierto en la impugnación y no meramente hipotético o incierto'.

Y, en el caso que nos ocupa, a nuestro juicio, resulta evidente que la actuación del inicio de la ejecución subsidiaria, que el Ayuntamiento de Madrid comunica a la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A. (a cuyo cargo se lleva a efecto, según expresamente se previene en la resolución de 23 de octubre de 2019), repercute de forma directa en la esfera jurídica de la Comunidad de Propietarios recurrente, en cuanto que aquella indudablemente incidirá en los elementos comunes de la edificación de la que es titular.

Por tanto, deberemos concluir que, efectivamente, la Comunidad de Propietarios recurrente tiene legitimación activa para impugnar la resolución objeto del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones, por lo que no cabe apreciar la causa de inadmisibilidad, en este sentido, apreciada por la sentencia apelada.

SEXTO.-Procede que a continuación pasemos al análisis de la segunda de las causas de inadmisibilidad apreciada por el Juzgador de la instancia, que aparece sustentada en la consideración de que la actuación recurrida no es susceptible de impugnación al tratarse de un mero acto de comunicación y, por ende, de mero trámite no susceptible de impugnación.

Pues bien, es igualmente apreciable el desacierto del Juzgador de la instancia.

Es evidente que la resolución administrativa de fecha 19 de diciembre de 2019, que considera inadmisible el recurso de reposición formulado por la Comunidad de Propietarios contra la previa resolución de 23 de octubre de 2019, no es un mero acto de trámite y, por ende, es susceptible de impugnación en vía jurisdiccional. Precisamente, en la notificación de dicha resolución se hace constar que dicha resolución 'es definitiva en vía administrativa, pudiendo interponer contra la misma recurso contencioso-administrativo...'.

A estos efectos, puede traerse a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999, rec. 2355/1997 -citada por la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 2 de marzo de 2012, rec. 6304/2009-. que considera que ' acto trámite es aquél cuyo contenido aparece desprovisto de todo carácter decisorio, de modo que en nada incida, en forma directa o indirecta sobre la situación jurídica de los particulares afectados. De esta manera su no impugnabilidad no puede afirmarse a priori y genéricamente en abstracto sino atendiendo a los fines que cumplen y los efectos que desencadenan, 'pues la contemplación de estos fines y efectos mostrará el verdadero sentido del acto, aquel que revelará si estamos en presencia de un acto interlocutorio o de una resolución que pone fin a una fase del procedimiento administrativo autónoma respecto de otra posterior a la que predetermina en una parte sustancial de su contenido y alcance, afectado al propio tiempo derechos e intereses legítimos''.

Y desde dicha perspectiva, además y en relación, ahora, con la resolución de fecha 23 de octubre de 2019, tal como hemos indicado en el precedente fundamente jurídico, en relación con la Comunidad de Propietarios recurrente, la concreta actuación administrativa prevista en dicha resolución (inicio de la ejecución subsidiaria), con independencia de los efectos jurídicos que tenga en relación con la posición jurídica de la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A., repercute de forma directa en la esfera jurídica de la Comunidad de Propietarios recurrente, en cuanto que aquella incidirá en los elementos comunes de la edificación de la que es titular, por lo que es perfectamente impugnable por aquella.

Po tanto, a nuestro juicio, desde dicha perspectiva, tampoco resulta apreciable la concurrencia de la causa de inadmisibilidad que nos ocupa.

En consecuencia, rechazada la concurrencia de las causas de inadmisibilidad apreciadas en la sentencia apelada, procederá la estimación del recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-Procede, en consecuencia, que entremos a examinar la cuestión de fondo controvertida.

En el escrito de demanda, la Comunidad de Propietarios recurrente solicitó el dictado de una sentencia por la que:

' 1º Se declaren no ser conforme a Derecho y se anulen, la resolución de 23 de octubre de 2019 por la que se señala día y hora para el inicio de la ejecución de las obras de demolición; y la resolución de 19 de diciembre de 2019 del Sr. Director General de la Edificación por la que se declara inadmisible el recurso de reposición interpuesto.

2º Se condene a la demandada a las costas del proceso'.

Pues bien, debemos comenzar nuestro análisis por la resolución de 19 de diciembre de 2019, que declara la inadmisibilidad del recurso de reposición formulado por la Comunidad de Propietarios contra la resolución de 23 de octubre de 2019, al considerar a esta última ' un mero acto de trámite no susceptible de recurso'.

