Sentencia Administrativo Nº 221/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 352/2014 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00221/2016

SENTENCIA Nº 221

En Palma de Mallorca a 19 de Abril del 2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Pablo Delfont Maza

Dª: Carmen Frigola Castillón

VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 352/2014 seguido a instancia de la entidad AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Sra. Dª. María Dolores Montojo Ripoll y defendida por el Letrado Sr. D. Javier Manchado de Armas contra la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por la Abogado del Estado Sra. Dª. María Dolores Ripoll Martínez de Bedoya. Es parte codemandada el Excmo. AYUNTAMIENTO DE CALVIÁ representado por el Procurador D. Francisco Arbona Casasnovas y defendido por el Letrado Sr. D. Francisco David Salvá Coll.

El acto administrativo es la Resolución del Jurado Provincial de Expropiación en Illes Balears número 3973 de 29 de noviembre de 2013 que acordó el justiprecio correspondiente a la expropiación del derecho de edificación de la finca registral nº 36.007, sobre la porción de 11.189 metros cuadrados de suelo, relativa a los terrenos integrantes de la Unidad de Actuación UA/CC-01 calificados por el PGOU como Espacio Libre Público y contra la resolución nº 4038 de 6 de junio de 2014 del mismo Jurado que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la entidad recurrente contra la anterior resolución.

La cuantía del procedimiento se fijó en 1.221.043,75 euros.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El recurrente interpuso recurso contencioso el 12 de septiembre de 2014 que se registró al nº 352/2014 que tras requerimiento de subsanación se admitió a trámite el 7 de octubre de 2014 ordenando la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO:Tras completación del expediente administrativo la Procuradora Sra. Montojo Ripoll formalizó la demanda el 17 de febrero de 2015 solicitando en el suplico que en su día se dictara sentencia por la que, acogiendo los argumentos expuestos, (i) se anulara la Resolución nº 3.973 de fecha 29 de noviembre de 2013, por la que se acordó 'por unanimidad fijar como justiprecio de los bienes y derechos correspondientes a la expropiación del derecho de edificación de la finca registral nº 36.007, sobre la porción de 11.189 metros cuadrados de suelo, relativa a los terrenos integrantes de la Unidad de Actuación UA/CC-01 calificados por el PGOU como Espacio Libre Público, en la cantidad total de 200.000 euros, al estar vinculado por la hoja de aprecio de la Administración', y la Resolución nº 4038, de 6 de junio de 2014 del mismo Jurado, por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, (recaídas ambas en el expediente 1/2012); (ii) se declarara el derecho de la actora a que se le abonara un justiprecio total de 1.421.043,75 euros más los intereses que legalmente correspondan y (iii) se condenara a la Administración a abonar dicho justiprecio. Interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.

TERCERO:La Sra. Abogado del Estado presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 17 de marzo de 2015 y solicitó se dictara sentencia desestimatoria del recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte actora. No solicitó práctica de prueba.

Por la parte codemandada el Procurador Sr. Arbona Casasnovas presentó su escrito de contestación y oposición a la demanda el 21 de abril de 2015 y solicitó se dictara sentencia desestimando íntegramente el recurso, con imposición de costas al actor. Interesó el recibimiento del pleito a prueba.

CUARTO:El 24 de junio de 2015 se dictó decreto fijando a cuantía en 1.221.043,75 euros y el 14 de julio de 2015 se dictó Auto por el que se abrió el juicio a prueba con el resultado que obra en autos. Abierto el trámite de conclusiones la parte actora presentó su escrito el 4 de noviembre de 2015 y lo mismo hizo la codemandada el 19 de noviembre de 2015. La defensa de la Administración General del Estado lo presentó el 2 de diciembre de 2015.

Declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista con citación de las partes para sentencia, y se señaló para la votación y fallo el día 19 de Abril del 2016.

Fundamentos

PRIMERO:La mercantil AXA Seguros Generales SA impugna la decisión del Jurado Provincial de Expropiación que fijó el justiprecio del derecho a edificar de la finca registral nº 36.0007 sobre la porción de 11.189 m2 de suelo relativa a los terrenos integrantes de la Unidad de Actuación UA/CC-01 calificados por el PGOU de Calviá como Espacio Libre Público en la cantidad total de 200.000 euros.

Los antecedentes de los que se parte para la resolución del debate son los siguientes:

1º.- Axa Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros es propietaria del derecho a edificar sobre una la finca registral nº 36.0007 inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma nº 6 al Tomo 2.128, del Libro 670 de Calviá, folio 170 de 11.189 m2 según inscripción registral que así lo refleja, a tenor del derecho adquirido en escritura pública, con el contenido y condiciones que allí aparecen, otorgada ante el Notario D. Rafael Gil Mendoza en fecha 26 de abril de 1991 al nº de protocolo 1.694.

Ese derecho de edificación lo era con respecto a la 3ª fase del complejo inmobiliario Jardines de Palma, estando ya ejecutadas la 1ª y 2ª fase, y obtenida licencia para la edificación de la 3ª concedida en el expediente municipal 187/1989 de conformidad con las prescripciones del planeamiento de 1.982 y el estudio de detalle aprobado en 1985. Ahora bien, esa licencia nunca llegó a ejecutarse, quedando ese expediente suspendido al solicitarse una prórroga cuando ya había entrado en vigor el PGOU de 1991.

