Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 22/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1072/2019 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0016982

Procedimiento Ordinario 1072/2019

Demandante:INVERSIONES VESOL SL

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN MADRID SANZ

Demandado:TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA Nº 22/21

RECURSO NÚM.: 1072/2019

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN MADRID SANZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

Dña. Ana Rufz Rey

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En Madrid, a 20 de enero de 2021.

VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo 1072/2019, interpuesto por la Procurador Dª Mª del Carmen Madrid Sanz, en representación de la entidad INVERSIONES VESOL SL, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de marzo de 2018, que desestimó la reclamación económico administrativa NUM000, deducida contra resolución desestimatoria de recurso de reposición formulado contra liquidación provisional, dictada por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2010.

Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo del recurso el día 19 de enero de 2021, en cuya fecha ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de marzo de 2018, que desestimó la reclamación económico administrativa NUM000, deducida contra resolución desestimatoria de recurso de reposición formulado contra provisional dictada por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2010, por importe de 1.824,45 €.

SEGUNDO.-En el acuerdo de liquidación provisional, de 27 de enero de 2012, se motiva la regularización practicada en la siguiente forma:

'Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto:

- Se han declarado incorrectamente las retenciones e ingresos a cuenta soportados, y/o los pagos a cuenta efectuados por la transmisión o reembolso de acciones o participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva establecidos en el artículo 46 del texto refundido de la L.I.S ., por lo que se ha modificado la cuota del ejercicio a ingresar o a devolver declarada.

- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados.

- Se han declarado incorrectamente los pagos fraccionados establecidos en el artículo 45 del texto refundido de la L.I.S ., y/o en el artículo 75 de la Ley 26/2009 y/o en el artículo 73 de la Ley 39/2010 , por lo que se ha modificado la cuota diferencial declarada.

- Se desestiman las alegaciones referentes a la aplicación del tipo reducido por creación o mantenimiento de empleo, ya que se incumple el requisito de que la cifra de negocios sea inferior a 5 millones de euros, la misma se determina de acuerdo al artículo 108 de la Ley, que establece que el mismo se refiere al conjunto de las entidades del grupo de acuerdo al artículo 42 del Código de Comercio , excediéndose los cinco millones de euros al formar grupo con VEGASKI SA.'

Por su parte, el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición, de 16 de marzo de 2012 señala:

'SEGUNDO. De acuerdo con:

Los datos que constan en el expediente, con fecha 3/1/2012 se le notificó propuesta de liquidación provisional y trámite de audiencia al interesado con relación al impuesto y período reseñados comunicándole que durante el plazo de 15 días podía consultar el expediente así como presentar alegaciones y los documentos y pruebas que estimase convenientes para la defensa de sus derechos.

Con fecha 24/01/2012 presentó escrito de alegaciones que fueron desestimadas al no quedar acreditado que se cumple el requisito exigido de que la cifra de negocios de la empresa no supere los cinco millones de euros ya que a efectos de determinar el importe neto de la cifra de negocios se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 de la ley del impuesto. Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del art. 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por si sóla o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

En el presente caso Inversiones Vesol, S.L posee el 45% de las participaciones de Vegaski, S.A. Asimismo, Casiano con NIF NUM001 que posee el 82,43% de las participaciones de Inversiones Vesol, S.L está unido por vínculo de parentesco por consanguinidad de segundo grado con Cirilo con NIF NUM002 que posee el 44,64% de las participaciones de Vegaski S.A, motivo para entender dichas sociedades vinculadas y por esta razón se debe tomar la cifra de negocios de ambas sociedades, que al superar cinco millones de euros impide la aplicación del tipo reducido de creación o mantenimiento de empleo, por lo que sin perjuicio del derecho a solicitar rectificación de autoliquidación en el caso de haber incurrido en error

TERCERO. Se acuerda desestimar el presente recurso.'

