Sentencia Administrativo Nº 2185/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1202/2011 de 24 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 02185/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 003

VALLADOLID

-

N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2011 0101780

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001202 /2011 /

Sobre:ADMINISTRACION TRIBUTARIA Y FINANCIERA

De D./ña.ZARZUELA ALQUILERES,S.L.

LETRADOJAIME FERNANDEZ-PRIDA CASADO

PROCURADORD./Dª. LAURA SANCHEZ HERRERA

ContraTEAR

LETRADOABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA N.º 2185

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. AGUSTÍN PICÓN PALACIO

MAGISTRADOS:

DOÑA. MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ

DON FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

DON FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veinticuatro de octubre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1202/2011, interpuesto por la entidad 'Zarzuela Alquileres,S.L', representada por la Procuradora Sra. Sánchez Herrera y asistida del Letrado Sr. Fernández-Prida Casado, contra la resolución del Tribunal Económico-administrativo Regional (TEAR) de Castilla y León de 29 de abril de 2011 (expediente n.º 47/1627/09), sobre IVA. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito presentado, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia por la que acuerde anular y dejar sin efecto la resolución impugnada y, en consecuencia, condene a la Administración demandada a la devolución de la cantidad de 117.940,11 €, incrementada con los intereses correspondientes; todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO. Formalizada la demanda se dio traslado de la misma sucesivamente a la parte demandada, para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinente y solicitando la desestimación del recurso.

La cuantía del recurso se ha fijado en 117.940,11 €.

TERCERO. Se recibió el pleito a prueba con el resultado que figura en los autos. Seguidamente se confirió traslado sucesivo a las partes por término de diez días para la formulación de conclusiones y, tras la presentación de los oportunos escritos, quedaron las actuaciones pendientes para declarar concluso el pleito.

CUARTO. Por Providencia de 20 de octubre de 2014, se señaló para votación y fallo el 23 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.Se impugna en el presente recurso la Resolución del T.E.A.R. de 29 de abril de 2011 desestimatoria de la reclamación interpuesta contra el recurso de reposición formulado contra el acuerdo desestimatorio de devolución de Ingresos indebidos por el concepto del Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2.007, por importe de 117.940,11 €. Este acuerdo denegaba la solicitud de devolución de ingresos indebidos formulada por la contribuyente en base a que soportó el IVA en la compraventa de viviendas y anejos al 7% (escritura pública otorgada el 4 de abril de 2007; en esta fecha la promotora Zarzuela, S.A. vendió a la aquí demandante un edificio completo situado en la zona conocida como Villa del Prado de Valladolid). Después por cumplir los requisitos previstos en los artículos 53 y siguientes del TRLIS optó la recurrente al régimen especial de entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas el día 20 de diciembre de 2007. Posteriormente el 25 de febrero de 2008, presentó escrito de solicitud de devolución de ingresos indebidos por importe de 117.940,11 €, al entender que al serle de aplicación el Régimen de Arrendamiento de Viviendas durante el ejercicio 2007, el tipo impositivo aplicable a la adquisición de las viviendas era el 4%. La resolución del TEAR tras recoger la normativa aplicable desestima la reclamación exponiendo ' en el presente caso, en la fecha en se realizó la operación, 4 de abril de 2.007, y se devengó el IVA, impuesto en el que ni el devengo ni el periodo impositivo coincide con las reglas relativas al Impuesto sobre Sociedades, la sociedad adquirente no había optado por la aplicación del régimen especial de las empresas dedicadas al_ arrendamiento de viviendas del Impuesto sobre Sociedades, ni había comunicado la opción a la administración, hecho que realiza en diciembre de 2.007, ni existían elementos objetivos, que deberían concurrir a la fecha de la adquisición, que pudieran acreditar el dedicar las viviendas adquiridas al arrendamiento y tener derecho a la bonificación establecida en el apartado 1 del artículo 54 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , hecho que reconoce el propio reclamante en las alegaciones formuladas, cuando manifiesta que no se aplicó el tipo del 4% porque ignoraba si sería o no de aplicación el régimen especial a 4 de abril de 2.007. Tampoco consta en la escritura ni en otro documento el haber comunicado al transmitente que estaba acogido o tenía intención de acogerse al régimen especial resellado. Por consiguiente el tipo impositivo aplicable en la fecha del devengo del IVA, cuando se entregó el edificio de viviendas, era el 7% que es el que repercutió a la sociedad adquirente, y no procede rectificación alguna por estar ajustado a derecho'.

