Sentencia Administrativo Nº 216/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 396/2013 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00216/2015

Sección Tercera

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2013 0100655

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000396 /2013

Sobre: ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D. Pascual , Jose Luis

LETRADO D. JOSE L GONZALEZ CURIEL

PROCURADORA D.ª MARIA HENAR MONSALVE RODRIGUEZ

Contra TEAR

ABOGADO DEL ESTADO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a seis de febrero de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 216/15

En el recurso contencioso-administrativo núm. 396/13interpuesto por don Pascual y don Jose Luis , representados por la Procuradora Sra. Monsalve Rodríguez y defendidos por el Letrado Sr. González Curiel, contra sendas Resoluciones de 31 de enero de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, Sala de Valladolid (reclamaciones núms. NUM000 y NUM001 ), siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre procedimiento recaudatorio (derivación de responsabilidad).

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 12 de abril de 2013 don Pascual y don Jose Luis interpusieron recurso contencioso-administrativo contra sendas Resoluciones de 31 de enero de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, estimatorias en parte de las reclamaciones núms. NUM000 y NUM001 en su día respectivamente presentadas contra el Acuerdo dictado por la Jefa de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la AEAT de Valladolid por el que se derivaban a los reclamantes deudas de la sociedad ALBERJAL 2004, S.L., por importe total inicial de 72.727,60 €, siendo el nuevo alcance de la derivación practicada en fecha 4 de octubre de 2013 por la Jefa de la Dependencia Regional Adjunta de Recaudación en ejecución de la resolución del TEAR por los conceptos de liquidación de 27.798,76 €, y sanción de 17.657,36 €.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 3 de enero de 2004 la correspondiente demanda en la que solicitaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada por ser dicha Resolución contraria a Derecho respecto de las liquidaciones practicadas por la Administración tributaria de los ejercicios 2005 y 2006, cuya anulación también se pide, así como la revocación de las resoluciones dictadas por la Administración tributaria de la que dicha Resolución trae causa, con condena a la Administración demandada en los términos interesados en el apartado B) de los fundamentos de derecho de orden jurídico material o de fondo de la demanda.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 20 de febrero de 2014 la Abogacía del Estado se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 27.798,76 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 7 de julio de 2014 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 5 de febrero de 2015.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la LJCA, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Las Resoluciones de 31 de enero de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, objeto del presente recurso, estimaron en parte las reclamaciones núms. NUM000 y NUM001 en su día respectivamente presentadas por don Pascual y don Jose Luis contra el Acuerdo dictado por la Jefa de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de la AEAT de Valladolid en fecha 1 de diciembre de 2010 por el que se derivaban a los reclamantes como responsables subsidiarios ex artículo 43.1 a) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria -en adelante, LGT/03- deudas de la sociedad ALBERJAL 2004, S.L., de la que fueron administradores, acordando la reducción de la liquidación, sanción y exigencia de la reducción de la sanción en el importe correspondiente al ajuste por ingresos no contabilizados realizado por la Inspección de los tributos con respecto al ejercicio 2004, confirmando el Acuerdo de derivación impugnado en lo restante, ejercicios 2005 y 2006, por importe total inicial de 72.727,60 €, siendo el nuevo alcance de la derivación practicada en fecha 4 de octubre de 2013 por la Jefa de la Dependencia Regional Adjunta de Recaudación en ejecución de la resolución del TEAR por los conceptos de liquidación de 27.798,76 €, y sanción de 17.657,36 €.

La resolución del TEAR impugnada considera que si bien el reclamante manifiesta que en la práctica no participaba en la gestión de la deudora principal, lo cierto es que no aporta prueba alguna tendente a destruir la presunción de veracidad del Registro Mercantil, así como de las diferentes escrituras públicas en donde consta como administrador de la deudora principal, resultando del expediente que el ahora reclamante era administrador al tiempo en que se cometieron por la sociedad las infracciones tributarias consistentes en la falta de ingreso de las retenciones del IRPF correspondientes al ejercicio 2006 y de las cuotas debidas por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2004 a 2006, y que fueron objeto de las correspondientes sanciones cuya obligación de pago también es objeto de derivación al responsable subsidiario; que la derivación de la responsabilidad al administrador que lo era al tiempo de cometerse las infracciones se produce como consecuencia del incumplimiento de los deberes normales en un gestor, siendo por ello suficiente que concurra una mera negligencia, y en este caso, la propia naturaleza de las infracciones cometidas, al dejar de ingresar una parte de las retenciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de las cuotas del Impuesto sobre Sociedades, pone de manifiesto que al menos hubo por parte del ahora reclamante una dejación de sus funciones de administrador, una falta de diligencia en el desempeño de estas funciones que le obligaban a vigilar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, permitiendo ello apreciar la existencia de ese nexo causal entre su conducta y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte de la sociedad, estando ajustada a Derecho la derivación de responsabilidad efectuada al amparo del artículo 43.1.a) LGT /03; que en relación con el alegato del reclamante de que ha presentado pruebas que justifican los ingresos considerados como no contabilizados por la Inspección de los tributos, cabe recordar que la liquidación que originó la deuda por Impuesto sobre Sociedades ejercicios 2004-2006 determinaba que en los ejercicios 2004, 2005 y 2006 se produjeron unos ingresos no contabilizados por unos importes de 41.058,83 €, 22.408,88 € y 24.986,83 €, respectivamente, afirmación basada en que ante la no aportación por parte de la deudora principal de la documentación requerida se procedió a solicitar la información de las entidades bancarias en donde la deudora principal tenía cuentas corrientes (Banco de Castilla, Caja de España y Caixa d'estavils i pensiones de Barcelona), y en base al análisis de los movimientos de las citadas cuentas corrientes y de los ingresos recogidos en la contabilidad, afloraron las citadas cantidades como ingresos no contabilizados ni declarados; que ello no obstante el ahora reclamante presenta diversas facturas y mantiene que se corresponden con ingresos ya contabilizados y declarados, debiendo tenerse en cuenta respecto al 2004 que la cantidad total recogida como ingresos de explotación en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del 2004 coincide con la cantidad total recogida en los libros registros de facturas emitidas aportados por el reclamante, que la suma de los importes declarados como ingresos y su correspondiente IVA repercutido da unas cantidades superiores a las recogidas como ingresos en las relaciones de movimientos bancarios obtenidos en el procedimiento inspector, y que las cantidades manifestadas en el informe aportado por la reclamante concuerda con las recogidas en los libros registros aportados, todo lo cual lleva a la conclusión de que el reclamante ha justificado los ingresos de 2004 cuestionados por la Inspección, por lo que procede reducir la liquidación, la sanción y la exigencia de la reducción de la sanción en el importe correspondiente al ajuste por ingresos no contabilizados realizado por la Inspección de los Tributos con respecto al 2004; y que, por el contrario, en los ejercicios 2005 y 2006 las cantidades totales recogidas como ingresos de explotación en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades no coincide con las cantidades totales recogidas en los libros registros de facturas emitidas aportados por el reclamante y, por otra parte, en 2005 la suma de los importes declarados como ingresos y su correspondiente IVA repercutido da unas cantidades inferiores a las recogidas como ingresos en las relaciones de movimientos bancarios obtenidos en el procedimiento inspector, todo lo cual lleva a la conclusión de que el reclamante no ha justificado los ingresos de 2005 y 2006 cuestionados por la Inspección, por lo que en estos ejercicios el ajuste practicado por la Inspección fue conforme a Derecho.