TERCERO.-La entidad actora solicita en el escrito de demanda que se anule la resolución recurrida así como la liquidación impugnada e indica que no es un hecho discutido que Inversiones Vesol, S.L., ostenta participaciones del 45 % de la sociedad Vegaski, S.A., figurando dicha participación, no sólo en la declaración del Impuesto de Sociedades de mi representada, sino en la declaración del impuesto presentado por Vegaski, S.A.

Los socios de Inversiones Vesol, S.L., son Da. Diana, titular de un 64,85 % de las participaciones sociales, D. Eleuterio, titular de 18,98 % y Da. Erica, titular de un 16,17 %, como así establece la resolución recurrida, sin que tampoco sea un hecho discutido.

D. Cirilo ostenta el 44,62 % de las acciones de Vegaski, S.A., de acuerdo con el modelo 200 del ejercicio 2010 presentado, y ninguna participación en Inversiones Vesol, S.L., hecho que tampoco es discutido.

Pero una relación de parentesco no implica la existencia de un grupo familiar ni de un grupo de empresas conceptuado en el artículo 42 del Código de Comercio. La resolución recurrida fundamenta la existencia del grupo de sociedades en que Da. Diana ostenta el 64,85 de las participaciones de Inversiones Vesol, S.L., que a su vez ostenta el 45 % de Vegaski, por lo que su participación es de un 29,18 % que junto a la participación de su cuñado D. Cirilo, 44,62 %, (2 línea por afinidad) da un 73,80%, ello sin adicionar las participaciones de los hijos de Diana y sobrinos de Cirilo.

La vulneración del artículo 108 de la Ley del Impuesto de Sociedades y del artículo 42 del Código de Comercio se produce porque existe una aplicación incorrecta de dichos preceptos, porque INVERSIONES VESOL, S.L., no forma grupo familiar de sociedades ni con VEGASKI, S.A.

El artículo 42 del Código de Comercio establece que existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.

Por su parte, el artículo 108.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, establece que cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.

En primer lugar, no estamos ante un grupo familiar porque no hay coincidencia de socios en ambas sociedades

A 31 de Diciembre de 2.010 los socios de Inversiones Vesol, S.L., eran, al igual que en la actualidad, como establece la resolución recurrida:

Da. Diana, titular de un 64,85 % de las participaciones sociales.

D. Eleuterio, titular de 18,98 % de las participaciones sociales.

Da. Erica, titular de un 16,17 % de las participaciones sociales.

A 31 de Diciembre de 2.010, al igual que en la actualidad, los socios de VEGASKI, S.A., eran los siguientes:

Inversiones Vesol, S.L. (sociedad con domicilio en Madrid C/ Villamanín 48 2a escalera 6a planta con CIF B83390195, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al Tomo 18070, Libro 0, Folio 154, Hoja M-312460) a quien corresponde el 45% del capital social siendo titular de las acciones 81 a 160 ambas inclusive; 201 a 1.720 ambas inclusive y 3.421 a 3.620 ambas inclusive.

D. Cirilo, mayor de edad, de nacionalidad española, con NIF NUM002 y domicilio en la C/ DIRECCION000 NUM003 de Madrid, a quien corresponde el 44,64% del capital social, siendo titular de las acciones 16 a 80, de la 161 a 180, y de la 3241 a 3.421, todas ellas inclusive.

Da Paulina, mayor de edad, de nacionalidad española con NIF NUM004 y domicilio en la C/ DIRECCION001 NUM005 de Madrid, titular del 0,12% del capital social, siendo titular de las acciones 6 a 10 inclusive.

Da Sabina, mayor de edad, de nacionalidad española con NIF NUM006 y domicilio en AVENIDA000, NUM007 chalet, Villanueva de la Cañada (Madrid) titular del 0,12% del capital social, siendo titular de las acciones 1 a 5 inclusive.