SEGUNDO.La parte actora articula su pretensión estimatoria de la demanda exponiendo en la misma que ha estado participado desde su constitución única y exclusivamente por la mercantil Zarzuela, S.A. en la condición de socio único, siendo en todo momento administrador único de la citada entidad. Entre los antecedentes del caso menciona que el 18 de junio de 2004 Zarzuela, S.A. compró la finca urbana parcela 7.5 de uso residencial del sector 18 Plan Parcial 'Villa del Prado' en la que se construiría el edificio por la misma sociedad adquirente y que posteriormente se transmitiría a la demandante. Con fecha 21 de mayo de 2004 se obtuvo por la mercantil Zarzuela, S.A. la calificación provisional de Viviendas de Protección Pública para la referida edificación en la que se mencionaba expresamente que la promoción a que se refiere está compuesta por 50 viviendas, que ninguna de ellas debería exceder de los 70 m² y que todas ellas se destinarían a alquiler por un periodo mínimo de 10 años. Mediante resolución de 23 de marzo de 2007 del Servicio Territorial de Fomento de Valladolid se autorizó a Zarzuela S.A. la transmisión a la empresa actora de la titularidad de la promoción completa del referido edificio, con calificación provisional de Protección Pública en alquiler. Con fecha 11 de febrero de 2008 obtuvo la Calificación Definitiva de viviendas de Protección Pública en alquiler. Alega en la demanda el cumplimiento de los requisitos objetivos e intención de la demandante de aplicar el régimen de arrendamiento de vivienda; y que reúne los requisitos formales para la aplicación del régimen establecido en el artículo 91 Dos 1.6º de la Ley del IVA que regula el tipo impositivo reducido del 4%. En todo caso el incumplimiento en la aplicación formal no puede producirle la inaplicación del tipo del 4%. Invoca los efectos económicos del régimen de arrendamiento de viviendas. Por todo ello solicita que se anule la resolución del TEAR impugnada y los acuerdos de que trae causa, y que se condene a la Administración a la devolución de la cantidad reclamada.

El Abogado del Estado se opone a la demanda y mantiene la conformidad a derecho de la resolución del TEAR impugnada. Argumenta que en el presente caso, en la fecha en se realizó la operación, 4 de abril de 2.007, y se devengó el IVA, impuesto en el que ni el devengo ni el periodo impositivo coincide con las reglas relativas al Impuesto sobre Sociedades, la sociedad adquirente no había optado por la aplicación del régimen especial de las empresas dedicadas al arrendamiento de viviendas del Impuesto sobre Sociedades, ni había comunicado la opción a la Administración, hecho que realiza en diciembre de 2.007, ni existían elementos objetivos, que deberían concurrir a la fecha de la adquisición, que pudieran acreditar el dedicar las viviendas adquiridas al arrendamiento y tener derecho a la bonificación establecida en el apartado 1 del artículo 54 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades . Este hecho se evidencia por el propio demandante en las alegaciones formuladas, cuando manifiesta que no se aplicó el tipo del 4% porque ignoraba si sería o no de aplicación el régimen especial en 4 de abril de 2.007. Tampoco consta en la escritura ni en otro documento el haber comunicado al transmitente que estaba acogido o tenía intención de acogerse al régimen especial reseñado. Por consiguiente el tipo impositivo aplicable en la fecha del devengo del IVA, cuando se entregó el edificio, de viviendas, era el 7% que es el que repercutió a la sociedad adquirente, y no procede rectificación alguna por estar ajustada a Derecho la Resolución recurrida.

TERCERO.-La cuestión a dilucidar en este proceso consiste, por consiguiente, en determinar si la recurrente cumplía con los requisitos para la aplicación del tipo del 4% previsto en el artículo 91.Dos 1.6º de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido siendo, siendo en tal supuesto improcedente el acto de repercusión llevado a cabo al tipo del 7%.