2º.- Dicha finca registral se encuentra incluida en la UA/CC-01 del PGOU de Calviá previendo el planeamiento el sistema de expropiación para la obtención de los terrenos que han de ser destinados a Espacio Libre Público EL-P42

3º.- en informe de los servicios jurídicos del Ayuntamiento de Calviá de 28 de mayo de 2009 emitido a propósito de la conveniencia de adquirir ese derecho de edificación por convenio, tras señalar que por Resolución de Alcaldía de 3 de marzo de 2009 se acordó formular relación de titulares y propietarios afectados por el expediente de expropiación forzosa de la segunda fase de los terrenos integrantes en la UA/CC-01 se decía:

' 8.- Por parte de los SSTT municipales en fecha 27 de mayo de 2009 se ha emitido informe pericial de valoración del derecho de edificación en el que se concluye indicando que, con independencia de la necesidad de concretar los valores, tanto del dominio como derecho de edificación, (concreción que, encierra cierta dificultad dado la complejidad de valorar los derechos en una parcela edificada y parcialmente calificada por el PGOU vigente como ELP sujeta en el pasado a diferentes planeamientos), en todo caso, el valor de 200.000 euros fijado como mínimo en el convenio al que se hace referencia en el anterior apartado 7º es en todo caso, desde un punto de vista técnico de valoración plenamente aceptable, por cuanto en el informe se manifiesta que en todo caso el valor de dicho derecho de edificación superará el referenciado montante.

(...)'

Y finalmente concluía a favor de firmar el Convenio por el precio fijado de 200.000 euros y formalizarlo en escritura pública.

4º.- Finalmente las partes suscriben un Convenio ante el Notario de Calviá D Sergio Cardona Costa en fecha 3 de noviembre de 2009 obrante al nº 558 de su protocolo con las siguientes cláusulas:

a) Pese a las discrepancias entre las partes suscribientes del Convenio en lo que se refiere al justiprecio del derecho de edificación, el Ayuntamiento de Calviá estima el valor de ese derecho, como mínimo en 200.000 euros

b) AXA Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros cede al Ayuntamiento de Calviá la posesión natural del derecho a edificar sobre la porción de terreno de 11.189 m2 de la íntegra finca registral nº 36.007 pudiendo el Ayuntamiento ejercer cuantas facultades sean inherentes al uso y disfrute del derecho a edificar cuya posesión natural se le cede previo pago de 200.000 euros cantidad que se corresponde con el acuerdo alcanzado entre las partes como precio mínimo del derecho de edificación objeto de cesión, precio que queda comprendido como gasto autorizado por la Corporación plenaria en el Acuerdo de 23 de febrero de 2006, y ratificado por Acuerdos plenarios de 27 de noviembre de 2008 y 26 de marzo de 2009, entregando en aquel mismo acto la representante de la Corporación cheque nominativo expedido a favor de la Aseguradora por dicho importe

c) El Ayuntamiento queda autorizado desde ese mismo instante a realizar en ese terreno las actuaciones que tuviere por conveniente siempre y cuando se correspondan con los usos previstos en el vigente PGOU

d) Dada la discrepancia en cuanto al justiprecio del valor del derecho a edificar, las partes otorgantes se comprometen a llevar a cabo cuantas actuaciones sean precisas para que el expediente pase al Jurado Provincial de Expropiación a efectos de determinar el justiprecio, y sin perjuicio de las acciones que cualquiera de las partes pudiera ejercitar frente a los Acuerdos que en su día adoptare el Jurado Provincial. El Ayuntamiento se compromete a dictar cuantos actos sean precisos y agilizar el expediente para que este culmine y llegue a aquel organismo a la mayor brevedad estando las partes de acuerdo en que deberá haber tenido entrada en el Jurado Provincial antes del 31 de diciembre de 2011. Ello no obstante sin perjuicio de intentar llegar a un mutuo acuerdo en el justiprecio.

e) Para el caso de que el expediente no hubiera tenido entrada en aquellas dependencias antes de esa fecha, por causa no imputable a la aseguradora, y no se hubiese alcanzado acuerdo sobre el justiprecio en los términos previstos en el apartado anterior, ambas partes convinieron dar por resuelto el convenio en todos sus términos, recobrando AXA la posesión natural del derecho a edificar en los terrenos en el estado en que se encontraren estos, siendo facultad de la aseguradora exigir que se restituyan a su estado primitivo, si bien la suma satisfecha de 200.000 euros entregada se entenderá siempre satisfecha a cuenta del definitivo justiprecio de la expropiación con el carácter de no reembolsable.

f) Para el caso de que el justiprecio quedara fijado por debajo de la suma de 200.000 euros, el Ayuntamiento de Calviá se comprometía a no reclamar la diferencia que restare hasta la indicada suma. Y para el caso de que se fijara por encima de esa cantidad, la parte que excediere de esa suma no devengaría intereses hasta transcurridos tres meses desde la firmeza de la Resolución -judicial o administrativa- que fijase definitivamente el justiprecio del derecho.

5º.- El 4 de mayo de 2011 el Ayuntamiento dicta Resolución requiriendo a AXA para que aporte su hoja de aprecio, lo que hizo la parte el 27 de mayo de 2011 valorando ese derecho de edificación en la suma de 1.353.375'57 euros más 67.668'38 euros correspondientes al 5% del premio de afección en total la cantidad de 1.421.043'75 euros.

6º.- El 13 de diciembre de 2011 la Arquitecta municipal de Calviá emite informe en relación a la valoración efectuada por Axa e indica que el derecho de edificación del que era titular Axa ha quedado vacío de contenido y por ende desde un punto de vista jurídico carente de valor económico.

Tal informe señala:

Ante ese informe los SSJJ del Ayuntamiento rechazan la hoja de aprecio presentada de adverso y ofrecen un valor de 200.000 euros incluido el 5% del premio de afección por el derecho de edificación, cantidad que ya fue abonada a la firma del Convenio.

Por último la Teniente de Alcalde delegada de Urbanismo en Resolución de 13 de diciembre de 2011 formula su hoja de aprecio en la suma total de 200.000 euros cantidad que en su día ya pagó el Ayuntamiento en el momento de la firma del Convenio.