Da. María Inés, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM008, y domicilio la CALLE000, n° NUM009, de Villanueva de la Cañada (Madrid) titular del 0,12% del capital social, siendo titular de las acciones 11 a 15 inclusive.

El restante 10% de las acciones de la mercantil se encuentra en régimen de autocartera.

INVERSIONES VESOL, S.L., es quien participa en VEGASKI, S.A., no los socios de Inversiones Vesol, S.L., como personas físicas, rigiéndose dicha sociedad por un sistema de mayorías. La diferencia en los socios de ambas sociedades es integra, no existiendo ninguna coincidencia. Por lo tanto, Da. Diana ni participa en Vegaski, S.A., ni su cuñado D. Cirilo participa en Inversiones Vesol, S.L.

Pero en el caso que se entendiera que debe ser computada la participación de los socios de Inversiones Vesol, S.L., las únicas coincidencias de socios en ambas sociedades serían en las personas de Da. Diana, D. Eleuterio y Da. Erica. Por lo tanto, no estaríamos tampoco en el supuesto de grupo familiar por tener todos sus integrantes participaciones en todas y cada una de esas entidades, ya que no hay una identidad plena de socios en ambas sociedades.

Establece el TEAR que existe un grupo familiar formado por Da. Diana y su cuñado D. Cirilo que ostenta la participación mayoritaria en dos sociedades, la reclamante Inversiones Vesol, S.L., (64,85 %) y Vegaski, S.A. (73,80 %), lo que supone, a falta de prueba en contrario, la posesión de la mayoría de los derechos de voto, no habiendo sido suficientes ni las explicaciones ni la documentación aportadas por mi representada para desvirtuar dicha presunción.

Nos remitimos al hecho anterior, a los efectos de brevedad, respecto de la inexistencia de grupo familiar, pues quien es socia de Vegaski, S.A., es Inversiones Vesol, S.L., sin que exista la participación mayoritaria de Da. Diana, en Vegaski, S.A.

Subsidiariamente, en el caso que se tomara como referencia la participación de Da. Diana en Inversiones Vesol, S.L., como socia de Vegaski, S.A., el mero vínculo de parentesco entre ésta y su cuñado, el hermano de su difunto esposo, no determina la existencia de grupo familiar, habiéndose desvirtuado dicha presunción:

- No hay identidad de socios entre ambas sociedades. Se aportó copia de la escritura de constitución de Inversiones Vesol, S.L., siendo el socio fundador D. Casiano, y copia de la escritura de ampliación de capital social suscribiendo nuevas participaciones D. Casiano, su mujer, Da. Diana, y sus hijos, D. Eleuterio y Da. Erica.

- Las entidades tienen diferentes Actividades. Inversiones Vesol, S.L., tiene como actividad la compraventa de bienes inmobiliarios y Vegaski, S.A., la de diseño, fabricación y venta de ropa exterior de mujer dentro del sector textil, como consta en los impuestos de sociedades.

- Las entidades tienen diferentes Domicilios. Inversiones Vesol, S.L., tienen el domicilio en la calle Villamanin, 48, 2a Esc, 6° puerta 6 de Madrid y Vegaski, S.A., en la calle Salaberry, n° 73 de Madrid, como consta en los impuestos de sociedades.

- Las entidades tienen distintos Órganos de Administración. El órgano de administración de la sociedad VEGASKI, S.A, es un Administrador Único, Da. Paulina, nombrada por acuerdo de la Junta General de Socios de fecha 1 de diciembre de 2009, habiendo sido elevado a público, en virtud de escritura autorizada por el Notario de Madrid D. Carlos Rives Gracia, de 18 de diciembre de 2009, protocolo 3.943. El Órgano de Administración de INVERSIONES VESOL, S.L., en 2.010 es un Consejo de Administración formado por Da. Diana, D. Eleuterio y Da. Erica, y D. Casiano. El 2 de octubre de 2.010 D. Casiano dejó de formar parte del mismo con motivo de su fallecimiento, cuyas escrituras se encuentran aportadas al expediente administrativo.