Dicho precepto establece la aplicación del tipo del 4% para las 'viviendas calificadas administrativamente como de protección oficial de régimen especial o de promoción pública, cuando las entregas se efectúen por promotores. Incluidos los garajes y anexos situados en el mismo edificio que se transmitan conjuntamente. A estos efectos, el número de plazas de garaje no podrá exceder de dos unidades. Las viviendas que sean adquiridas por las entidades que apliquen, e1 régimen especial previsto en el capítulo III del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, siempre que a las rentas derivadas de su posterior arrendamiento les sea aplicable la bonificación establecida en el apartado 1 del artículo 54 de la citada Ley . A estos efectos, la entidad adquirente comunicará esta circunstancia _al sujeto pasivo con anterioridad _al devengo de la operación en la forma que se determine reglamentariamente.'.

El articulo 26 bis, apartado uno, del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, en redacción dada por el Real Decreto 1466/2007, de 2 de noviembre por el que se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido (que actualiza la remisión a la Ley del Impuesto de Sociedades respecto a la anterior Ley del Impuesto 43/95) señala que ' a efectos de lo previsto en el segundo párrafo del articulo 91.dos.1.6.° de la Ley del Impuesto , relativo a determinadas entregas de viviendas, las circunstancias de que el destinatario tiene derecho a aplicar el régimen especial previsto en el capítulo III- del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y de que a las rentas derivadas de su posterior arrendamiento les es aplicable la bonificación establecida en el artículo 54.1 de dicha Ley , podrán acreditarse mediante una declaración escrita firmada por el referido destinatario dirigida al sujeto pasivo, en la que aquél haga constar, bajo su responsabilidad, su cumplimiento.'

Respecto a las entidades dedicadas al arrendamiento de viviendas el capítulo III del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y modificado por la Ley 23/2005) regula el régimen especial de las entidades dedicadas al arrendamiento de vivienda. Al respecto, el artículo 53 establece que:

' 1. Podrán acogerse al régimen previsto en este capítulo las sociedades que tengan como actividad económica principal el arrendamiento de viviendas situadas en territorio español que hayan construido, promovido o adquirido. Dicha actividad será compatible con la realización de otras actividades complementarias, y con la transmisión de los inmuebles arrendados una vez transcurrido el período mínimo de mantenimiento a que se refiere la letra c) del apartado 2 siguiente.

A efectos de la aplicación de este régimen especial, únicamente se entenderá por arrendamiento de vivienda el definido en el artículo 2.° I dé la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, siempre que se cumplan los requisitos y condiciones establecidos en dicha Ley para los contratos de arrendamiento de viviendas.

Se asimilarán a viviendas el mobiliario, lós trasteros, las plazas de garaje con el máximo de dos, y cualesquiera otras dependencias, espacios arrendados o servicios cedidos como accesorios de la finca por el mismo arrendador, excluidos los locales de negocio, siempre que unos y otros se arrienden conjuntamente con la vivienda.

2. La aplicación del régimen fiscal especial regulada en este capítulo requerirá el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Que el número de viviendas arrendadas u ofrecidas en arrendamiento por la entidad en cada período impositivo sea en todo momento igual o superior a 10.

b) que la superficie construida de cada vivienda exceda de 135 m².

c) Que las viviendas permanezcan arrendadas u ofrecidas al arrendamiento durante al menos siete años. Este plazo se computará: (...)

d) Que las actividades de promoción inmobiliaria y de arrendamiento sean objeto de contabilización separada para cada inmueble adquirido o promovido, con el desglose que resulte necesario para conocer la renta correspondiente a cada vivienda, local o finca registral independiente en que éstos se dividan.

e) En el caso de entidades que desarrollen actividades complementarias a la actividad económica principal de arrendamiento de viviendas, que al menos el 55 por 100 de las rentas del periodo impositivo, excluidas las derivadas de la transmisión de los inmuebles arrendados una vez transcurrido el periodo mínimo de mantenimiento a que se refiere la letra c) anterior, tengan derecho a la aplicación de la bonificación a que se refiere el artículo 54.1 de esta Ley.

3. La opción por este régimen deberá comunicarse a_la Administración tributaria. El régimen fiscal especial se aplicará en el periodo impositivo que finalice con posterioridad a dicha comunicación y en los sucesivos que concluyan antes de que se comunique a la Administración tributaria la renuncia al régimen.'.

Conforme a la normativa expuesta, a los efectos del Impuesto sobre Sociedades, una entidad cuyo ejercicio económico coincida con el año natural, puede comunicar su opción por el régimen especial a lo largo del año antes del 31 de diciembre y podrá aplicarlo, en el supuesto que cumplan los requisitos para ello, en el periodo impositivo que finaliza con posterioridad a dicha comunicación.