7º.- Remitido el expediente al Jurado Provincial de Expropiación tuvo entrada en esas dependencias el 2 de Enero de 2012.

El 29 de noviembre de 2013 el Jurado Provincial de Expropiación dicta Resolución fijando el justiprecio sobre el derecho de edificación. En su informe que forma parte de la Resolución suscrito por dos Vocales del Jurado señalan que

Y concluyen en su informe que:

El Jurado a la vista del informe fija por unanimidad el justiprecio total del derecho a edificar ese suelo en la suma de 200.000 euros, al estar vinculado por la hoja de aprecio de la Administración.

8º.- Interpuesta reposición por Axa contra dicha Resolución del Jurado esa parte alega como causas impugnatorias

a) Vicios de legalidad relativos a la composición del Jurado

b) Falta de motivación de la Resolución del Jurado

c) Discrepancias en cuanto al fondo al entender que el derecho de edificación no está extinguido y el importe del mismo es el solicitado por esa parte en su hoja de aprecio

Dado traslado del mismo a la defensa del Ayuntamiento de Calviá se opuso y solicitó la desestimación del recurso de reposición

9º.- Finalmente el Jurado por unanimidad estima parcialmente la reposición en Resolución de 6 de junio de 2014. Respecto a la argumentación de los vicios de legalidad de composición del Jurado lo rechaza y considera que el Jurado estaba válidamente constituido y sin que hubiera ninguna irregularidad en él. En cuanto a la cuestión de fondo cambia el criterio y sí considera que el derecho de edificación tiene un contenido económico y señala:

El informe técnico de los Vocales del Jurado calcula de nuevo ese justiprecio, informe que aparece a los folios 431 y siguientes del expediente, y se calcula sobre la base de una suelo destinado a parking público por concesión de 50 años, con una superficie explanada de 3.870 m2, 155 plazas de parking a razón de 25m2/plaza, resultando una suma de 133.363'86 euros.

Al haber ofrecido el Ayuntamiento la suma de 200.000 euros, queda fijado el justiprecio en esa suma en atención al principio de vinculación de la hoja de aprecio. Ese es ahora el acto impugnado en este debate.

Instalada la controversia en sede jurisdiccional la parte actora aduce como causas impugnatorias:

a) Funcionamiento y composición del Jurado defectuosa que ha determinado una decisión adoptada de forma arbitraria y parcial.

b) Vulneración flagrante de los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe y doctrina de los actos propios, en tanto que el Ayuntamiento generó en la demandante las creencias y expectativas de un precio superior a 200.000 euros para luego desdecirse y primero negar cuantía económica alguna, para después valorarlo en 133.363 euros.

c) Errónea valoración de la parcela usando criterios arbitrarios como es el de concesión de servicio público de aparcamiento que ni siquiera se encuentra entre los previstos por el planeamiento municipal para la UA/CC-01 y su entorno

d) Vulneración de la normativa y jurisprudencia por no valorar el derecho de edificación como uso residencial plurifamiliar

Se oponen las defensas de la Administración General del Estado y del Ayuntamiento de Calviá que solicitan la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado.

SEGUNDO:El artículo 35 de la LEF exige que el Justiprecio sea motivado y el Tribunal Supremo exige para ello una argumentación racional y suficiente donde se expongan los criterios utilizados y la referencia a los factores comprendidos en la estimación.

Por otro lado las valoraciones del Jurado de Expropiación gozan de presunción de legalidad y de acierto conforme a lo dispuesto en el artículo 57- 1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , salvo prueba en contrario, que exigirá acreditar error de derecho o incorrección jurídica en la que incide esa resolución. Además la presunción de acierto se asienta en la especial naturaleza pericial y arbitral de ese órgano administrativo, así como en la preparación y especial cualificación técnica y jurídica que ostentan sus integrantes y su independencia, imparcialidad y objetividad que confiere a su decisión un plus de garantía salvo prueba en contrario (por todas St. TS 8/11/2011 , 29/09/2011 y 23/9/2011 )

La presunción de acierto y legalidad de aquellas resoluciones deriva de la imparcialidad, independencia y objetividad de que gozan los miembros que integran su composición técnico-jurídica, ya que ese órgano colegiado integra a miembros conocedores del conocimiento del derecho, con el de la realidad económica (por todas St TS de 17/2/1997 ). La desvirtuación de tal presunción debe hacerse a través de cualquier medio probatorio admisible en derecho. Nos dice la Sentencia del TS de 7 de julio de 2015 (recurso casación 1584/2013 ) y sentencias de 9 de diciembre de 2.014 (recurso 1.304/2012 ), 25 de Febrero del 2013 (Recurso: 6894/2010 ), y de 23 de julio de 2012 (rec. 3888 / 2009 ) recordando jurisprudencia anterior sentada en la sentencia de 8 de noviembre de 2011 (recurso 2874/08 ), que no puede asumirse que tan sólo sea eficaz para destruir la presunción de acierto de la valoración del Jurado el dictamen del perito de designación judicial, pues es posible apartarse del mismo utilizado cualquier medio de prueba admitido en derecho, incluyendo la pericial aportada por la parte.

A estos efectos, tal y como ya señalaba la Sentencia de esta Sala nº 350 de 22 de abril de 2005 , la decisión del Jurado no resulta vinculante para el Tribunal, de modo que las pruebas periciales o de cualquier otra índole que se realizaren durante la litis, conforme a las garantías derivadas de las formalidades procesales, y apreciadas bajo las reglas de la sana crítica, sirven y son útiles para destruir la presunción de acierto del acuerdo del Jurado.