- En el caso que se considerara la participación de los socios de Inversiones Vesol, S.L., de forma indirecta, la única persona que podría tener la mayoría de derechos de voto en ambas sociedades sería Da. Diana, ya que D. Cirilo, su cuñado, no tiene ninguna participación en Inversiones Vesol, S.L., y D. Eleuterio y Da. Erica por el porcentaje de participación no alcanzarían la mayoría de los derechos de voto en ninguna de las dos sociedades, como se ha acreditado con los impuestos de sociedades y las escrituras anteriores.

- Entre las sociedades no existen relaciones económicas ni operaciones vinculadas. No se prestan servicios mutuos, ni las actividades de ninguna de las dos sociedades se dirigen en nombre ni de acuerdo con la otra. Tampoco existe participación en la mayoría de riesgos y beneficios o ventajas de las actividades de la otra, ni asistencia financiera mutua o presencia en las sucesivas etapas de un proceso productivo. Se acredita con lo declarado en los impuestos de sociedades del ejercicio 2.010. La Administración Tributaria no cuestiona que no existen relaciones económicas ni operaciones vinculadas.

- No existe unidad de decisión.

La mercantil VEGASKI, S.A., constituida por tiempo indefinido en escritura otorgada ante el notario de Madrid Don Juan Vallet de Goytisolo, el día 1 de marzo de 1967, con el número 597 del orden de su protocolo, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, al Tomo 2.198 general, 4.598 de la sección 3a del Libro de Sociedades, Folio 21, Hoja número 13.133, es una empresa familiar integrada por dos grupos de socios, perteneciente cada grupo a una rama familiar, siendo titular cada rama familiar de un 45 % de las acciones, y el restante 10 % de las acciones se encuentran en autocartera. Una de las ramas familiares está integrada en la mercantil INVERSIONES VESOL, S.L., y la otra rama familiar está formada por D. Cirilo, y sus hijas Da. Paulina, Da. Sabina y Da. María Inés. Teniendo cada grupo de socios el 45 % de las acciones, y el resto del 10 % de acciones en autocartera, existe una igualdad de fuerzas en la Junta General. Por ello, cuando se adoptan acuerdos es porque existe unanimidad entre los socios, y, en caso de desacuerdo en la toma de decisiones, se produce un bloqueo por no poseer ninguna de las dos ramas familiares como mínimo un 1 % más de acciones que les permita adoptar acuerdos por mayoría.

Los socios de VEGASKI, S.A., suscribieron en Octubre del año 2.001 un Protocolo Familiar, que consta en el expediente administrativo, motivada por la incorporación a la actividad laboral de los miembros de la segunda generación. Como se establece dicho Protocolo en su Referencia Histórica, El Protocolo pretende servir precisamente a la consolidación de dichos criterios ya que en el futuro los socios de la Familia pueden actuar con independencia de sus posiciones como ejecutivos o accionistas. Ante la previsible transición generacional se han realizado esfuerzos solidarios para regular el control de la Empresa por parte de las ramas Familiares mayoritarias. Con ello se pretende concentrar la propiedad en las personas más vinculadas a la Empresa y favorecer criterios profesionales de gestión.

La constitución de un Consejo de Administración efectivo en el que estén representados los futuros accionistas de la segunda generación de cada una de las dos ramas Familiares dominantes en la fundación, la recompra de las participaciones de Ernesto y Eutimio y la progresiva descentralización de las responsabilidades ejecutivas en un proceso de dirección por objetivos, altamente participativo, retribución orientada a resultados, innovación tecnológica y de procesos con alta reinversión de los beneficios, han sido factores de éxito en los que se confía ante un futuro que es cada vez más incierto y al tiempo más prometedor.