Con respecto al IVA, conforme al artículo 75. Uno.1º de la Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido , dicho impuesto se devenga en las entregas de bienes, cuando tenga lugar su puesta a disposición del adquirente o, en su caso cuando se efectúe conforme a la legislación que le sea aplicable.

De la normativa citada se deduce que el tipo impositivo aplicable con carácter general a la entrega de viviendas es el 7%. No obstante si concurren elementos objetivos que permiten acreditar que el destino de las viviendas era su arrendamiento y que a dicho arrendamiento le será aplicable la bonificación establecida en el apartado 1 del artículo 54 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, a la entrega de dichas viviendas será de aplicación el tipo superreducido del 4%, siempre que se comunique esta circunstancia al sujeto pasivo con anterioridad al devengo de la operación.

CUARTO.-Conforme a los antecedentes expuestos en la fecha en que se realizó la operación de compra-venta de la viviendas, el 4 de abril de 2007, y se devengó el IVA, la sociedad adquirente no había optado por la aplicación del régimen especial de empresas dedicadas al arrendamiento de viviendas del Impuesto sobre Sociedades, ni había comunicado la opción a la Administración, hecho que realiza el 20 de diciembre de 2007.

El tema debatido se centra en determinar si en el momento del devengo del impuesto existían elementos objetivos que pudieran acreditar la intención de la actora de dedicar las viviendas adquiridas al arrendamiento, y el tener derecho a la bonificación establecida en el apartado 1 del artículo 54 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .

Sobre esta cuestión alega la parte actora el criterio mantenido en la Consulta vinculante V0652, de 15 de marzo de 2011, de la Dirección General de Tributos en la que planteada la cuestión 'Si en el mes de abril de 2010 adquirió una vivienda para destinarla al alquiler, si podría solicitar la rectificación del IVA soportado en la factura de adquisición de dicha vivienda, del 7% soportado en su día, al 4% aplicable a las adquisiciones de las entidades acogidas al régimen especial'; se contesta que:

'1. El artículo 90, apartado uno, de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , señala que el Impuesto se exigirá al tipo del 18 por ciento, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.

Por su parte, el artículo 91.Uno.1.7º de la citada Ley señala que se aplicará el tipo del 8 por ciento a las entregas de los edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas, incluidas las plazas de garaje, con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se transmitan conjuntamente.

El artículo 91.Dos.1.6º de la Ley 37/1992 , prevé, en su segundo párrafo, la aplicación del tipo impositivo reducido del 4 por ciento a las entregas de los siguientes bienes:

' Las viviendas que sean adquiridas por las entidades que apliquen el régimen especial previsto en el capítulo III del Título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, siempre que a las rentas derivadas de su posterior arrendamiento les sea aplicable la bonificación establecida en el apartado 1 del artículo 54 de la citada Ley . A estos efectos, la entidad adquirente comunicará esta circunstancia al sujeto pasivo con anterioridad al devengo de la operación en la forma que se determine reglamentariamente'.

De acuerdo con lo expuesto en este artículo, la aplicación del gravamen del 4 por ciento a la adquisición de viviendas por entidades dedicadas al arrendamiento requiere dos condiciones:

1ª) Que la entidad adquirente aplique el régimen especial previsto en el capítulo III del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo.

2ª) Que a las rentas derivadas del posterior arrendamiento de la vivienda adquirida les sea aplicable la bonificación establecida en el apartado 1 del artículo 54 de la citada Ley del Impuesto sobre Sociedades .

No obstante, en la medida en que la intención de la sociedad consultante, confirmada por elementos objetivos que deberán concurrir a la fecha de la adquisición, sea dedicar las viviendas que adquiera en el año 2010 al arrendamiento y tenga derecho a la bonificación establecida en el apartado 1 del artículo 54 del TRLIS como consecuencia de ello, la adquisición de dichos bienes inmuebles tributará en el Impuesto sobre el Valor Añadido al tipo impositivo del 4 por ciento.