Don Pascual y don Jose Luis alegan en la demanda que no se cumplen los presupuestos de derivación de responsabilidad contemplados en el artículo 43.1 a) de la LGT ya que desde el comienzo de la actividad de la sociedad hasta la salida de la misma por venta de sus participaciones al otro socio don Faustino -que quedó como socio y administrador único- la sociedad ha estado administrada con carácter absoluto y sin intervención alguna por su parte por dicho socio administrador solidario, que llevaba en general toda la gestión de la sociedad, no existiendo motivación suficiente en el Acuerdo de derivación de responsabilidad -exigida, entre otras, por la STC de 27 de marzo de 2006 - al no aparecer justificado que hayan realizado alguna de las actuaciones previstas en el párrafo primero del artículo 43.1 a) de la LGT , debiendo destacarse que la responsabilidad por infracción tributaria no se puede presumir, e insistiendo en que no se especifican los concretos actos u omisiones que determinaron la comisión de las infracciones tributarias, no bastando consideraciones estereotipadas ni la mera condición de administrador ni la referencia genérica a las obligaciones de diligencia propias de los administradores, que sirven para cualquier supuesto; que la liquidación practicada por la Administración tributaria a la sociedad ALBERJAL 2004, S.L. correspondiente al ejercicio 2005 es nula por haber prescrito el plazo de cuatro años al no haberse interrumpido la prescripción por las actuaciones inspectoras toda vez que el periodo de inspección se dilató por un plazo superior a 12 meses sin que se formulara diligencia alguna de ampliación de dicho plazo comunicada a la deudora principal; que igualmente procede anular las liquidaciones practicadas a la sociedad ALBERJAL 2004, S.L. por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2005 y 2006 toda vez que los ingresos que se dicen no contabilizados en dichos ejercicios estaban correctamente contabilizados y acreditados, al igual que lo estaban los del ejercicio 2004 que el propio TEAR consideró correctos, de acuerdo con los criterios contables establecidos, habiéndose practicado tales liquidaciones derivadas de un procedimiento de inspección incorrecto pues el actuario se limitó a requerir a los bancos los extractos de cuentas considerando sin mayor comprobación -es decir, sin requerir a las sociedades pagadoras la aportación de facturas- que las cantidades reflejadas en las cuentas bancarias eran ingresos no justificados, reiterando que se les pretende derivar la responsabilidad por unos hechos en los que no han sido parte ni han tenido intervención alguna.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda alegando, en esencia, que es indiscutible la actuación, cuando menos, negligente del recurrente pues su cargo le impone una serie de obligaciones cuya simple desatención lleva implícita la negligencia que es presupuesto del acuerdo de derivación; que la deudora principal provocó la suspensión del procedimiento inspector por su propio comportamiento durante un total de 488 días, por lo que la duración superior a los doce meses de las actuaciones inspectoras es directamente imputable a los contribuyentes ex artículo 150 LGT y 102 a 104 del RGAT tal y como se desprende del Acuerdo firme de liquidación de 11 de febrero de 2010, todo lo cual lleva a la conclusión de que las actuaciones realizadas contra la sociedad ALBERJAL 2004, S.L. sí fueron interruptoras de la prescripción de la acción de derivación frente a los ahora reclamantes, resultando de los documentos obrantes en el expediente que las fechas de notificación de la iniciación y de la terminación de los procedimientos de liquidación se han efectuado dentro del plazo de prescripción; y que resulta simplista y carente de toda prueba el argumento esgrimido de contrario de que por haberse estimado la pretensión en vía económico administrativa referente al ejercicio 2004 también deben considerarse contabilizados los ingresos referidos a los ejercicios 2005 y 2006.

SEGUNDO.-Sobre la nulidad de las liquidaciones practicadas a la deudora principal por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006; prescripción del ejercicio 2005. Parcial estimación.

Razones de economía procesal nos llevan a analizar en primer lugar el motivo de impugnación relativo a las liquidaciones practicadas a la sociedad ALBERJAL 2004, S.L. por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los ejercicios 2005 y 2006, alegando los actores que procede su anulación dado que los ingresos que se dicen no contabilizados en dichos ejercicios estaban correctamente contabilizados y acreditados, al igual que lo estaban los del ejercicio 2004 que el propio TEAR consideró correctos, de acuerdo con los criterios contables establecidos -que desarrolla y explica-, habiéndose practicado tales liquidaciones derivadas de un procedimiento de inspección incorrecto pues el actuario se limitó a requerir a los bancos los extractos de cuentas considerando sin mayor comprobación -es decir, sin requerir a las sociedades pagadoras la aportación de facturas- que las cantidades reflejadas en las cuentas bancarias eran ingresos no justificados.