El 26 de Junio de 2.008 suscribieron un Pacto de Accionistas, quedando vigente el Protocolo Familiar de 2.001, en el que es patente la existencia de dos ramas familiares, no teniendo la mayoría de acciones Inversiones Vesol, S.L, cuya copia se encuentra aportada al expediente administrativo.

Al ser Vegaski, S.A., una empresa familiar, compuesta por dos grupos de socios, ninguno de esos dos grupos ha poseído nunca ni posee la mayoría de los derechos de voto, ni ha tenido la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, ni disponer,en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto, ni designar con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración. Ninguna de las situaciones establecidas en el artículo 42 del Código de Comercio es posible en este caso, por no poseer ninguno de los dos grupos de socios como mínimo un 1% más de acciones, siendo únicamente posible la unanimidad para la adopción de acuerdos, no poseyendo por lo tanto INVERSIONES VESOL, S.L., un porcentaje mayoritario de acciones de VEGASKI, S.A., no existe grupo de empresas. No existe unidad de decisión.

No existe ni un control político ni un control económico de INVERSIONES VESOL, S.L., sobre VEGASKI, S.A., por lo que no son sociedades dependientes, ni tampoco ejerce una influencia significativa en la gestión de otra entidad, por lo que tampoco son sociedades asociadas.

Si bien entendemos que la presunción de unidad de decisión queda desvirtuada con la existencia de los Protocolos Familiares de Vegaski, S.A., y porque ni D. Cirilo ni sus hijos forman parte de Inversiones Vesol, S.L. ni de su órgano de administración, Da. Diana antes del fallecimiento de su esposo D. Casiano el 2 de Octubre de 2.010, tenía una participación en Inversiones Vesol, S.L., de 7,19 %, y cada uno de sus hijos de 5,19 %, sin que tuviera ningún poder de decisión ni en Inversiones Vesol, S.L., ni menos en la sociedad Vegaski, S.A. El aumento de participaciones sociales viene motivado por el fallecimiento de su esposo el 2 de octubre de 2.010, aplicándose con posterioridad igual que se venía aplicando el Protocolo Familiar de Vegaski, S.A., más si cabe tras el fallecimiento de D. Casiano, ante las malas relaciones entre las dos ramas de la familia.

Por todo ello, la mera suma de porcentajes de participaciones de socios que tienen una vinculación de parentesco no es suficiente para determinar la existencia de un grupo de empresas familiar a efectos de lo dispuesto en el artículo 42 del CdCm, desvirtuándose la presunción con los hechos alegados no existiendo ninguno de los supuestos del artículo 42 del CdCm para que INVERSIONES VESOL, S.L., y VEGASKI, S.A., sean considerados grupo de empresas de ningún tipo. El TEAR nos pide una prueba diabólica, siendo suficiente la documentación aportada al expediente administrativo para desvirtuar dicha presunción de grupo familiar.

No formando INVERSIONES VESOL, S.L., grupo de empresas con VEGASKI, S.A., no superando la cifra de negocios de la empresa los cinco millones de euros y siendo la plantilla media inferior a veinticinco, pero no inferior a la unidad, sin que haya variado respecto al año anterior, ni durante los doce meses siguientes al comienzo del periodo impositivo del 2.010, sin que este hecho se haya discutido, procede aplicar el tipo reducido mantenimiento o creación de empleo, en virtud, de la Disposición Adicional 12 a de la Ley del Impuesto de Sociedades.

Donde se consignó la cantidad de -9.996,39 €, debería haberse consignado la cantidad de -14.459,17 €.

Debe estimarse por lo tanto la modificación de la casilla 056; la consecuente modificación de la casilla 558, siendo el tipo de gravamen aplicado el 20 % de 0 a 120.202,41 € y el 25 % de 120.202,42 a 120.432,08 €; la modificación de las casillas 562, 582 y 592 por el importe de 24.097,90 €, cantidad que por otra parte aparece consignada en negativo en la 301 y 326 del modelo 200 presentado; la modificación de la casilla 599 por el importe de -13.246,62 €, resultante de restar la casilla 592 (24.097,90 €) y la 595 (37.344,52 €); la modificación de la casilla 601 por el importe de 1.212,55 €, al haberse realizado un pago fraccionado; la modificación de la cuota diferencial de la casilla 611 y del líquido a devolver de la casilla 621 por importe de -14.459,17 €.