Dicha inadmisibilidad aparece fundamentada en la citada resolución en los términos siguientes:

' El señalamiento del día y hora en que ha de ejecutarse materialmente una resolución de ejecución sustitutoria confirmada por los Tribunales no resuelve absolutamente nada por su propio objeto y, lejos de producir indefensión al interesado, permite a éste conocer cuando se va a cumplimentar dicho trámite, ya que, se insiste, la fijación del día y la hora en que la misma se llevará a puro y debido efecto constituye una potestad discrecional de la Administración y, por tanto, de por sí, irreversible'.

Pues bien, bastará con traer aquí a colación las consideraciones realizadas en el precedente fundamento jurídico, para concluir que la resolución de fecha 23 de octubre de 2019, en tanto repercute de forma directa en la esfera jurídica de la Comunidad de Propietarios recurrente en atención a que la actuación administrativa prevista en aquella incidirá en los elementos comunes de la edificación de la que es titular, para concluir que la mentada resolución no reúne la naturaleza de un acto trámite no susceptible de impugnación.

En consecuencia, la resolución de 19 de diciembre de 2019, que declara la inadmisibilidad del recurso de reposición formulado por la Comunidad de Propietarios contra la resolución de 23 de octubre de 2019, resulta no ser conforme con el ordenamiento jurídico.

OCTAVO.-Sentado ello, procede que entremos a examinar la conformidad o disconformidad a Derecho de la ya citada resolución de 23 de octubre de 2019 por la que, a la vista de ' la Sentencia del JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MADRID Núm. 34 de 2/7/2015 (confirmada en apelación por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28/09/2016), que desestima el recurso contencioso-administrativo nº 145/2014 interpuesto por MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A. contra Resolución de fecha 06/02/2014 dictada por el Director General de control de la Edificación , por la que se dio orden de inicio de ejecución sustitutoria, para demolición de obras (cubierta ilegalmente elevada, transformando el espacio bajo cubierta en viviendas, demolición de particiones e instalaciones interiores, y reconstrucción de la cubierta en su posición original), en la finca sita en la CALLE000, NUM000 y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 y siguientes de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa por la presente le comunico que la ejecución subsidiaria de las obras arriba descritas se llevará a efecto el día 10/12/2019 a las 10:00 horas, siendo de su cuenta los gastos que ello origine'.

La Comunidad de Propietarios recurrente fundamenta, en su escrito de demanda, la disconformidad a Derecho de la expresada resolución en la consideración de que:

'no puede procederse a la demolición de la cubierta de la finca no NUM000 de la CALLE000, sin haberse dirigido contra la Comunidad de Propietarios, en tanto que titular de los elementos comunes, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que se inicia con el requerimiento de legalización y culmina, en su caso, con la orden de demolición.

Frente a este hecho incontestable, no cabe argumentar que se trata de ejecutar un acto administrativo firme, pues éste acto no afecta a la Comunidad, precisamente por no haber sido parte en el procedimiento administrativo tramitado. En este sentido, pues, la orden de demolición no es un acto firme ni consentido frente a la Comunidad de Propietarios'.

A ello añade que ' la cubierta de un edificio es un elemento común no parece que pueda cuestionarse al ser uno de los enumerados en el art. 396 del Código Civil . Además, el art. 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal prohíbe expresamente que un copropietario puede realizar obras que alteren la estructura general del edificio y su configuración'.

Es por tal motivo, según la recurrente, que el Ayuntamiento, al que le constaba el régimen de propiedad horizontal, debió de notificar a la Comunidad de Propietarios el inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística. Al no haberlo hecho así, ha tratado a posteriori de enmendar su error, pero ya en fase de ejecución subsidiaria, notificando a la Comunidad el inicio de la misma, e incluso notificándole la orden de demolición y conminándole a ejecutarla, lo que fue anulado por sendas sentencias del TSJM.

El acto impugnado, añade, ' es un nuevo intento de llevar a cabo la demolición ignorando a la Comunidad de Propietarios, por el sencillo y expeditivo procedimiento de no notificárselo, a pesar de ser parte interesada en el expediente y de los actos propios del Ayuntamiento de Madrid, reconociéndole un interés legítimo'.