En el caso de que se hubiera aplicado a la adquisición de viviendas el tipo impositivo del 7 por ciento, siendo el tipo aplicable en el momento de la entrega del edificio el del 4 por ciento, por reunir los requisitos establecidos al efecto, hay que tener en cuenta que el artículo 89, apartado uno de la Ley 37/1992 , establece que los sujetos pasivos deberán efectuar la rectificación de las cuotas impositivas repercutidas cuando el importe de las mismas se hubiese determinado incorrectamente o se produzcan las circunstancias que, según lo dispuesto en el artículo 80 de dicha Ley , dan lugar a la modificación de la base imponible.

La rectificación deberá efectuarse en el momento en que se adviertan las causas de la incorrecta determinación de las cuotas o se produzcan las demás circunstancias a que se refiere el párrafo anterior, siempre que no hubiesen transcurrido cuatro años a partir del momento en que se devengó el Impuesto correspondiente a la operación o, en su caso, se produjeron las circunstancias a que se refiere el citado artículo 80.'

Por su parte, el apartado cinco de dicho artículo 89 dispone:

'(...) Cuando la rectificación determine una minoración de las cuotas inicialmente repercutidas, el sujeto pasivo podrá optar por cualquiera de las dos alternativas siguientes:

a) Iniciar ante la Administración Tributaria el correspondiente procedimiento de devolución de ingresos indebidos.

b) Regularizar la situación tributaria en la declaración-liquidación correspondiente al período en que deba efectuarse la rectificación o en las posteriores hasta el plazo de un año a contar desde el momento en que debió efectuarse la mencionada rectificación. En este caso, el sujeto pasivo estará obligado a reintegrar al destinatario de la operación el importe de las cuotas repercutidas en exceso.'

En consecuencia la cuestión debatida consiste en determinar si en el presente caso en que se realizó la operación el 4 de abril de 2007 y se devengó el IVA siendo que la sociedad adquirente no había optado por aplicación del régimen especial de las empresas dedicadas al arrendamiento de viviendas del Impuesto sobre Sociedades y que posteriormente se había comunicado la opción a la administración, hecho que realizó en diciembre de 2007, existían o no elementos objetivos, a la fecha de adquisición que pudiesen acreditar la intención de la sociedad de dedicar las viviendas adquiridas al arrendamiento y el tener derecho a la bonificación establecida en el apartado 1 del artículo 54 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades .

Sobre esta cuestión la resolución del TEAR mantiene que el propio reclamante reconoce en las alegaciones formuladas que no se aplicó el tipo del 4% porque ignoraba si sería o no de aplicación del régimen especial a 4 de abril de 2007. Añade que tampoco consta en la escritura ni en otro documento el haber comunicado al transmitente que estaba acogido o tenía intención de acogerse al régimen especial reseñado.

Por su parte, en los acuerdos impugnados dictados por la Agencia Tributaria se reitera que ' ni en la documentación aportada con la presentación de la solicitud ni en la diligencia practicada el día de la comparecencia del contribuyente para la aportación de documentos no se ha aportado la copia de la preceptiva comunicación al adquirente, con anterioridad al devengo, de la intención de acogerse al régimen especial del TRLIS antes indicado, tampoco la escritura pública se hace ninguna mención a la intención de acogerse al régimen, ni asimismo en la factura. En conclusión, los elementos objetivos existentes en el momento de la compra del edificio demuestran que no existió intención de acogerse al tipo del 4%, pues el objeto social facultaba al contribuyente para dar al edificio cualquier destino, y ni en la escritura ni en la factura se menciona en ningún momento el interés de la entidad de acogerse al régimen especial comentado. Tampoco se ha acreditado que se cumpliera con la preceptiva comunicación al vendedor y sujeto pasivo. Por tanto contribuyente perdió definitivamente la posibilidad de soportar al tipo del 4%, sin que el acogimiento posterior al régimen especial le permita de ninguna manera pretender la rectificación del IVA soportado.'