Sobre esta cuestión el Acuerdo de 1 de diciembre de 2010 de declaración de responsabilidad subsidiaria contiene la siguiente motivación:

'1.- Cuestiones relativas a las liquidaciones cuyo origen es el procedimiento inspector.

En informe emitido por la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Castilla y León, a petición de la Dependencia de Recaudación de la Delegación de Valladolid, sobre las alegaciones formuladas al respecto, se hace constar, en lo que se refiere a las liquidaciones efectuadas a ALBERJAL 2004, S.L., lo siguiente:

En cuanto a que los interesados consideran justificados y declarados los importes que en las liquidaciones constan como 'Ingresos en C/C no contabilizados ni declarados': La Inspección se reafirma en todos los elementos de hecho y fundamentos de derecho que sucesivamente han sido recogidos y tomados en consideración en la propuesta efectuada por el actuario en el acta de disconformidad, y en el acuerdo de liquidación. Así, del expediente resulta que dichos ingresos, independientemente de que ahora se aporte factura, no están contabilizados, por lo que no puede estimarse la alegación realizada.

En cuanto a lo manifestado sobre ingresos cobrados en 2004, y que se encuentran contabilizados en 2005, esta Dependencia Regional de Inspección a la vista de la documentación que conforma el expediente, debe ratificar la liquidación propuesta, pues, como se indica en el acta dicha regularización es consecuencia 'del análisis de los movimientos de cuentas corrientes y los ingresos contabilizados por la sociedad', de la contabilidad aportada por la entidad a la Inspección, por lo que nos ratificamos en este punto en la regularización propuesta por el actuario.

Respecto a la necesidad de practicar prueba sobre los hechos que se refieren en las actas de disconformidad y se requiera a personas físicas y jurídicas para no generar indefensión, hemos de indicar que la conclusión alcanzada por el actuario no se vería alterada por el resultado que eventualmente hubiera podido deducirse de las manifestaciones y de la documentación aportada por los terceros a quienes remiten los interesados, pues precisamente es lo que ha hecho la Inspección de oficio en la fase de comprobación y lo que ha dado lugar a las liquidaciones objeto del procedimiento de declaración de responsabilidad con los administradores de la entidad Alberjal 2004, S.L., lo que en el presente caso vendría a suponer la rectificación de la existencia de las pruebas documentales ya incorporadas al expediente, cuya autenticidad no ha sido puesta en tela de juicio.

Dado que el procedimiento inspector está finalizado, no es procedente ni posible, en la fase actual la realización de actuación adicional alguna'.

Como ya hemos visto, la Resolución del TEAR objeto del presente recurso estimó parcialmente la reclamación en este extremo, señalando que '... ello no obstante el ahora reclamante presenta diversas facturas y mantiene que se corresponden con ingresos ya contabilizados y declarados, debiendo tenerse en cuenta respecto al 2004 que la cantidad total recogida como ingresos de explotación en la declaración del Impuesto sobre Sociedades del 2004 coincide con la cantidad total recogida en los libros registros de facturas emitidas aportados por el reclamante, que la suma de los importes declarados como ingresos y su correspondiente IVA repercutido da unas cantidades superiores a las recogidas como ingresos en las relaciones de movimientos bancarios obtenidos en el procedimiento inspector, y que las cantidades manifestadas en el informe aportado por la reclamante concuerda con las recogidas en los libros registros aportados, todo lo cual lleva a la conclusión de que el reclamante ha justificado los ingresos de 2004 cuestionados por la Inspección, por lo que procede reducir la liquidación, la sanción y la exigencia de la reducción de la sanción en el importe correspondiente al ajuste por ingresos no contabilizados realizado por la Inspección de los Tributos con respecto al 2004; y que, por el contrario, en los ejercicios 2005 y 2006 las cantidades totales recogidas como ingresos de explotación en las declaraciones del Impuesto sobre Sociedades no coincide con las cantidades totales recogidas en los libros registros de facturas emitidas aportados por el reclamante y, por otra parte, en 2005 la suma de los importes declarados como ingresos y su correspondiente IVA repercutido da unas cantidades inferiores a las recogidas como ingresos en las relaciones de movimientos bancarios obtenidos en el procedimiento inspector, todo lo cual lleva a la conclusión de que el reclamante no ha justificado los ingresos de 2005 y 2006 cuestionados por la Inspección, por lo que en estos ejercicios el ajuste practicado por la Inspección fue conforme a Derecho'.

Así las cosas, el recurso ha de correr suerte estimatoria y es que, habiendo aportado a las actuaciones las facturas y libros de contabilidad tendentes a acreditar los ingresos que la Inspección de los tributos considera no justificados ni contabilizados, no se han desvirtuado eficazmente las apreciaciones -ratificadas a presencia judicial- vertidas en el informe en su día elaborado y aportado al expediente por el que fue economista/asesor contable de la deudora principal, conforme a las cuales en la empresas de construcción/promoción y mientras la obra se ejecuta y todavía no se entrega tras su finalización, los importes que se van recibiendo de las certificaciones de obra, y los gastos correlativos, no se contabilizan en la cuenta de resultados -pérdidas y ganancias- sino como 'anticipo de clientes (pasivo) y 'existencias' (activo), de ahí las discrepancias entre los ingresos bancarios correspondientes a las facturas recibidas y la cuentas de pérdidas y ganancias. Como decimos, este criterio contable no ha sido contradicho ni desvirtuado en ningún momento ni por la Administración tributaria, ni por el TEAR, ni por la Abogacía del Estado en contestación a la demanda -ni tampoco en conclusiones, tras la práctica de la prueba testifical pericial-, razón por la que procede dejar sin efecto la derivación correspondiente a la liquidación por el concepto Impuesto sobre Sociedades de los citados ejercicios 2005 y 2006 en cuanto al incremento de la base imponible por ingresos no contabilizados, pero no así respecto de dichas liquidaciones en cuanto al incremento de la base como consecuencia de haberse deducido la sociedad gastos indebidamente al no estar afectos a la actividad económica, así como la liquidación correspondiente al concepto IRPF, retenciones 2006, cuota y sanción, particulares sobre los que los actores no han formulado reproche alguno.

