Sentencia Administrativo Nº 221/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1955/2011 de 10 de Marzo de 2016

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 11 de marzo del 2016

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/asSr Presidente :D.Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Mª Belen Castelló Checa y Dª Estrella Blanes Rodríguez.

Ponente: Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 221

En el recurso de apelación núm 1955 /2011interpuesto por AYUNTAMIENTO DE TIBIy la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS FINCA000 contra la sentencia nº 157 /2011 dictada en el Procedimiento ordinario nº 498/2008 en cuyo fallo se estima parcialmente el recurso, compareciendo como apelados PARQUE MILENIUM SL Y MYLAND LEVANTE SL.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante se siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia de estimación parcial del recurso.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso por la representación de la administración demandada en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido oponiéndose las recurrentes

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 8 de marzo del 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El recurso de apelación se interpone por el Ayuntamiento de Tibi y La Comunidad de propietarios FINCA000 , contra la sentencia que acuerda la desestimación de la alegación de inadmisibilidad formulada por la Comunidad de propietarios y la estimación en parte del recurso interpuesto por Parque Milenium SL y Mylan Levante Sociedad limitada contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Tibi de 24.4.2008, que acordó acometer como gestión directa la ordenación, gestión y ejecución del Sector 5 del Suelo Homologado en la FINCA000 de Tibi, la suspensión de la las licencias y acuerdos de programación en todo el ámbito del área de reparto y la denegación de la petición de incoación de concurso del programación de los Sectores I y II de la FINCA000 , acto que se anula por no ser conforme a derecho .

La sentencia de instancia desestima la inadmisibilidad formulada por la Comunidad de propietarios, estima que no es objeto de recurso, respecto del Sector 3, el resultado que se derive de la modificación estructural y estima la desviación procesal de la demanda, alegada por los demandados en lo que respecto a la Bases de Adjudicación de Programas por no ser objeto del recurso y el recurso respecto de:

1º.- No cumplir el Acuerdo impugnado el art. 128.3 de la LUV , al no disponer de otros recursos para acometer la actuación que las futuras cuotas de urbanización.

2º.- Por suspender la programación en todo el ámbito del suelo urbanizable del Terol y proceder solo en la zona afectada, siendo los Sectores autónomos y no estando afectados por la ordenación pormenorizada del Sector 4, incumpliendo el art. 103 de la Ley 16/2005 .

3º.-Desestima la pretensión de los recurrentes de que se les reconozca como situación jurídica individualizada el derecho a iniciar el oportuno expediente de programación de los Sectores I,II,III, y IV del Suelo Urbanizable Terol.

El Ayuntamiento de Tibi interpone recurso de apelación contra las pretensiones estimadas en los Fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia, considerando incorrecta la interpretación del art. 128.3 de la LUV y 270 del ROGTU y alegando que la suspensión de las licencias afecta necesariamente a los 4 sectores, que conforman un área de reparto, interpretando la sentencia erróneamente el artículo 103 de la LUV .

La Comunidad de propietarios formula recurso de apelación considerando igualmente incorrecta la interpretación del artículo 128.3 de la LUV y alega que la Comunidad se comprometió a financiar los gastos de redacción del programa, con independencia y anticipadamente al ingreso de las cuotas. Así mismo considera igualmente errónea la interpretación del art. 103 de la LUV .

Los recurrentes,ahora apelados, se oponen y reiteran las alegaciones del escrito de demanda y la conformidad a derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Constan en el expediente los siguientes hechos relevantes :

1º .-En la resolución impugnada consta que el Ayuntamiento denegó la exposición pública de la iniciativa de ordenación pormenorizada del Sector 4 de SNU de la FINCA000 y de programación, de una porción minoritaria del mismo UE 2 propuesta, por Acuerdo de fecha 31.6.2006 y que este Acuerdo devino firme por el desistimiento del urbanizador y que la administración se propuso acometer la actuación por gestión directa.

2º.- Consta igualmente que el Ayuntamiento firmó un Convenio Urbanística en abril del 2007, con la Comunidad de Propietarios de la FINCA000 para la gestión directa de la ordenación y gestión del sector 4, respetando las situaciones de consolidación.

3º.- La Comunidad de propietarios acordó una derrama en fecha 30.3.2008 por valor de tres millones para atender las cantidades a que alcancen los gastos derivados de asistencia técnica de proyecto programación , planeamiento, urbanización y dirección facultativa de las obras de urbanización del sector 4 . En el presupuesto municipal del 2008, consta la generación de crédito por ese importe por ingreso de naturaleza no tributaria Memoria expediente de generación de créditos del 21.4.2008 ( folio 53 yh 54 del expediente )

4º.- En el citado acuerdo impugnado consta la necesidad de en aplicación del art 202 del ROGTU , referido a las áreas semiconsolidadas, excluyendo de la actuación integrada, determinados ámbitos de actuaciones aisladas que disminuirían la superficie computable del sector y obligara a la modificación de determinaciones de la ordenación estructural, a determinar en un Plan Parcial del Sector IV ( recalculo de edificabilidad de los diferentes sectores y su ponderación de las cargas de cesión y urbanización conforme a la Homologación que se prueba ) lo que determina la suspensión de licencias y acuerdos de programación en todo el Área de reparto del suelo Homologado en la FINCA000 .