Entiende así que el acto impugnado vulnera el artículo 24.1 de la Constitución causando indefensión en la Comunidad. Como quiera que la Comunidad deberá soportar las consecuencias materiales de la demolición de la cubierta, es inexcusable que sea parte en el procedimiento administrativo de cognición (de restablecimiento de la legalidad urbanística), pues lo contrario sería tan absurdo como pretender ejecutar una sentencia contra quien no hubiera sido parte en el juicio.

Y termina indicando:

'No es necesario que esta parte exponga que hubiese podido cambiar de haber sido notificado el requerimiento de legalización a la Comunidad, pues basta con justificar que poseía en interés legítimo y se le situó en una posición de completa indefensión, vulnerándose, al menos los arts. 31 y 84 de la LRJPAC; pero pese a ello, es fácil constatar la existencia de una amplia panoplia de posibilidades: desde legalizar las obras, en todo o en parte, oponerse a la demolición por razones de fondo o forma, o incluso acometer la demolición a costa del infractor'.

Por su parte, el Ayuntamiento de Madrid, en su escrito de oposición a la demanda, aduce que las obras denunciadas de sobreelevación de cubierta y construcción de estudios en la planta bajo cubierta deben ser objeto de demolición en ejecución subsidiaria dirigida única y exclusivamente contra MARQUÉS DE ARLABAN, S.A., aunque la cubierta del edificio sea un elemento común de la finca, pues ello resulta de la Sentencia del TSJ de Madrid de 24 de mayo de 2007 que confirma la orden de demolición dictada contra esa mercantil, y de la Sentencia del mismo Tribunal de 28 de septiembre de 2016 que, teniendo en cuenta la de 4 de mayo de 2016, considera que la repetida mercantil es la obligada a reponer los elementos comunes a su estado original.

En base a todas estas sentencias y cuestiones resueltas por el TSJ, concluye que ' la demolición y la ejecución subsidiaria son responsabilidad exclusiva de la mercantil, que es la responsable de haber alterado los elementos comunes y que solo ella debe proceder a reponerlos a la situación inicial'. De aquí que el emplazamiento realizado a la mercantil el 23 de octubre de 2019 es plenamente conforme a Derecho.

Por último, pone de relieve ' la mala fe actual por parte de la Comunidad de Propietarios que habiendo sido parte en procesos previos en los que se ha determinado que no se puede dirigir frente a ella actuación alguna interpone este recurso, haciendo un uso absolutamente inadecuado de la Administración de Justicia'.

NOVENO.-Expuestas las respectivas posiciones de las partes, procede que pasemos a resolver la cuestión controvertida en relación con la resolución de 23 de octubre de 2019

Para ello, debemos partir, como premisa fundamental, que en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 24 de mayo de 2007, rec. 24/2007, confirmando la sentencia dictada en la instancia, declaramos conforme a Derecho el Decreto de 30 de diciembre de 2004 por el que se disponía que ' se llevase a efecto la demolición de sobre elevación efectuada en cubierta y peto del edificio, debiendo recuperar las características morfológicas del mismo conforme a lo dictaminado por la CIPHAN,...'.

Pues bien, al respecto debemos recordar, siguiendo la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017, rec. 477/2016, que:

'OCTAVO.- (...) el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE no solo alcanza a la fase declarativa sino que comprende también el derecho a obtener la ejecución de lo resuelto en resolución firme, evitando así que se convierta en meras declaraciones sin valor efectivo algo. En efecto, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 de la Constitución , incluye el derecho a la ejecución de sentencias en sus propios términos. En efecto, como señala la Sentencia constitucional 58/1983, de 29 junio y, en la misma línea, la 109/1984, de 26 noviembre: 'Sin entrar a examinar en estos momentos otros aspectos del complejo derecho que regula el artículo 24 de la Constitución y limitándonos a la repercusión que tal derecho tiene en el trámite de ejecución de sentencia, debemos señalar que el derecho del artículo 24 se concreta en que el fallo judicial pronunciado se cumpla, de manera que el ciudadano, que ha obtenido la Sentencia, vea satisfecho su derecho y, por consiguiente, en su vertiente negativa es el derecho a que las Sentencias y decisiones judiciales no se conviertan en meras declaraciones sin efectividad, naturalmente, dejando a salvo el caso de las Sentencias meramente declarativas.'