Por último recordar también que a pesar de la presunción de acierto y legalidad de que gozan las Resoluciones del Jurado Provincial, sin embargo el órgano judicial no está vinculado por los argumentos empleados por los vocales de los Jurados Provinciales quedando solamente vinculado el Tribunal por el resultado de las pruebas que en el debate se hayan practicado, valoradas conforme a la regla de la sana crítica.

TERCERO:Comenzaremos el análisis por la argumentación de la defectuosa composición del Jurado.

Alega la recurrente varias causas dentro de esa defectuosa composición. La primera de ellas es que el técnico municipal que decidió la valoración de la hoja de aprecio del Ayuntamiento es también el que decidió la valoración que se recoge en las resoluciones del Jurado, y esta persona es la Arquitecta municipal de Calviá Dña. Florinda . Alega también que el Jurado no ha contado con todos los miembros que se exigen normativamente porque faltaba en su composición un Notario vulnerándose lo establecido en el artículo 32 de la LEF .

El argumento no ha de prosperar. En torno al hecho de que haya sido el Arquitecto municipal cuyo informe motivó el dictado de la hoja de aprecio del Consistorio municipal, Vocal del Jurado. Cuestión idéntica ya fue planteada ante esta Sala y resuelta desestimatoriamente en Sentencias nº 10/2014 de 27 de enero (recurso 629/2009 ) y en sentencia nº 579/2015 de 30 de septiembre, (recurso 295/2013 ). En efecto, el artículo 32 de la LEF señala cuál ha de ser la composición del Jurado y en el apartado 1-b nos dice que han de integrarlo 'Dos funcionarios técnicos designados por la Delegación de Hacienda de la provincia, que serán nombrados según la naturaleza de los bienes a expropiar' . Es un hecho cierto e innegable que la Arquitecta y Vocal del Jurado Doña Florinda fue también la autora del informe técnico emitido en el expediente administrativo que concluía que el derecho de edificación había caducado y sobre el cual después se emite la hoja de aprecio del Ayuntamiento de Calviá. Si bien el artículo 28 2-d) de la Ley 30/1992 indica que existe causa de abstención 'Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate', no es menos cierto que el apartado 5 de ese mismo artículo señala que esa abstención, cuando procede, produce la responsabilidad personal del funcionario, y ello no implica un automatismo del efecto de invalidez del acto. Pero es que el informe técnico fue suscrito por ese Vocal y además por otro Arquitecto designado por el Colegio Balear de Arquitectos por lo que es la decisión razonada de dos titulados que emiten su leal parecer. Pero además y eso es decisivo hay que tener en cuenta que el Jurado es un órgano colegiado, que se rige por las reglas para la formación de la voluntad de éste, y si se hubiese producido la abstención de la Arquitecta Sra. Florinda al fin, la resolución hubiera sido exactamente la misma en tanto que la decisión fue adoptada según indican las Resoluciones por unanimidad, por lo que no fue el voto de esa Arquitecta decisivo para la conformación de la voluntad de ese órgano. Por otro lado tal y como señala la Jurisprudencia del TS en Sentencias de 9 de febrero de 2004 (recurso 7556/1999 ) y 4 de abril de 2005 (recurso 5548/2002 ) sólo procede la anulabilidad por defecto de procedimiento, siempre que se hubiera producido indefensión, siendo así que en el presente caso, la parte recurrente ha tenido oportunidad tanto en vía administrativa como ahora en fase jurisdiccional, para combatir las resoluciones dictadas, denunciando inclusive ante el propio Jurado Provincial el hecho de haber sido aquel técnico quien en su día emitió la valoración de los bienes expropiados por encargo del Ayuntamiento.

En cuanto al hecho de que no constaba en la composición del Jurado la presencia de un Notario. Ciertamente el artículo 32 de la LEF señala que la composición del Jurado Provincial de Expropiación estará formado por un Presidente, que lo será el Magistrado que designe el Presidente de la Audiencia correspondiente, y los siguientes cuatro Vocales: a) Un Abogado del Estado de la respectiva Delegación de Hacienda; b) Dos funcionarios técnicos designados por la Delegación de Hacienda de la provincia, que serán nombrados según la naturaleza de los bienes a expropiar; c) Un representante de la Cámara Oficial Sindical Agraria cuando la expropiación se refiera a propiedad rústica, y un representante de la CNS respectiva en los demás casos; d) Un Notario de libre designación por el Decano del Colegio Notarial correspondiente; e) El Interventor territorial de la provincia o persona que legalmente le sustituya.

Aun y así, el artículo 33 de la LEF nos dice que, en primera convocatoria sí es necesaria la presencia de todos sus integrantes, pero no ocurre igual en segunda convocatoria.

En el caso de autos en las dos resoluciones del Jurado no está suscrito por Notario, que sin embargo sí constaba como miembro que formaría parte del Jurado en la Resolución que se le notificó en su día a la parte. Pues bien, siendo incontestable la ausencia del Notario, el Jurado en la resolución que estimó parcialmente la reposición ya expuso que el Jurado esta válidamente constituido en segunda convocatoria, a pesar de esa ausencia, ya que se cumplía con lo previsto en el artículo 33 de la LEF y sin que ninguno de sus miembros tuviera causas de abstención o recusación.

A ello añadiremos ahora que tal y como recoge la Sentencia del TS de 19 de mayo de 2009 (recurso de casación 3887/2005 ) que esa omisión no constituye defecto invalidante al no haber causa de indefensión, y así nos dice la Sentencia.

(...)'Dicho esto, no es ocioso recordar lo que dispone el art. 33.1 LEF : 'Para que los Jurados de expropiación puedan válidamente constituirse y adoptar acuerdos será precisa, en primera convocatoria, la asistencia de todos sus miembros, y en segunda, la del Presidente y dos vocales, uno de los cuales será el mencionado en el apartado a) o en el b) del artículo anterior, y el otro el del apartado c) o el d) de dicho artículo.' Es evidente, a la vista de este precepto, que la sola ausencia del Notario no podía viciar la composición del Jurado.'