En cuanto a la invocada prescripción del ejercicio 2005 derivada del incumplimiento del plazo máximo de 12 meses de duración de las actuaciones inspectoras, cabe señalar que las actuaciones de comprobación e investigación se iniciaron el día 3 de abril de 2008 mediante la notificación emitida al efecto, formalizándose en fecha 16 de noviembre de 2009 Acta de disconformidad que dio lugar al Acuerdo de liquidación de 11 de febrero de 2010, notificado mediante BOE de fecha 26 de febrero de 2010. Ahora bien, apreciados por la Inspección de los tributos un total de 488 días de dilación por causas no imputables a la Administración, cómputo que no se cuestiona por los actores, es claro que no ha transcurrido el citado plazo sin que, por otro lado, sea aplicable la doctrina contenida en la STS de 31 de mayo de 2013, recurso: 3258/2010 , citada por los actores, referida a la validez o no de un Acuerdo extemporáneo de ampliación de plazo a 24 meses, supuesto aquí no concurrente en el que el plazo a considerar en todo momento es el de 12 meses, no transcurrido, como hemos dicho, en atención a las dilaciones imputables a la deudora principal.

TERCERO.-Sobre la no concurrencia de los presupuestos de derivación de responsabilidad contemplados en el artículo 43.1 a) de la LGT /2003

El artículo 43.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , establece que ' 1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: a) Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 1 del art. 42 de esta ley , los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones', precepto que, en lo que aquí interesa, se complementa con lo establecido en el artículo 179 en cuya virtud ' 1. Las personas físicas o jurídicas y las entidades mencionadas en el apartado 4 del art. 35 de esta ley podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción tributaria cuando resulten responsables de los mismos. 2. Las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no darán lugar a responsabilidad por infracción tributaria en los siguientes supuestos:...c) Cuando deriven de una decisión colectiva, para quienes hubieran salvado su voto o no hubieran asistido a la reunión en que se adoptó la misma'.

En primer lugar debemos hacer referencia a la interpretación jurisprudencial de dicho precepto y de su precedente, contenido en el párrafo primero del artículo 40.1 de la LGT /1963, que establecía que ' 1. Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones'.

Así, la STS de 20 de enero de 2011 señala que « Pues bien, en Sentencia de fecha 25 de junio de 2010 (rec. cas. núm. 1597/2005) esta Sala señaló que de la lectura del art. 40.1 de la LGT «se desprende que la derivación de responsabilidad se fundamenta en dos causas distintas: una, por el incumplimiento de las obligaciones tributarias por parte de la persona jurídica, originador de infracciones tributarias simples o graves. Dos, por la existencia de obligaciones tributarias 'pendientes', en el supuesto de que la persona jurídica haya cesado en su actividad.

En el primer supuesto, se exige la declaración administrativa de la existencia de la infracción tributaria imputada a la persona jurídica a través del correspondiente expediente sancionador, dado que, como sujeto pasivo, es la responsable principal del incumplimiento tributario; de forma que, declarada tal responsabilidad, queda expedita la vía de derivación de responsabilidad a los administradores, que hubieren obrado, en principio, con pasividad o consentido el incumplimiento, declarado como infracción simple o grave...

El incumplimiento por parte de la sociedad deudora de sus obligaciones con la Hacienda Pública, incurriendo en infracciones tributarias, implica el incumplimiento por parte de los administradores de uno de sus deberes esenciales, cual es llevar o vigilar que se lleve correctamente la contabilidad, y cumplir y velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias. El administrador de la sociedad no puede desligarse de la responsabilidad derivada del incumplimiento de esas obligaciones, pues, en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función».

De igual forma, esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha entendido, y ya con respecto a la responsabilidad subsidiaria regulada en el citado art. 40.1, párrafo primero, de la LGT de 1963 , que: «(1º) la responsabilidad alcanza a quienes tuvieran la condición de administradores al cometerse la infracción, aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo; (2º) la imputación de responsabilidad es consecuencia de los deberes normales en un gestor, siendo suficiente la concurrencia de la mera negligencia; y (3º) si de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas se deduce que los administradores, aun cuando pudieran haber actuado sin malicia o intención, hicieron «dejación de sus funciones» y de su obligación de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta, al existir un nexo causal entre dichos administradores y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte del sujeto pasivo, que es la sociedad» [ Sentencia de 18 de octubre de 2010 ; en idéntico sentido, Sentencias de 17 de marzo de 2008 ; y de 20 de mayo de 2010 ].

También hicimos notar en la Sentencia de 1 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 2679/2005 ) que, como ya se dijo en «la sentencia de la Sala Tercera de 31 de mayo de 2007 , los administradores responsables serán quienes tuvieran esa condición al cometerse la infracción aunque posteriormente hubieran cesado en el cargo»'.

Por otro lado, la STS de 21 de marzo de 2012 señala que « hay que reconocer que en los supuestos recogidos en el art. 40.1, párrafo primero, de la antigua ley, como ocurre en la actualidad en el art. 43.1 a) de la nueva ley, los administradores de las personas jurídicas, en cuanto gestores de aquéllas, son tomados en consideración por la norma tributaria en virtud de su condición de órganos con atribuciones concretas respecto de uno o varios hechos imponibles realizados por dichas personas, puesto que las entidades actúan indefectiblemente a través de una o varias personas físicas.