Es por ello que, como contenido propio de este derecho fundamental, deba reconocerse el derecho a que las sentencias se ejecuten en sus propios términos entendiéndose que tal ejecución se alcanza con la realización exacta y puntual del contenido del fallo. Así, resulta de lo establecido en los arts. 103.2 (forma y términos que la sentencia consigne), 104.1 (puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones del fallo), 105.1, 109.1 (total ejecución de la sentencia) LJCA , y por ello en relación al principio general contenido en el art. 570 LEC conforme al cual la ejecución forzosa terminará con la completa satisfacción del acreedor'.

Es innegable que el acto administrativo aquí impugnado va dirigido a lograr la cumplida ejecución de la Sentencia de esta Sección de fecha 24 de mayo de 2007, rec. 24/2007.

La Comunidad de Propietarios sustenta la nulidad del acto administrativo aquí impugnado, en definitiva, en la consideración de su vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, causando indefensión, pues supone llevar a efecto actuaciones materiales de ejecución en contra de bienes y derechos que son de titularidad de quien no ha sido parte en el procedimiento donde se dictó un acto definitivo que sirve de título legítimo a la referida ejecución.

Ahora bien, a la hora de dar cumplía respuesta a la cuestión así planteada, no puede obviarse el hecho de extraordinaria relevancia, cual es que el acto administrativo que acordó la demolición ha sido confirmado por sentencia judicial firme y que, por ende, en aplicación de la doctrina jurisprudencial acabada de exponer, debe procederse a la ejecución de esta última, no pudiendo suspenderse su cumplimiento ni declararse su inejecución total o parcial del fallo ( artículo 105.1 de la LJCA), salvo que se declare su inejecución por alguna de las causas contempladas en el artículo 105.2 de la LJCA, o se declare su nulidad tras la tramitación del incidente de nulidad de actuaciones contemplado en el artículo 241 de la LOPJ, cuyo párrafo primero dispone:

' No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario'.

En el caso presente, ni la Comunidad de Propietarios recurrente-apelante alega la concurrencia de causa de inejecución de sentencia, ni por ella se ha promovido incidente de nulidad de actuaciones en el plazo, a tal efecto, previsto en el citado artículo 241.1 de la LOPJ.

A cuanto antecede no es óbice la circunstancia de que la sentencia firme, con desestimación del recurso contencioso-administrativo, se halla limitado a confirmar el acto administrativo impugnado (aquí, acordando la demolición de lo ilegalmente construido), dado que la decisión judicial vincula y condiciona toda ulterior actividad de ejecución o de materialización del acto administrativo confirmado, de modo tal que la actividad de la Administración tendente a su ejecución ya no será emanada como ejercicio de una potestad administrativa, sino como manifestación de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. La actividad administrativa, se dice, ya no es ' facultad', sino 'obligación', y no es ya una manifestación de la potestad o competencia administrativa sometida a la Ley, sino de un deber contenido en la sentencia y exigido por el funcionamiento del sistema.

En este sentido, podemos traer a colación la STC 160/1991, de 18 de julio, que en su FD 8º, con referencia a resoluciones judiciales firmes, confirmatorias por su parte de resoluciones administrativas expropiatorias de tierras, edificaciones y viviendas en el municipio de Riaño, afirma que ' no estamos, por tanto, ante una actividad de la Administración de ejecución forzosa de sus propios actos amparada en el privilegio de la denominada autotutela administrativa, sino ante la ejecución de resoluciones judiciales firmes que autorizaron a la Administración a desalojar y derribar las viviendas expropiadas conforme a Derecho. Se trata, pues, de ejecución de Sentencias -y no de actos administrativos-, que en principio corresponde al órgano que hubiere dictado el acto o disposición objeto del recurso ( art. 103 L.J.C.A .), debiendo interpretar esta competencia, tal y como hemos declarado, no como la atribución de una potestad, sino como la concreción del deber de cumplir lo decidido por las Sentencias ( STC 67/1984 )'.