La actora en la demanda mantiene que desde el mismo momento de la compra-venta del inmueble cumple todos los requisitos objetivos para acogerse al Régimen de Arrendamiento de Viviendas. Resalta que en la escritura de compraventa del edificio de fecha 4 de abril de 2007, así como en el anexo correspondiente a la resolución de 23 de mayo de 2007 por el que se autoriza la transmisión del inmueble de protección oficial, se menciona expresamente la composición del inmueble así como el destino del inmueble 'vivienda de protección oficial en alquiler a 10 años'. Añade, que desde el mismo momento de la compra-venta del inmueble cumple con todos los requisitos objetivos para acogerse al RAV, a excepción de conocer si las rentas procedentes del arrendamiento de viviendas respecto de la renta total del periodo superan el 55%, requisito que no puede conocerse hasta la finalización del ejercicio pero que ha acreditado con aportación de las correspondientes liquidaciones del impuesto de sociedades o ejercicios posteriores. Alega que hay elementos objetivos y hechos que evidencian la intención desde un primer momento de la actora de acogerse al RAV. En este sentido la sociedad Zarzuela, S.A. administradora única y socio único de la recurrente, sociedad vendedora del edificio y que tiene inmuebles en arrendamiento, ha transmitido el edificio a la recurrente dado a ella nunca cumpliría con el requisito del 55%, para que sea desde la actora desde donde se desarrolle la actividad de arrendamiento de viviendas. Añade que la adquisición del edificio se realizó con financiación de la sociedad vendedora, mediante el préstamo concedido el 2 de abril de 2007. Considera que el requisito de la comunicación del acogimiento al RAV por parte del sujeto pasivo al transmitente con anterioridad al devengo de la operación no se trata de un requisito esencial sino de un mero requisito formal que tiene por objeto salvaguardar el riesgo de la entidad vendedora de efectuar una incorrecta repercusión del impuesto. Recuerda que la sociedad vendedora es el socio único de la recurrente y además el administrador único de la misma, por tanto la sociedad vendedora era conocedora en todo momento de la intención de haber adquirido este inmueble por la actora para aplicar el RAV, que no comunicaría a la Administración hasta finales del ejercicio dicha opción hasta que no hubiera confirmado que resultaba plenamente aplicable y que procedería, en su caso, a solicitar la devolución del IVA correspondiente mediante la solicitud de devolución de ingresos indebidos.

Expuestos los términos del debate, y cuestionándose si la actora tiene derecho a la rectificación del IVA soportado del 7%, en la factura de adquisición del inmueble, con aplicación del 4%, que corresponde a las adquisiciones de las entidades acogidas al régimen especial, ha de tenerse en cuenta que el requisito concerniente a que se comunique la aplicación de este régimen especial al sujeto pasivo con anterioridad al devengo de la operación ha detenerse por cumplido dadas las peculiares circunstancias de este caso al ser el sujeto pasivo el titular y administrador único de la entidad adquirente. Por otro lado, la existencia de elementos objetivos que evidencia la intención de la sociedad adquirente de dedicar las viviendas adquiridas al arrendamiento al tiempo de su adquisición resulta de las condiciones objetivas de las viviendas transmitidas, de la circunstancia de que la calificación provisional de dichas viviendas era la de Protección Pública en alquiler y así se constató en la escritura pública de compraventa del edificio de fecha 27 de abril de 2004 (folio 45 reverso del expediente administrativo), igualmente en la resolución de 23 de marzo de 2007 del Jefe del Servicio Territorial de Fomento por la que se autorizaba a Zarzuela SA la transmisión de la titularidad del referido edificio constata su calificación como promoción completa de 'viviendas de protección pública en alquiler a 10 años 'renta básica'.Por otro lado las alegaciones de la parte actora concernientes a que no se aplicó el tipo del 4% porque ignoraba al tiempo de la adquisición del inmueble si sería o uno de aplicación el régimen especial se encuentran justificadas si se tiene en cuenta que en esa fecha no se conocía si se cumplía el presupuesto del artículo 91, apartado dos.1.nº6 de la Ley 37/1992 para la aplicación del tipo bonificado por 4%( en concreto se desconocía el cumplimiento del requisito del art. 53.2.e) de la Ley del Impuesto de Sociedades , del porcentaje del 55% de las rentas).

QUINTO.-A tenor del artículo 139 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa no cabe apreciar temeridad ni mala fe en las partes a los efectos de una expresa imposición de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo número 1202/11 interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Laura Sánchez Herrera, contra la resolución del TEAR de Castilla y León de fecha 29 de abril de 2011, la cual anulamos, por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, así como los acuerdos de los que trae causa, y reconocemos el derecho de la actora a la devolución de la cantidad de 117.940,11 €, incrementada con los intereses correspondientes.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que, por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de casación para unificación de doctrina, que deberá interponerse ante esta Sala en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.