Los administradores, en efecto, de las personas jurídicas son los encargados de ejecutar todas las operaciones propias de aquéllas, así como de velar por el cumplimiento de sus obligaciones, por lo que es de todo punto lógico que, para los casos de incumplimiento, el legislador haya dispuesto en relación con los sujetos que desempeñan las funciones representativas de la sociedad la asunción de la pertinente responsabilidad, no sólo en el ámbito estrictamente mercantil, sino también el orden fiscal.

En definitiva, la característica básica de la responsabilidad tributaria regulada por el art. 40 de la Ley General Tributaria radica en la actuación de las sociedades mercantiles a través de sus administradores, en cuanto son el órgano encargado de ejercer las funciones representativas y de gestión. Por esta razón, los administradores que actúan sin la debida diligencia en el desempeño de sus cargos han de responder de las infracciones tributarias cometidas por las sociedades que aquéllos gestionan, extendiéndose por tanto su responsabilidad también a las respectivas sanciones».

En relación con la existencia de apoderados distintos a los administradores, cabe significar que la genérica existencia de un administrador efectivoen el que el órgano de administración haya podido delegar sus funciones no exime a éste de sus responsabilidades. La STS de 14 de marzo de 2011 , en relación con la figura de consejero delegado de una entidad mercantil, tras recordar que ' La delegación en uno de sus miembros no desplaza al consejo de administración, supone únicamente la designación de una persona que puede actuar en su nombre, con la consecuencia de que los actos de esta persona le vinculan como si fueran propios, siendo responsable de los mismos con igual alcance que el comitente lo es respecto de la actuación del comisionista', concluye ' En otras palabras, los consejeros delegados no son una modalidad o un género distinto del órgano gestor, sino que son apoderados subordinados a un consejo de administración con el que comparten las facultades delegadas y la responsabilidad inherente a las mismas, en los términos previstos en las leyes [véase la sentencia de 1 de julio de 2010 ], por lo que la existencia de un consejero delegado no exime de la responsabilidad prevista en el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 a los demás integrantes del mencionado órgano social [véase la sentencia de 22 de noviembre de 2010 ]'.

La doctrina que venimos reseñando se reitera en las SSTS de 14 de marzo de 2011 y 8 de noviembre de 2012 , y más recientemente por las SSTS de 10 de febrero de 2014, recurso 377/2009 , y 14 de marzo de 2013 recurso: 2298/2010 , que insiste en la doctrina de que ' De esa conducta debe responder el recurrente con independencia del hecho de que existiera apoderados, pues como señala nuestra jurisprudencia 'en todo caso, debió vigilar que esas obligaciones fueran cumplidas por las personas a quienes se hubiere encomendado tal función'.

En interpretación de la anterior norma, la expresiva STSJ de Cataluña de 30 de septiembre de 2013, recurso 722/2010 , resume sintéticamente una doctrina que compartimos señalando que «... los presupuestos de la responsabilidad exigida en el primer párrafo del art. 40.1 de la LGT , apuntados en la propia resolución impugnada, pueden resumirse de la siguiente forma:

a) Que el régimen sancionador establecido en la Ley General Tributaria dispone, por contraste con el Derecho Penal, que las personas jurídicas sean calificadas como sujetos infractores y por consiguiente, aunque no puede haber infracción sin un elemento subjetivo mínimo (dolo o negligencia) y las personas jurídicas obran y su voluntad se conforma a través de personas físicas en las cuáles se debe residenciar dicho elemento anímico, el Derecho vigente no considera como tales a las personas naturales que hayan realizado las acciones u omisiones tipificadas en cuanto órganos de las personas jurídicas.

b) Que, sin embargo, al hecho de ser administrador de una persona jurídica en el momento de la realización de una infracción, y concurriendo determinadas circunstancias, le liga la norma legal unas consecuencias jurídicas, pues la LGT le declara 'responsable' de la infracción cometida y, como tal, habrá de satisfacer a la Hacienda Pública el importe de lo que correspondería pagar al infractor, como si de un fiador se tratara.

c) Que la justificación de este efecto radica en el incumplimiento por los administradores de una obligación de vigilancia que hubiera impedido la comisión de la infracción y ello no origina una responsabilidad sancionadora en sentido técnico, sino un ilícito civil, dando lugar a un gravamen de esta índole como es el de tener que soportar con carácter subsidiario el pago de la deuda.

d) Que, no obstante, este incumplimiento de una obligación 'in eligendo' o 'in vigilando' no puede significar sin más una situación de responsabilidad objetiva de todos los administradores o de los miembros del consejo de administración u órgano de gobierno de cualquier entidad con personalidad jurídica, pues se necesita que el incumplimiento sea imputable y, además, una actitud dolosa o culposa en los administradores.

e) Que, por ello, el art. 40.1, primer párrafo, de la LGT establece la responsabilidad subsidiaria de los administradores por la totalidad de la deuda tributaria, en el caso de infracciones tributarias graves, cuando no realizaran los actos que fueran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieren posibles tales infracciones, siendo necesario, por tanto, que puedan o deban conocer, en el caso de que los actos fueran de su incumbencia, que su incumplimiento origina una infracción tributaria, por lo que deberá probarse precisamente que la omisión sea imputable al presunto responsable por ser de su competencia y que éste obró, cuando menos, con una diligencia inferior de la que es exigible a cualquier administrador.

f) Que, alternativamente, deberá quedar suficientemente demostrado que el presunto responsable conoció o debió conocer por razón de su cargo el incumplimiento por las personas que de él dependían, sin que pueda admitirse sin más que una persona, por ejemplo, por ser administrador, deba conocer para cualquier tipo de sociedad y sea cual sea el volumen de operaciones, la actividad y los ámbitos geográficos donde se desenvuelven, todas las operaciones sociales.

g) Que, por último, en lo que se refiere a la adopción de acuerdos que hicieran posible tales infracciones, ha de quedar claro que el responsable participó en la toma de decisiones y que no salvó su voto, lo cual exige indagar en las normas legales, estatutarias o fundacionales de la pertinente persona jurídica, y que debía saber, igualmente con la diligencia que resulta exigible a cualquier administrador, las consecuencias que pudieran derivarse».