DÉCIMO.-Por otra parte, resulta conveniente resaltar que la Comunidad de Propietarios recurrente, a los efectos previstos en el artículo 195.1 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ni era promotora ni dueña de la obra que dio lugar a la incoación por el Ayuntamiento de Madrid del procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, que culminó con el dictado de la oportuna orden de demolición de la sobre elevación efectuada en cubierta y peto del edificio, debiendo procederse a la recuperación de las características morfológicas del mismo conforme a lo dictaminado por la CIPHAN.

Buena prueba de ello es que fue la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A., no la Comunidad de Propietarios, la que instó, ante el Ayuntamiento de Madrid, la oportuna legalización de las obras -que fue denegada por Decreto del Gerente Municipal de Urbanismo de 8 de noviembre de 2.004-, consistentes en la transformación de la planta bajo cubierta que contaba con cuatro viviendas habitables y núcleos de comunicación en diez estudios habitables, obras que resultaron de ampliación debido a los incrementos de volumen producidos por las modificaciones efectuadas tanto en la cubierta modificándose la envolvente del edificio, como en la planta cuarta que se había cubierto la totalidad de la terraza existente a lo largo de la crujía posterior.

Y es evidente que la envergadura de tales obras 'ilegales', modificando la envolvente del edificio, debieron contar con el consentimiento y autorización de la Comunidad de Propietarios. Solo así se explica que la mencionada Comunidad de Propietarios no reaccionase, jurídicamente, contra la mercantil promotora y dueña de la obra.

Quien ha autorizado y consentido la realización de una obra ilegal (aquí, la Comunidad de Propietarios recurrente), de la envergadura que nos ocupa, que ha provocado la transformación de elementos comunes del inmueble, deberá soportar todas aquellas consecuencias jurídicas que puedan derivarse de la constatación de la obra ilegal; entre ellas, por supuesto, la materialización de la restauración o reposición de la realidad física alterada que se hubiese ordenado, que en el caso concreto que nos ocupa, se traduce en la ' demolición de sobre elevación efectuada en cubierta y peto del edificio, debiendo recuperar las características morfológicas del mismo conforme a lo dictaminado por la CIPHAN',de conformidad con lo acordado en el Decreto de 30 de diciembre de 2.004, cuya legalidad fue declarada en la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 24 de mayo de 2007, rec. 24/2007.

Todo ello teniendo presente, como dijimos en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2016, rec. 84/2016, con ocasión de resolver, en apelación, la impugnación formulada por la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A. contra la resolución de 6 de febrero de 2014 del Ayuntamiento de Madrid (confirmada en reposición por resolución de 16 de abril de 2014), que dispuso iniciar en ejecución sustitutoria la demolición de las obras, que ' el obligado por el título de ejecución es única y exclusivamente la entidad 'Marqués de Arbalán S. A.', que era la promotora de la obra y la que intervino en los elementos comunes, siendo ella la obligada a reponerlos a su estado original' (FD 9º).

Precisamente por ello, teniendo en cuenta que la Comunidad de Propietarios no podía entenderse subrogada en los deberes urbanísticos de la precitada mercantil, es por lo que la Sentencia de esta Sección de 4 de mayo de 2016, rec. 461/2015, concluye anulando las resoluciones de 6 de febrero y 16 de abril de 2014 (esta última, confirmatoria en reposición de la anterior), en cuanto disponían iniciar la ejecución sustitutoria de demolición contra la citada Comunidad de Propietarios.

Conclusión esta última que aparece confirmada y avalada en nuestra posterior Sentencia de 3 de abril de 2019, rec. 178/208, dictada con ocasión de resolver, en apelación, la impugnación de la Comunidad de Propietarios contra la resolución de 28 de octubre de 2016, por la que el Ayuntamiento de Madrid imponía a la Comunidad de Propietarios llevar a cabo la demolición dictada el 30 de diciembre de 2004 respecto de los elementos comunes.

En efecto, en la citada Sentencia nos hacíamos eco de la doctrina contenida en las Sentencias, también de esta Sala y Sección, de 20 de marzo de 2013, rec. 947/2011, y 8 de mayo de 2017, rec. 1187/2016, según la cuales, el sistema de responsabilidad establecido en el artículo 154 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid tiene un carácter solidario e indistinto tanto del constructor como del promotor y del dueño de la obra y que si esta perteneciera a varias personas la Administración puede dirigirse indistintamente contra cualesquiera de los dueños -sin perjuicio de las acciones que, con posterioridad, pueda ejercitar ante la jurisdicción competente el obligado a restaurar la legalidad urbanística frente a los restantes propietarios y promotores y de todos los participantes en la misma-, bien sean personas físicas o jurídicas, llegando a alcanzar incluso a los profesionales directores del proyecto de la misma, en el caso de que ésta se hubiese realizado sin la obtención de la preceptiva licencia previa. Y ello implicaba, por tanto, que la Administración podía dirigirse a cualesquiera de los obligados a restaurar la legalidad urbanística o a cumplir los deberes urbanísticos.