Si a ello le añadimos que la decisión fue adoptada por unanimidad de los presentes y que conforme al Real Decreto 3112/1978 de 7 de diciembre que sustituye la representación de los Jurados Provinciales de Expropiación establecida en el párrafo c) del artículo 32 de la LEF atribuyéndola en los casos de expropiación de bienes urbanos a miembros de la Cámara de la Propiedad Urbana hoy ya extintas en virtud de Real Decreto Ley 8/1994, y además, también a miembros de Cámara de Comercio, a miembros de Colegios Profesionales u Organizaciones Profesionales, al fin resulta que con la presencia del Vocal del Colegio de Arquitectos, se respetó lo establecido en el artículo 33 de la LEF tal y como asevera el Jurado Provincial de Expropiación en su resolución.

CUARTO:Corresponde el turno ahora del argumento relativo a la vulneración del principio de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe y de los actos propios.

Nos dice la parte que resulta contraria a la seguridad jurídica y al principio de confianza legítima y actos propios que el Ayuntamiento comunique fehacientemente a Axa que le expropiará su derecho por más de 200.000 euros y luego vuelva sobre sus propios pasos y defienda una valoración inferior.

El acto objeto de impugnación en el procedimiento no es otro que el justiprecio fijado por el Jurado Provincial de Expropiación, de forma que no es este órgano administrativo a quien, en su caso, podría achacarse tal vulneración, ya que esa queja solamente podría dirigirse contra el Ayuntamiento de Calviá.

Pero dicho ello y profundizando en esta cuestión, añadiremos que el principio de confianza legítima rige las relaciones jurídico- públicas surgidas entre la Administración y los ciudadanos, y, como señala la sentencia del TS de 7 de abril de 2007 (recurso de casación 5066/2004 ) proporciona el marco de actuación de los particulares caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica. Su regulación normativa se encuentra en el artículo 103 de la Constitución . Pues bien siendo muy llamativo el cambio de criterio municipal en cuanto al distinto valor dado al derecho de edificación objeto de expropiación, la conclusión es que no se vulneraría ese principio si la justificación del cambio de criterio de la Administración obedece a razones de orden técnico.

En efecto, el derecho de edificación que se expropia coincide con el aprovechamiento que ese suelo tiene. No estamos en presencia de un derecho real de superficie en tanto que lo que se ha enajenado es precisamente la potencialidad del aprovechamiento de ese suelo. Así las cosas el artículo 22-1 del Real Decreto Legislativo 2/2008 establece que ' El valor del suelo corresponde a su pleno dominio, libre de toda carga, gravamen o derecho limitativo de la propiedad' por lo que desglosar de ese soporte material del terreno la potencialidad constructiva que este tiene según el planeamiento vigente, determina que para la valoración de ese derecho de edificación deba distinguirse esa potencialidad constructiva, de quien ostenta la titularidad de ese suelo entendido este como soporte físico de ese aprovechamiento.

Cuando expropiamos el derecho de edificación estamos expropiando la potencialidad edificatoria que el planeamiento reconoce a ese concreto suelo. Y esa potencialidad constructiva obviamente viene determinada por la regulación que el planeamiento urbanístico reconoce y contempla para ese suelo.

Así pues si el cambio de criterio del Ayuntamiento obedece al hecho de haberse agotado la posibilidad constructiva de ese suelo, o bien haberse quedado ese derecho limitado de forma muy clara e importante, extremos estos que hubieran pasado inadvertidos con anterioridad, no constituiría ese proceder ninguna vulneración de tales principios, incumbiendo la desvirtuación de esas limitaciones denunciadas por el Ayuntamiento y que justifican ese cambio de criterio, a quien alega la vulneración de esos principios, que no es otro que la parte actora. A tal fin y examinando la prueba de autos debemos concluir que la recurrente no ha practicado prueba alguna en el debate que desvirtúe los razonamientos que en su día expuso la Arquitecta municipal en su informe de 13 de diciembre de 2011 obrante en el expediente administrativo a los folios 202 y siguientes, o sea, que la ocupación permitida en los terrenos de la Urbanización es Castellot donde se ubican los terrenos de autos, ya era superior a la fijada por el planeamiento del PGOU de 1991, pues la ocupación existente era de 7.646 m2 frente a 4.905'60m2 que era la permitida según ese planeamiento. Tampoco ha demostrado que el uso permitido para ese concreto suelo conforme al PGOU de 11 de julio de 2000 no sea el que el Jurado declara en su Resolución de 5 de junio de 2014, esto es, el de pistas deportivas o usos recreativos, con instalaciones descubiertas y parking al aire libre sin edificación. La actora en el debate se limita simplemente a valorar el derecho a edificar ese suelo sobre la base de unos parámetros de suelo urbano con uso residencial plurifamiliar.

QUINTO:Debemos ahora examinar la impugnación planteada basada desde el ámbito sustantivo, esto es, en la errónea valoración de la parcela, usando criterios arbitrarios como es el de concesión de servicio público de aparcamiento que según dice ni siquiera se encuentra entre los previstos por el planeamiento municipal para la UA/CC-01 y su entorno y también el argumento de la vulneración de la normativa y jurisprudencia por no haberse valorado el derecho de edificación como uso residencial plurifamiliar.