En definitiva, surge la responsabilidad del administrador social en la medida que, por su específica obligación legal, tiene el especial deber de diligencia de un buen comerciante y debe intervenir en las cuentas anuales y balances. Por tanto, cada uno de los socios administradores -si son más de uno- asumen la responsabilidad por las decisiones adoptadas conjuntamente, salvo en aquellos supuestos en que se acredite haber actuado con total diligencia, no haber asistido a la sesión o haber votado en contra, es decir, salvo que prueben que han adoptado las medidas precisas y necesarias que les eximan de responsabilidad. Esta exigencia de responsabilidad por la inactividad del sujeto se justifica porque el ordenamiento jurídico le impone una actuación positiva y especialmente, cuando lo sitúa en posición de garante; si bien, en todo caso, también esta conducta omisiva requiere la concurrencia del elemento intencional o negligente, cuestión que resulta de la expresión de la norma de aplicación al referirse a ' actos de su incumbencia'. Los administradores han de hacer todo aquello que una actuación diligente exija para conocer la situación de la sociedad -teniendo los instrumentos jurídicos al efecto-, y adoptar las medidas encaminadas al buen funcionamiento de la misma, ya sea mediante actuaciones relativas al objeto social, ya solicitando las debidas explicaciones de las actuaciones de otros administradores.

Inversamente, el administrador, para eludir su responsabilidad, habrá de acreditar que efectivamente actuó tratando de esclarecer y resolver la actuación prohibida, o bien que no lo hizo por concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito. No se trata de una simple inversión de la carga de la prueba sino al contrario, estando el sujeto en posición de garante, tiene encomendada la realización de la actividad necesaria y racionalmente posible para la evitación de un concreto resultado -en éste caso el incumplimiento de obligaciones tributarias-, cuando éste se produce, es obvio que cabe deducir, con arreglo a los criterios de la sana crítica, que la actividad impuesta por el ordenamiento jurídico no se ha producido, y teniendo en cuenta que el mismo arbitra medios para alcanzar el fin determinado; es también lógico concluir que quien estaba obligado a utilizar esos medios no los utilizó de forma voluntaria. Todo ello casa con el anterior artículo 127 LSA que se expresaba en siguientes términos: ' los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal' (actuales 225 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), y para cumplir este deber se crea un sistema por el cual los administradores pueden controlar la actuación de la sociedad consistente en la formulación de las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, y, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados; tales documentos habrán de ser firmados por los administradores, expresando la causa si alguno no lo hiciere -artículo 171 de la repetida Ley-. Por su parte, el artículo 172 dispone que las cuentas anuales deberán redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y los resultados de la sociedad. El artículo 189 impone recoger en las cuentas de pérdidas y ganancias una partida de 'otros impuestos', lo que hace posible conocer el estado de la sociedad en cuanto a sus obligaciones tributarias. Opuestamente, si concurren especiales circunstancias que hicieran imposible la actuación de quien es garante, justificando la omisión del comportamiento debido (cuya prueba corresponde a quien la alegue) se puede entender excusada la responsabilidad precisamente porque la responsabilidad deriva de un desempeño real y material de las funciones de los administradores y de una situación efectiva de control sobre la sociedad.

En el Acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria de 1 de diciembre de 2010 se hacen constar, entre otros particulares, los siguientes:

'Según datos facilitados por el Registro Mercantil la Sociedad deudora se constituyó el 3 de marzo de 2004, mediante escritura pública otorgada ante la Notaria Dña. María Luisa García Ruiz, número de protocolo 2004/224, que fue inscrita en el Registro Mercantil el 30 de marzo de 2004, estableciéndose que la Sociedad estaría regida y representada por tres administradores solidarios, D. Pascual ( NUM002 ), D. Jose Luis ( NUM003 ) y D. Faustino ( NUM004 ).

Los administradores solidarios fueron los socios constituyentes de ALBERJAL 2004, S.L., al adquirir cada uno 200 participaciones sociales, de las 600 en las que se divide y representa el capital social de la entidad (18.000 euros).

Con posterioridad a la constitución de la Sociedad se producen las siguientes modificaciones en el órgano de administración:

- Mediante escritura pública de 11 octubre de 2007, autorizada en Tordesillas por su Notario Dña María Luisa García Ruiz, número de protocolo 2007/1021, cesa el administrador solidario D. Pascual , inscribiéndose dicha escritura en el Registro Mercantil el 23 de octubre de ese mismo año.

- En escritura pública de 20 febrero de 2008, autorizada igualmente en Tordesillas por su Notario Dña María Luisa García Ruiz, número de protocolo 198, renuncia a su cargo y cesa en el mismo el administrador solidario D. Jose Luis . Esta escritura pública fue inscrita en el Registro Mercantil el 18 de marzo de 2008.

Ejercicio del cargo de administrador en la fecha de comisión de las infracciones tributarias. Como se ha descrito en el apartado relativo al origen de las deudas, se han impuesto las siguientes sanciones por comisión de infracciones tributarias graves a la Sociedad ALBERJAL 2004, S.L.:

1.- Infracción tributaria grave por dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la deuda resultante de la correcta autoliquidación de las retenciones e ingresos a cuenta del ejercicio 2006, ya que no se practicaron de forma correcta, y las practicadas y no ingresadas representan un porcentaje no superior al 50% de la base de la sanción ( artículo 191 de la Ley General Tributaria ). Apreciándose una omisión en la diligencia exigible, ya que la normativa tributaria regula expresa y claramente la obligación incumplida: no existiendo un error involuntario ni una razonable discrepancia de criterios acerca del contenido y alcance de la norma, concurriendo así el mínimo de culpabilidad necesaria para que pueda entenderse cometida la infracción tributaria.