Se refiere, por último, a dos consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos, 554 y 557/2013, de 21 de febrero, en relación al incentivo fiscal a las empresas de reducida dimensión establece lo siguiente respecto a la existencia de un grupo de empresas familiar con independencia de que sean las mimas personas, dentro de la clase y grado de parentesco establecidos en el artículo 108.3 de la Ley sobre el Impuesto de Sociedades.

CUARTO.-La defensa de la Administración General del Estado, en la contestación a la demanda, indica que habida cuenta de que las alegaciones formuladas en la demanda no varían, en lo sustancial, de las formuladas en vía administrativa, procede remitirse a la resolución administrativa impugnada, por sus acertados fundamentos jurídicos, que no han sido desvirtuados, lo que debe conducir a la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

Después de referirse a los preceptos que considera aplicables señala que dichos preceptos no exigen que cada una de las personas físicas que controlan el grupo sean socias de todas y cada una de las sociedades que forma parte de aquel. Lo que literalmente exige el artículo 108.3 del TRLIS es que ' una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio '. La utilización de la conjunción copulativa 'o' por parte del legislador supone que la exigencia de participar en el capital social de las entidades que formen parte del grupo se hace con referencia a cualquier miembro del grupo familiar, sin que se especifique, además, que dicha participación sea de forma directa o indirecta.

Por tanto, lo que une al grupo de sociedades es su sujeción al control de un mismo 'grupo familiar' que, de un modo u otro, participa en el capital social de cada una de dichas sociedades.

En el caso examinado, la liquidación provisional expone lo siguiente: 'La sociedad objeto de comprobación es participada de acuerdo NUM010 F Diana en un 64,8 NUM011 F Eleuterio en un 18,98 NUM012 F Erica en un 16,17.

Don Cirilo NUM013 ostenta el 44.62 de las particiones de VEGASKI SA de acuerdo con el modelo 200 del ejercicio 2010 presentado, Don Cirilo es cuñado de Diana, y tío de Eleuterio y Erica (hijos de Diana y el difunto Casiano, hermano de Don Cirilo)

(...)

Diana ostenta el 64.8 5 de las participaciones de Inversiones Vesol que a su vez ostenta el 4 5 de Vegaski, por lo que la su participación es de un 29,18 % que junto a la participación de su cuñado Cirilo 44,62 (2 línea por afinidad) da un 73,8%, ello sin adicionar las participaciones de los hijos de Diana y sobrios de Cirilo.'

Así pues, existe un grupo familiar formado por Diana y su cuñado Cirilo que ostenta la participación mayoritaria en dos sociedades, la reclamante, Inversiones Vesol, S.L. (64,85%) y Vegaski, S.A. (73,8%); lo que supone, a falta de prueba en contrario, la posesión de la mayoría de los derechos de voto, por lo que ambas sociedades forman parte del mismo grupo mercantil.

Acreditada la existencia de grupo familiar, debe, en consecuencia, tenerse en cuenta el importe de la cifra neta de negocios del conjunto de las sociedades.

Señala varias Sentencias de TSJ en el mismo sentido fundadas en criterios jurisprudenciales anteriores del Tribunal Supremo.