Para una mejor comprensión de este punto nos detenemos ahora en analizar la historia registral de esa finca:

1º.- Consta en la certificación registral de la finca nº 36.007 objeto de autos, que aparece en el expediente administrativo que esa finca es la urbana consistente en parcela de terreno integrada por varios solares formada como consecuencia de la agrupación de varias que allí se enumeran, todas ellas sitas en la Urbanización Es Castellot. La titular registral de esa finca nº 36.007 era la mercantil Jardines Santa Ponsa SA

2º.- En la inscripción 2ª de esa finca aparece la inscripción del dominio de la Primera y Segunda Fase del complejo denominado 'Jardines Santa Ponsa' a favor de la mercantil Jardines Santa Ponsa SA y de las 148 partes determinadas por título de accesión mediante declaración de obra nueva en construcción y su constitución en régimen de propiedad horizontal , y además, aparece ' la expresa reserva a favor de la entidad JARDINES DE SANTA PONSA S.A. de su derecho de edificación sobre el resto de la finca de este número que constituye el mencionado Complejo, en las condiciones precedentemente consignadas, y su derecho al régimen de comunidad regulador de este Complejo con las normas que se transcriben', todo ello según escritura notarial de 11 de mayo de 1987 otorgada ante el Notario de Pama D. Manuel López Leis. Consta en esa inscripción lo siguiente:

'Se va a desarrollar un proyecto urbanístico consistente en un complejo de destino residencial, comercial e industrial denominado 'Jardines Santa Ponsa' cuyas normas que lo regulan serán transcritas en la presente inscripción. Del referido proyecto se halla en construcción la PRIMERA Y SEGUNDA FASE (...)

En junto la edificación comprensiva de la Primera y Segunda Fase del complejo con sus pasos, plazas, zonas ajardinadas y de aparcamiento, ocupan una porción del íntegro complejo de cabida, trece mil noventa y nueve metros cuadrados, lindante (...).

(...)En consecuencia, el resto del terreno del complejo o zona reservada para la Tercera y en su caso, posteriores fases, radica en la parte de Poniente del conjunto y mide once mil ciento ochenta y nueve metros cuadrados y linda (...)'En dicha inscripción como ya se ha dicho se constituye el régimen de propiedad horizontal correspondiente a las dos fases en construcción, detallando la inscripción las partes determinadas de esa finca que nacen como consecuencia de esa división horizontal, en concreto se recogen 148 fincas entre locales y apartamentos, atribuyéndole en el complejo urbanístico proyectado un coeficiente global del 50%, porcentaje que comprende la ejecución de las obras de la primera y segunda fase.

Y en lo relativo al derecho de edificación se pacta (folio 29 del expediente):

'RESERVA DE DERECHO DE EDIFICACIÓN, ELEMENTOS COMUNES, CUOTAS COMUNITARIAS Y REGIMEN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.- Uno Queda reservado a la Promotora 'Jardines de Santa Ponsa, SA aun cuando llegare el caso de vender, hipotecar o por cualquier otro título transmitir, enajenar o gravar alguna, varias o todas las partes determinadas de la Primera y Segunda Fase, en cuyos oportunos títulos traslativos de dominio o gravamen se constatará la presente el DERECHO - que no se verá afectado en nada con tales actos dispositivos- transferibles a tercero por cualquier título de construir, cuando lo estime oportuno en la parte del complejo de anterior referencia, desarrollando y culminando así el proyecto indicado, la Tercera y en su caso posteriores Fases del conjunto con sujeción a las siguientes condiciones: PRIMERA.- Las futuras fase o fases, deberán enclavarse necesariamente en la zona objeto de reserva, pero en cualquier sitio de la misma sin excepción. (...) CUARTA.- La promotora o quien en su caso, de ella traiga causa, podrá introducir en el proyecto de la Tercera o en su caso posteriores Fases, cuantas modificaciones o alteraciones tenga por conveniente, incluso cambio de destinos, superiores, plantas, accesos, etc. sin más limitación que la sujeción a las Ordenanzas Municipales y tener que enclavarse en la zona indicada. QUINTA (...) DECIMA.- El detentor de este derecho, una vez levantada alguna, varias o todas las futuras construcciones podrá por sí sólo, en una o más veces y sin intervención para ello de ninguno de los otros propietarios de partes determinadas del edificio ya se trate de actuales o futuras, proceder a la declaración en escritura pública de la obra nueva de la fase o fases de que se trate, en los términos que proceda, con determinación de sus unidades independientes y a efectos de numeración correlativa EMPEZARAN A NUMERARSE A PARTIR DEL CIENTO CUARENTA Y NUEVE DE ORDEN y si se realizare la determinación en varias etapas o sea, por fases, en las sucesivas se empezará a numerar a partir de la cifra siguiente a la última ya asignada o sea la más elevada. (...) Para el conjunto de partes actualmente existentes es decir las integrantes de la PRIMERA Y SEGUNDA FASE se establece un coeficiente global del cincuenta por ciento que se distribuye entre las mismas como sigue(...). Y el restante porcentaje global del cincuenta por ciento corresponderá al conjunto de partes de las futuras construcciones. No obstante lo indicado transitoriamente y hasta que se ejecuten las nuevas fases y para mientras sólo existan la Primera y Segunda Fases, las cuotas de sus partes determinadas será la equivalente al doble de la definitiva aludida.

(...)

3º.- En la inscripción 3ª se inscribe la ejecución y acabado de las obras de la primera y segunda fases inscribiéndose a favor de la entidad Jardines de Santa Ponsa SA su título de obra de las Fases Primera y Segunda de la finca registral 36.007.

4º.- En la inscripción 4ª aparece la cesión por deudas del derecho de edificación sobre la parcela de 11.189m2 destinada a la tercera fase que tenía la mercantil Jardines de Santa Ponsa SA, a favor de Compañía Balear de Edificaciones SA y ello para pago de una deuda por importe de 100.000.000 de pesetas, aceptando esa cesión la compañía acreedora quedando extinguida y liquidada pro solutum la citada deuda.