Ahora bien, una vez que la Administración se ha dirigido a uno cualquiera de los responsables para que restaure el ordenamiento urbanístico y procediese a la demolición de las obras realizadas sin licencia, ya no se podía dirigir contra los restantes por los mismos hechos, sin perjuicio de las acciones que el sancionado u obligado a demoler pudiera ejercitar frente a los restantes responsables solidarios.

Y es, precisamente, la aplicación de dicha doctrina, y solo de dicha doctrina, la que nos conduce, en la precitada Sentencia de 3 de abril de 2019, con revocación de la dictada en la instancia, a estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la Comunidad de Propietarios contra la resolución de 28 de octubre de 2016, por la que el Ayuntamiento de Madrid imponía a la Comunidad de Propietarios llevar a cabo la demolición dictada el 30 de diciembre de 2004 respecto de los elementos comunes que atañe, al considerar que la concreta resolución administrativa impugnada adolecía de vicio determinante de nulidad, en cuanto que ordenaba la demolición a quien no había sido objeto del preceptivo requerimiento de legalización.

Por tanto, de lo decidido y resuelto por esta Sección en las precitadas Sentencias, se concluye que la demolición o restauración de la realidad física alterada (con recuperación de las características morfológicas del edificio conforme a lo dictaminado por la CIPHAM, según se expresaba en el Decreto de 30 de diciembre de 2.004 en el que se ordenaba la demolición), como consecuencia de la realización de las obras ilegales constatadas, ejecutadas por la mercantil MARQUÉS DE ARBALÁN, S.A., son responsabilidad exclusiva de esta última, quien deberá proceder a la correspondiente restauración o reposición o, en ejecución subsidiaria, el Ayuntamiento de Madrid a costa de aquella.

Bien entendido, como ya hemos indicado, el deber de la Comunidad de Propietarios de soportar todas aquellas consecuencias jurídicas que puedan derivarse de la materialización de la restauración o reposición de la realidad física alterada ordenada por la Administración municipal, debido a su participación en las obras ilegales llevadas a cabo por la citada MARQUÉS DE ARBALÁN, autorizándolas y consintiendo su ejecución.

Adviértase, finalmente, que la materialización o ejecución ordenada tiene por exclusiva finalidad la de recuperar las características morfológicas del edificio (conforme a lo dictaminado por la CIPHAN), mediante la demolición de la obra de sobre elevación efectuada en cubierta y peto del edificio. Esto es, el objetivo último que se persigue es recuperar y restituir la realidad física del edificio al momento inmediatamente anterior a que se hubiese acometido la obra vulneradora de la ordenación urbanística.

En consecuencia, de cuanto antecede, concluimos que la resolución de 23 de octubre de 2019, objeto de impugnación por la Comunidad de Propietarios recurrente, resulta ser conforme al ordenamiento jurídico, lo que comporta una estimación parcial del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones en la forma que se dirá de la parte dispositiva de la presente.

UNDÉCIMO.-De conformidad con el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NUM. NUM000 DE MADRID, representada por la Procuradora Dª. Rosa Rivero Ortíz, contra la Sentencia dictada el 22 de enero de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 60/2020, debemos:

Primero: REVOCAR la citada Sentencia.

Segundo: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada Comunidad de propietarios apelante, en el sentido de declarar:

(i) La nulidad de la resolución de 19 de diciembre de 2019, dictada por la Dirección General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid por resultar no conforme con el ordenamiento jurídico, en cuanto declara la inadmisibilidad del recurso de reposición formulado en su día por la Comunidad de Propietarios contra la resolución de 23 de octubre de 2019.

(ii) Ser conforme a Derecho la resolución de 23 de octubre de 2019, dictada por la Dirección General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid.

Tercero: No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.