La regulación básica de carga de la prueba en el ámbito tributario se encuentra en el artículo 105 de la Ley 58/2003 (LGT), según el cual en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo (que tiene como precedente el artículo 114 de la Ley 230/1963). Han sido reiterados los pronunciamientos judiciales que sientan la doctrina de que, en el ámbito tributario, la prueba de la existencia del hecho imponible y su magnitud económica son carga de la Administración, mientras que al contribuyente le corresponde acreditar los hechos que le favorecen tales como exenciones, bonificaciones, deducciones de cuota, requisitos de deducibilidad de gastos, etc. Lo anterior obviamente ha de conjugarse con la normalidad y facilidad probatoria, de manera que se tenga en cuenta cuál es la parte más próxima a las fuentes de prueba y a la que resulta más fácil la demostración de los hechos controvertidos.

Acaba suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso, por haberse ajustado a Derecho la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.-Delimitadas las alegaciones y las pretensiones de las partes, la cuestión debatida se centra en determinar si la entidad actora podía aplicar o no en el ejercicio 2010 el régimen fiscal de las empresas de reducida dimensión.

La Disposición Adicional 12 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobada por Real Decreto Legislativo 4/2004, dispone lo siguiente:

'1. En los períodos impositivos iniciados dentro de los años 2009, 2010 y 2011, las entidades cuyo importe neto de la cifra de negocios habida en dichos períodos sea inferior a 5 millones de euros y la plantilla media en los mismos sea inferior a 2 5 empleados, tributarán con arreglo a la siguiente escala, excepto si de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de esta Ley deban tributar a un tipo diferente del general:

-Por la parte de base imponible comprendida entre 0 y 120.202,41 euros, al tipo del 20%.

-Por la parte de base imponible restante, al tipo del 2 5%.

Cuando el período impositivo tenga una duración inferior al año, se aplicará lo establecido en el último párrafo del artículo 114 de esta Ley.

-...)

4. A efectos de determinar la cifra de negocios, se tendrá en consideración lo establecido en el apartado 3 del artículo 108 deesta Ley'

El artículo 108.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades establece:

'Cuando la entidad forme parte de un grupo de sociedades en el sentido del art. 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el importe neto de la cifra de negocios se referirá al conjunto de entidades pertenecientes a dicho grupo. Igualmente se aplicará este criterio cuando una persona física por sí sola o conjuntamente con el cónyuge u otras personas físicas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el segundo grado inclusive, se encuentren con relación a otras entidades de las que sean socios en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 42 del Código de Comercio , con independencia de la residencia de las entidades y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas.'

Las situaciones a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio son las siguientes:

'Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

Posea la mayoría de los derechos de voto.

Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.'

SEXTO.-Debemos de examinar, a la luz de los preceptos reproducidos, si en el caso que nos ocupa, la entidad actora cumplía los requisitos exigibles para tributar por el régimen fiscal más beneficioso de las empresas de reducida dimensión y si en concreto se cumplía con el requisito de que su importe neto de cifra de negocios habida en el ejercicio controvertido fue inferior a 5 millones de euros, teniendo en cuenta que la AEAT entiende que formaba parte de un grupo de empresas con la entidad VEGASKI SA.

A este respecto hay que tener en cuenta que el art. 108 de la Ley General Tributaria establece en su apartado 1 que 'Las presunciones establecidas por las normas tributarias pueden destruirse mediante prueba en contrario, excepto en los casos en que una norma con rango de ley expresamente lo prohíba.'

Por otra parte, el art. 105.1 de la misma Ley General Tributaria determina 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'.

El art. 42.2 del Código de Comercio lo que hace es establecer una presunción legal, que aunque admite prueba en contrario, desplaza al contribuyente la carga de la prueba de que no concurre la presunción.

Por tanto, frente a las alegaciones de la entidad recurrente en la demanda, no es la Administración la que debe probar la existencia del grupo de empresas, sino que basta la prueba de la existencia del presupuesto de la presunción, que en este caso consiste en la acreditación de las participaciones que ostentaban los socios en las dos sociedades que la AEAT entiende que formaban el grupo, INVERSIONES VESOL SL y VEGASKI SA.