5º.- En la inscripción 5ª la Compañía Balear de Edificaciones SA en pago de la deuda que tiene contraída con Mare Nostrum Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, que asciende a un total de 2.154.294.086 pesetas transmite un total de determinados activos entre los que figura el derecho de edificación sobre el resto del terreno no ocupado por las Fases Primera y Segunda según escritura pública de 20 de diciembre de 1991 otorgada en Madrid ante el Notario D. Jesús Franch Valverde.

6º.- En la inscripción 6ª aparece que AXA Autora Ibérica SA de Seguros y Reaseguros titular de ese derecho de edificación, transmite a AXA Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros ese derecho, y ello por disolución y extinción de la primera sin liquidación por escisión total y su patrimonio dividido en dos partes, correspondiéndole a Axa Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros dicho derecho.

Pues bien, siendo estos los hechos ocurridos comenzaremos señalando que el TRLS de 1976 establecía en su artículo 171:

El Estado, las Entidades Locales y Urbanísticas 1. especiales y las demás personas públicas, dentro del ámbito de su competencia, así como los particulares, podrán constituir el derecho de superficie en terrenos de su propiedad con destino a la construcción de viviendas, servicios complementarios, instalaciones, industriales y comerciales u otras edificaciones determinadas en los Planes de ordenación, cuyo derecho corresponderá al superficiario.

El derecho de superficie será transmisible y 2. susceptible de gravamen, con las limitaciones que se hubieren fijado al constituirlo y se regirá por las disposiciones contenidas en esta sección, por el título constitutivo del derecho y, subsidiariamente, por las normas del derecho privado.

Por su parte el artículo 16 del Reglamento Hipotecario define el derecho del superficiario como el derecho a construir en suelo ajeno.

De todo ello extraemos, en primer lugar, que la reserva del derecho de edificación por parte de quien era su propio titular, no es ningún derecho real de superficie, precisamente porque la mercantil Jardines de Santa Ponsa SA que se reserva ese derecho de edificación era también la titular de esos terrenos. Y tampoco se constituyó ningún derecho real de superficie a posteriori, porque con la cesión del derecho de edificación se procedió al pago de deudas lo que supone una enajenación con carácter definitivo y no temporal como lo es un derecho real en cosa ajena.

En definitiva se enajenó la posibilidad de edificar aquel suelo no ocupado por la fase primera y segunda conforme al proyecto técnico licenciado en el año 1989, que no los terrenos en sí ni su aprovechamiento.

SEXTO:Dicho ello, definamos el concepto de derecho de edificación y su contenido. Ello resulta necesario para resolver este debate, pues la parte considera que ese contenido es el aprovechamiento mismo de la finca, y por ello discute la decisión del Jurado y el justiprecio fijado por ese organismo, considerando que el método de valoración, al tratarse de suelo urbano, ha de hacerse conforme a lo establecido en el artículo 24 del RD Legislativo 2/2008 . Además, el hecho de haberse aprobado una revisión del PGOU en el año 1991 que disminuyó el parámetro de la ocupación prevista en la licencia de obra concedida para la tercera fase de la construcción del Complejo Jardines de Santa Ponsa , que es precisamente la reserva del derecho a edificar que se inscribe en el Registro de la Propiedad, nos obliga a ese análisis para definir y delimitar cuál es el exacto contenido del derecho que se expropia.

El derecho a edificar normalmente no es algo separado de dominio, sino una de las facultades incluidas en el derecho de propiedad, pues el artículo 350 del Código Civil establece que el 'el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que esté debajo de ella y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres y con sujeción a lo dispuesto en las Leyes sobre minas y aguas y en los reglamentos de Policía'. Por lo tanto se entiende transmitido ese derecho a edificar y adquirido el mismo cuando se transmite y se adquiere la finca. Sin embargo, existe la posibilidad de separar ese derecho a edificar de las facultades comprendidas en el dominio y ello ocurre cuando se constituye un derecho real, pactándose bien un derecho de superficie o bien el derecho de vuelo conforme a los artículos 1.611 y 1.655 del Código Civil , y artículo 171 de la Ley del Suelo de 1976 (aplicable more temporis) y artículo 16 del Reglamento de la Ley Hipotecaria ya transcritos ad supra. Pero también es posible la enajenación y consiguiente inscripción registral del derecho a edificar, como derecho separado del dominio, cuando ello sea fruto del planeamiento urbanístico, entendiendo que en este caso, el derecho a edificar es el derecho a materializar una licencia urbanística concedida, pudiendo el titular del dominio y titular de esa licencia transmitir el volumen edificable autorizado por la Administración, obviamente debiendo ser ese contenido y licencia acordes al planeamiento urbanístico.

El caso de autos hace referencia claramente a esta segunda posibilidad pues ya hemos dicho antes que el negocio jurídico celebrado no es un derecho real en cosa ajena. Así pues en su día cuando la mercantil Jardines de Santa Ponsa SA adjudicó en pago a la Compañía Balear de Edificaciones SA en escritura pública de 26 de abril de 1.991 el derecho de edificación sobre el resto del terreno no ocupado por las fases primera y segunda, transmitió el derecho a materializar el volumen constructivo permitido en la licencia concedida para la ejecución de la tercera fase del Complejo. A tal efecto se protocolizó en la escritura, fotocopia de la licencia de obras obtenida en el expediente nº 187/1989 el 20 de junio de 1989. Por lo tanto esa posibilidad de materializar esa licencia urbanística fue lo que se transmitió.