2.- Infracción tributaria grave por dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades la deuda resultante de su correcta auto liquidación en los ejercicios 2004-2005-2006, apreciándose ocultación por cuanto la declaración de ALBERJAL 2004, S.L., no puede considerarse veraz y completa al no haber declarado todos los ingresos, y haberse deducidos gastos indebidamente al no estar afectos a la actividad económica, además la incidencia de la deuda derivada de la ocultación en relación con la base de la sanción es superior al 10 % establecido. Siendo evidente que la infracción se ha cometido por medio de una conducta voluntaria y culpable, al resultar clara la normativa y no plantear problemas de comprensión en quien deba aplicarla, ya que el obligado tributario ha omitido contabilizar y consignar en las declaraciones la totalidad de los ingresos derivados de su actividad económica, y asimismo se ha deducido gastos por la adquisición de determinados bienes y servicios no afectos a la misma. Actos que demuestran una actitud negligente y clara voluntad de eludir el ingreso en el Tesoro Público, cuando conoce la normativa y funcionamiento del Impuesto sobre Sociedades, al contabilizar y declarar correctamente parte de los ingresos.

En las fechas en que se cometieron las infracciones indicadas, eran administradores solidarios los indicados anteriormente D. Pascual ( NUM002 ), D. Jose Luis ( NUM003 ) y D. Faustino ( NUM004 ).

De la documentación obrante en el expediente se pone de manifiesto que dichos administradores no realizaron los actos que siendo de su incumbencia, hubieran evitado la comisión de las infracciones tributarias indicadas....

c) Una conducta en los administradores quese relacione con el propio presupuesto de la infracción, reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Este requisito se refiere a la persona del sujeto responsable, pero a diferencia del anterior, se trata de un dato de carácter subjetivo, consistente en una conducta del administrador que guarde relación con el propio presupuesto de la infracción cometida por la persona jurídica, es decir:

- No realizar los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas. - - Consentir el incumplimiento por quienes de ellos dependan.

- Adoptar acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.

Las conductas anteriores han de ser reveladoras de no haber puesto la debida diligencia en el cumplimiento de la obligación tributaria. Es decir, es necesario que tales comportamientos puedan calificarse como ilícitos por la concurrencia de mala fe o, al menos negligencia en el desempeño de sus funciones, habida cuenta que la responsabilidad del administrador en ningún caso tiene carácter objetivo.

En definitiva, las conductas descritas en la Ley General Tributaria, sin perjuicio de su tipicidad, son reconducibles a actuaciones contrarias a la Ley o a los estatutos sociales, realizadas dolosamente, o al menos de forma culposa o negligente, por no haberse observado la diligencia necesaria en el desempeño de su cargo.

Sancionada la infracción imputada a la sociedad, y concurriendo en la actuación de los administradores las conductas tipificadas en la Ley General Tributaria, que originan su responsabilidad subsidiaria, es necesario determinar el grado de culpa en que como mínimo han de incurrir los administradores para que se pueda exigir. Al no contemplarse en el artículo indicado supuestos específicos de culpabilidad, hay que entender que la simple negligencia en la conducta del administrador es suficiente para que se le atribuya la responsabilidad, pues así lo predica el apartado 1 del artículo 183 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, al establecer 'Son infracciones tributarias las acciones u omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas y sancionadas como tales en esta u otra ley'.

Por su parte, la Ley 58/2003, General Tributaria, establece que, con carácter general, todo sujeto pasivo viene obligado a efectuar el pago de la deuda tributaria, a formular cuantas declaraciones y comunicaciones exijan las normas reguladoras de los tributos, y a llevar y conservar los libros de contabilidad, registros fiscales y demás documentos que en cada caso se establezcan. Siendo, por ello, responsabilidad del Administrador verificar el adecuado cumplimiento de los deberes tributarios de la entidad que administra. La comisión de una infracción tributaria revela una evidente negligencia en su actuación cuyo resultado, además, se concreta en un perjuicio para la Hacienda Pública. Al menos en la conducta observada por el administrador se advierte la presencia de un elemento subjetivo susceptible de calificarse, como mínimo, de culpa in vigilando, en los términos en los que dicha circunstancia viene descrita en el artículo 1903 del Código Civil cuando establece que la obligación de reparar el daño causado a otro como consecuencia de una acción y omisión culposa o negligente '(...) es exigible no sólo por actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder'.

Por todo ello, existen en el presente caso datos suficientes para reputar la actuación de los administradores solidarios D. Pascual ( NUM002 ), D. Jose Luis ( NUM003 ) y D. Faustino ( NUM004 ) de antijurídica y, como mínimo, negligente...

2.- Cuestiones relativas a la declaración de responsabilidad subsidiaria regulada en el artículo 43 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, y que básicamente son las siguientes:...

Frente a estas alegaciones cabe oponer:

En primer lugar, hay que deslindar la condición de socio de ALBERJAL, con el hecho de ser administrador de la Sociedad, tal como recoge el apartado primero del artículo 25 de los Estatutos de la Sociedad, 'Para ser nombrado Administrador no será necesario ostentar la condición de socio, pudiendo serlo tanto personas físicas como jurídicas'. Cargo que como recoge el artículo 27 de los mencionados Estatutos de la Sociedad, puede ser o no retribuido.

En segundo término debe recordarse lo establecido en el artículo 61 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , al disponer que 'los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal', lo que implica que sus facultades comprenden desde el más sencillo acto de gestión, hasta el más importante de disposición, como también recoge el artículo 28 de sus Estatutos. Asimismo el Capítulo III del Título VI del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, regula 'Los deberes de los administradores', y concretamente el artículo 225 regula el Deber de diligente administración al establecer: '1. Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario. 2. Cada uno de los administradores deberá informarse diligentemente de la marcha de la sociedad'.

Por ello, el Sr. Pascual no realizó los actos que siendo de su incumbencia hubieran impedido el incumplimiento de las obligaciones tributarias devengadas por la Sociedad ALBERJAL 2004, S.L. durante el período en el que fue administrador de la misma, concretamente las relativas a las retenciones de los trabajadores en el año 2006, y en relación de al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2004, 2005 y 2006.