Según se desprende de las actuaciones y no es controvertido entre las partes, a 31 de diciembre de 2010, las dos entidades eran participadas en los siguientes porcentajes:

- INVERSIONES VESOL SL:

Da. Diana, titular de un 64,85 % de las participaciones sociales.

D. Eleuterio, titular de 18,98 % de las participaciones sociales.

Da. Erica, titular de un 16,17 % de las participaciones sociales.

VEGASKI SA:

Inversiones Vesol SL tenía el 45% del capital social siendo titular de las acciones 81 a 160 ambas inclusive; 201 a 1.720 ambas inclusive y 3.421 a 3.620 ambas inclusive.

D. Cirilo, tenía el 44,64% del capital social, siendo titular de las acciones 16 a 80, de la 161 a 180, y de la 3241 a 3.421, todas ellas inclusive.

Dª Paulina, era titular del 0,12% del capital social, siendo titular de las acciones 6 a 10 inclusive.

Da Sabina, era titular del 0,12% del capital social, siendo titular de las acciones 1 a 5 inclusive.

Dª. María Inés, era titular del 0,12% del capital social, siendo titular de las acciones 11 a 15 inclusive.

El restante 10% de las acciones de la mercantil se encuentra en régimen de autocartera.

Es destacable que D. Cirilo era cuñado de Dª Diana, con lo que, al darse el caso de parentesco por afinidad en segundo grado, habría que acudir a las situaciones que regula el art. 42 del Código de Comercio para presumir que existe un grupo de empresas. D. Cirilo también era tío de D. Eleuterio y Dª Erica.

Es fácil apreciar que Inversiones Vesol, SL poseía el 45% de las participaciones de Vegaski SA y que Dª Diana tenía el 64% de participaciones de Inversiones Vesol SL, con lo que su participación en Vegaski SA era de un 29,18 %, siendo la de D. Cirilo de 44,64 %. De ahí que, sumadas las participaciones de Dª Diana y D. Cirilo en Vegaski SA, serían un total de 73,8 %, por lo que resulta claro que poseían la mayoría de derechos de voto, ya que existía un grupo familiar que ostentaba la mayoría de participaciones en ambas sociedades, el 64 % en la entidad actora y el 73,8 % en Vegaski SA, con lo que se daría la situación prevista en el art. 42 a) del Código de Comercio y por esta razón se debe tomar la cifra conjunta de negocios de ambas sociedades, que, al superar cinco millones de euros, impide la aplicación del beneficio fiscal pretendido.

Las alegaciones de la entidad actora respecto a que no había coincidencia de socios en ambas sociedades no pueden tener virtualidad, ya que lo que importa es la participación de los socios en el capital social de la otra sociedad y los vínculos de parentesco entre ellos. De ahí que tampoco tenga transcendencia, a estos efectos, el que las entidades tuviesen diferentes actividades o domicilios, o el que tuviesen diferentes órganos de administración o que no hubiese unidad de decisión, ya que se da el supuesto de art. 42 a) del Código de Comercio, en relación con el art. 108.3 LIS y ello es suficiente para que se entienda que existía un grupo de empresas.

Procede así la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución del TEAR, por ser conforme a derecho.

SEPTIMO.-En atención a las razones expuestas procede desestimar el recurso, con imposición de costas a la parte actora por haber sido rechazadas sus pretensiones, conforme al art. 139.1 LJ.

Conforme al art. 139. 4 LJ procede fijar la cifra máxima en concepto de costas procesales en 2.000 €, más IVA, habida cuenta del alcance y dificultad de las cuestiones suscitadas, sin perjuicio de las costas que hayan podido imponerse a lo largo del procedimiento.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo, interpuesto por la Procurador Dª Mª del Carmen Madrid Sanz, en representación de la entidad INVERSIONES VESOL SL, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 28 de marzo de 2018, que desestimó la reclamación económico administrativa NUM000, declarando ajustada a derecho la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite establecido en el último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósitoprevisto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-1072-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-1072-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.