Ahora bien como la revisión del PGOU de 1991 se aprobó definitivamente el 15 de noviembre de 1.991, desde ese momento ciertamente las cosas cambiaron. Y si conforme al PGOU de 1984, en los terrenos de autos, quedaba una edificabilidad remanente para construir en la tercera fase de 8.925 m2ct, en cambio y de acuerdo con el PGOU de 1991, la edificabilidad remanente para esos mismos terrenos era sólo de 1.066 m2ct. Pero como fuere que el planeamiento disminuyó la posibilidad de ocupación del terreno, al fin la edificabilidad era 0, dado que se había agotado por completo esa edificabilidad en las fases Primera y Segunda. En consecuencia la licencia quedaba ya por sí misma sin contenido y sin posibilidad de ejecutarse. Si bien en abril de 1991 sí se había transmitido una licencia con un contenido de edificabilidad determinado, desde el momento del cambio de planeamiento, mientras estuvieran en vigor los plazos para la ejecución de la licencia, aquella disminución de edificabilidad podía haber sido reclamada por vía responsabilidad patrimonial, como así lo indicaba acertadamente el propio informe de los Vocales del Jurado emitido en noviembre de 2.013. Pero el no ejecutar la licencia en su momento, unido al cambio de planeamiento en 1991, y en fin, el mero transcurso del tiempo sin ejecutar nada de la tercera fase ni reclamar esa disminución de edificabilidad por cambio de planeamiento, al fin, concluyeron en que ese derecho de edificación en su día transmitido, quedara falto de contenido. Así pues, la Sala concuerda plenamente el informe técnico de los Vocales emitido en noviembre de 2013 que sustenta la Resolución del Jurado de 29 de noviembre de 2011 posteriormente anulada cuando se estimó parcialmente la reposición. Dicho informe consideraba que no era valorable ese derecho al haber quedado vacío de contenido pero en atención al principio de vinculación de las partes a su hoja de aprecio el justiprecio por la expropiación de ese derecho debía valorarse en 200.000 euros. Y ese razonamiento es correcto y ajustado a derecho.

Por último en el año 2.000 en la revisión del PGOU ese suelo se califica de suelo para ELP, Pero el hecho de poder ser edificado ya había devenido imposible conforme a las disposiciones del planeamiento de 1991 y la licencia de 1.989 había quedado sin contenido.

SEPTIMO:La parte pretende en su demanda identificar el derecho a la edificación que se expropia con el aprovechamiento del suelo. Basta ver la pericial de parte aportada con la demanda en donde se hace una valoración de ese suelo conforme a la condición de suelo urbano y calcula su valor conforme a lo establecido en el artículo 24 del RD Legislativo 2/2008 .

Ese proceder es incorrecto, porque el aprovechamiento es atributo que corresponde únicamente al suelo, y en cambio el derecho a edificar corresponde a la ejecución material de la licencia. Porque el aprovechamiento no es otra cosa que el contenido urbanístico que ostenta el suelo, y cuando ese contenido se materializa a través de la autorización urbanística para ejecutar un determinado proyecto, entonces y sólo entonces nace el derecho a edificar, vinculado a ese proyecto técnico autorizado. Y ese es precisamente el derecho expropiado que ahora nos ocupa, de forma que el derecho a edificar y el aprovechamiento del suelo son cosas distintas que no han de confundirse.

En definitiva lo que expropiamos y valoramos en autos, no es ni el suelo, ni su aprovechamiento, sino el derecho a edificar ese suelo en el modo y forma en que se transmitió, esto es, vinculado a una licencia concedida en el año 1.989, y ya hemos dicho en el fundamento jurídico anterior cuál es el contenido de ese derecho. Por lo tanto, debemos rechazar la valoración efectuada por la parte, y también rechazamos la valoración efectuada por el Jurado a propósito de la reposición que se estima parcialmente, pues ambas valoraciones no atienden a lo que es el derecho a edificar expropiado, sino que valoran el aprovechamiento de ese suelo, aunque ciertamente de distinta forma. Y el aprovechamiento urbanístico no es lo mismo que el derecho a edificar. Y en cambio la Sala concuerda la valoración efectuada por los Vocales que motiva y sustenta el dictado de la Resolución del Jurado de 29 de noviembre de 2011.

Por lo tanto debemos fijar el justiprecio fijado por el Jurado de 200.000 euros incluido el 5% del premio de afección que en su día ya señaló la Resolución del Jurado de 29 de noviembre de 2011 en atención al principio de vinculación de las partes a sus respectivas hojas de aprecio.

Llegados a este punto cumple estimar parcialmente el recurso contencioso. Anulamos la Resolución del Jurado de 6 de junio de 2014 con el informe técnico de los Vocales que lo sustenta, y fijamos el justiprecio del derecho a edificar expropiado a la mercantil recurrente, en la suma de 200.000 euros incluido el 5% del premio de afección en atención al principio de vinculación de las partes a su hoja de aprecio.

OCTAVO:En materia de costas al ser la estimación parcial no procede hacer una imposición de costas en esta única instancia de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

PRIMERO: ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINSITRATIVOseguido a instancias de la mercantil AXA SEGUROS GENERALES, SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la Resolución nº 4038 de 6 de junio de 2014 del mismo Jurado que desestimó el recurso de reposición interpuesto por la entidad recurrente contra la Resolución del Jurado Provincial de Expropiación en Illes Balears número 3973 de 29 de noviembre de 2013.

SEGUNDO: ANULAMOSel acto administrativo impugnado por no ser ajustado a derecho y fijamos el justiprecio del derecho de edificar expropiado a la recurrente en la cantidad de DOSCIENTOS MIL EUROS incluido el 5% del premio de afección.

TERCERO:Todo ello sin costas en esta única instancia.

Notifíquese esta Resolución y adviértase que contra la misma conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial cabe recurso de casación para ante el Tribunal Supremo en el plazo de DIEZ DIAS.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El letrado de la administración de Justicia, rubricado.