Y por último, aunque en las conclusiones de este Acuerdo se contesta a la alegación formulada sobre cuál debe ser la culpabilidad del administrador en las acciones y/u omisiones que motivaron las sanciones impuestas a la Sociedad, la derivación de responsabilidad a los administradores obliga a distinguir entre el sujeto infractor, al que la Ley penaliza por su conducta, y a aquellas personas a quienes la norma legal declara responsables de la infracción cometida. La separación descansa en el tipo de conducta propio de cada figura. El infractor realiza un acto contrario a la ley, y el responsable incumple una obligación de vigilancia que de haberse ejercido hubiese evitado la infracción, y por eso se le obliga a compensar el daño derivado de su negligencia...'

Teniendo en cuenta la normativa y doctrina expuesta, los motivos impugnatorios de la demanda nos llevan a las siguientes conclusiones:

a)No cabe acoger el alegato de que la sociedad ha estado administrada con carácter absoluto por el otro socio administrador solidario, que llevaba en general toda la gestión de la sociedad, pues sobre la base de que no concurre prueba suficiente más allá de la mera declaración del asesor económico de la empresa sobre dicho supuesto reparto de competencias -no reflejadas en modo alguno en los estatutos sociales, en los que se indica que corresponde a los administradores, sin distinción, la gestión de la sociedad y entre otras facultades la de 'Llevar los libros de contabilidad... firmar y presentar liquidaciones...'-, hemos de traer a colación de nuevo la ya citada doctrina de la STS de 14 de marzo de 2011 , en relación con la figura de consejero delegado de una entidad mercantil, de que ' La delegación en uno de sus miembros no desplaza al consejo de administración, supone únicamente la designación de una persona que puede actuar en su nombre, con la consecuencia de que los actos de esta persona le vinculan como si fueran propios, siendo responsable de los mismos con igual alcance que el comitente lo es respecto de la actuación del comisionista', concluyendo en que ' En otras palabras, los consejeros delegados no son una modalidad o un género distinto del órgano gestor, sino que son apoderados subordinados a un consejo de administración con el que comparten las facultades delegadas y la responsabilidad inherente a las mismas, en los términos previstos en las leyes [véase la sentencia de 1 de julio de 2010 ], por lo que la existencia de un consejero delegado no exime de la responsabilidad prevista en el artículo 40.1 de la Ley General Tributaria de 1963 a los demás integrantes del mencionado órgano social [véase la sentencia de 22 de noviembre de 2010 ]'.

b)En cuanto al motivo de impugnación relativo a que no concurre prueba sobre su comportamiento negligente en relación con las infracciones tributarias apreciadas por la Administración, lo que equivaldría a sostener una responsabilidad objetiva o automática, cabe destacar, sin embargo, que la culpabilidad procede de haber incurrido en las conductas previstas en la norma legal: no realización de los actos necesarios que fuesen de incumbencia del administrador para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas (culpa in vigilando) o consentimiento en el incumplimiento por quienes de ellos dependan (culpa in eligendo).

Y, como hemos visto, el examen de las actuaciones conduce a la conclusión de una conducta negligente en el desempeño de sus funciones por el recurrente como administrador en el momento en que se cometió la infracción, pues del expediente se desprende que la deudora principal practicó de modo incorrecto la autoliquidación de las retenciones e ingresos a cuenta del ejercicio 2006, habiéndose deducido gastos indebidamente al no estar afectos a la actividad económica en relación al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006.

Debemos recordar en este sentido que es obligación del administrador la presentación correcta de las declaraciones tributarias como desempeño del cargo de un ordenado comerciante - art. 61 de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada -, por lo que su omisión ha de incardinarse en el art. 40.1, párrafo primero, LGT 230/1963 y 43.1 LGT /2003 en cuanto que no realizó los actos que eran de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, como señala al Acuerdo impugnado. Y

c)En conclusión, y siguiendo la doctrina jurisprudencial, en el presente caso los actores reunían los tres requisitos para imputarles responsabilidad tributaria subsidiaria al amparo del artículo 40.1, párrafo primero, de la Ley General Tributaria de 1963 , y 41.3 LGT /2003 ya que: 1) eran administradores cuando se produjeron las infracciones, en este caso, la práctica de modo incorrecto de la autoliquidación de las retenciones e ingresos a cuenta del ejercicio 2006, y la deducción indebida de gastos al no estar afectos a la actividad económica en relación al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006, sin que, ello no obstante y al margen del alcance que en su caso pudiera darse a dicho alegato, hayan aportado prueba bastante acerca de la eventual y supuesta atribución en exclusiva de la llevanza de la sociedad al Presidente del Consejo de Administración; 2) la responsabilidad se le imputa como consecuencia de los deberes normales de un administrador, como es la vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones fiscales de la sociedad; y 3) de la naturaleza de las infracciones tributarias apreciadas y de los hechos que las sirven de base -práctica incorrecta de retenciones y deducción indebida de gastos-, se deduce que, aun cuando pudiera haber actuado sin malicia o intención, hizo 'dejación de sus funciones', por más que, además, dicha dejación pudiera atribuirse también a otros miembros del Consejo de Administración, por lo que, en consecuencia, la atribución de responsabilidad subsidiaria resulta correcta y no es automática pues existió un nexo causal entre su comportamiento y el incumplimiento de los deberes fiscales por parte de la sociedad.

CUARTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, vigente desde el 31 de octubre de 2011, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Pascual y don Jose Luis contra sendas Resoluciones de 31 de enero de 2013 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León (reclamaciones núms. NUM000 y NUM001 ), que se anulan y dejan sin efecto por su parcial disconformidad con el ordenamiento jurídico, acordándose en su lugar la reducción de la liquidación, sanción y exigencia de la reducción de la sanción en el importe correspondiente al ajuste por ingresos no contabilizados realizado por la Inspección de los tributos con respecto los ejercicios 2005 y 2006, confirmándose el Acuerdo de derivación en cuanto al resto, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.