La resolución impugnada acordó finalmente la gestión directa del Sector 4 , la suspensión de las licencias y acuerdos de programación en el ámbito del Área de reparto ( sectores I,II,II y IV ) a excepción del 3, sin perjuicio de lo que de la modificación de la ordenación y estructural se derive incorporándolo en todo caso a la cuenta de liquidación definitiva de la reparcelación de dicho sector.

Comenzando por la interpretación del artículo 128.3 de la LUV , y 270 del ROGTU .

El Artículo 128en la redacción vigente en la fecha del Acuerdo impugnado disponía respecto a la Iniciativa pública en la formulación de los Programas:

1Los ayuntamientos pueden formular programas de actuación integrada, redactando de oficio la totalidad o parte de la documentación expresada en el artículo 126, sea para fomentar su desarrollo por gestión indirecta o con el fin de acometer su gestión directa.

Si optara por la gestión indirecta, se adaptará el procedimiento de concurso previsto en esta ley, ajustándose la documentación requerida a los interesados a lo estrictamente necesario.

2.Si la iniciativa municipal pretende la gestión directa, la alternativa técnicase acompañará con la documentación expresada en el artículo 127, apartados 1 y 2. La elaboración de dicha documentación y la ejecución del programa podrá llevarse a cabo bien directamente por los servicios técnicos municipales, bien mediante la convocatoria de concurso para la adjudicación conjunta de la elaboración de proyecto y obra, de conformidad con lo que dispone el artículo 125 del texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por Real decreto legislativo 2/2000 ,d e 16 de junio, sin perjuicio de que el ayuntamiento opte por cualquier otra forma de adjudicación que considera más conveniente a los intereses públicos.

3. El acuerdo municipal que decida la gestión directa de la actuación deberá incluir necesariamente una descripción detallada de los compromisos de inversión y gestión que contrae la administración actuante y de la disponibilidad de recursos presupuestarios para financiar, siquiera parcialmente, la actuación sin ingresar cuotas de urbanización, en previsión de la retribución en terrenos o del impago de ellas.

4.La administración municipal puede repercutir sus gastos de gestión directa mediante cuotas de urbanización o mediante las tasas aprobadas al efecto. No percibirá el beneficio empresarial del urbanizador, pero tampoco está limitada en la liquidación definitiva del programa por el precio máximo al que se refiere el artículo 127.2.e). No fijará coeficiente de canje para la retribución en suelo sino que éste se calculará en el proyecto de reparcelación, en cuya valoración del suelo deducirá los costes de promoción de la urbanización conforme al artículo 30 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen del suelo y valoraciones .

El art, 128.3 de la LUV en su nueva redacción que El acuerdo municipal que decida la gestión directa de la actuación deberá incluir necesariamente una descripción detallada de los compromisos de inversión y gestión que contrae la administración actuante y la disponibilidad de recursos presupuestarios para financiar la actuación sin ingresar cuotas de urbanización, en previsión de la retribución en terrenos o del impago de ellas, siquiera sea parcialmente, por un valor mínimo equivalente al 5% de las cargas de urbanización.

Artículo 270Disponibilidad de recursos presupuestarios en la iniciativa pública en la formulación de los Programas (en referencia al artículo 128.3 de la Ley Urbanística Valenciana )

1.El acuerdo que decida la gestión directa de la actuación deberá incluir necesariamente una descripción detallada de los compromisos de inversión y gestión que contrae la administración actuante y la disponibilidad de recursos presupuestarios para financiar, siquiera parcialmente, la actuación sin ingresar cuotas de urbanización, en previsión de la retribución en terrenos o del impago a ellas.

Artículo 270 redactado por el artículo 5 del D [COMUNIDAD VALENCIANA] 36/2007, 13 abril, por el que se modifica el Decreto 67/2006, de 19 de mayo , por el que se aprobó el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística («D.O.C.V.» 17 abril).Vigencia: 18 abril 2007

Consta en el Acuerdo impugnado los siguientes extremos : La aprobación y suscripción de un Convenio Urbanístico con la Comunidad de propietarios de la FINCA000 en fecha 9.8.2007 y un Acuerdo de 30.3.2008 de la misma Comunidad que se compromete a la aportación de la financiación precisa para atender las cantidades que alcanzan los gastos derivados de la gestión directa, es decir que para costear los trabajos de asistencia técnica de los Proyectos de Programación, Planeamiento , Urbanización, reparcelación y dirección facultativa de las obras de urbanización del sector 4 de Terol ( folio 53 del expediente ) se procede a la generación de crédito en el presupuesto del ejercicio, para atender los gastos referidos, obrando en el expediente certificación de la intervención municipal de fondos el que consta que de acuerdo con ello, el Ayuntamiento generó un crédito de tres millones de euros ( pag 53 del expediente Ampliación ) financiando parcialmente la actuación de gestión directa , referida a los gastos de redacción de documentos y trabajos.

El Convenio ha sido declarado conforme a derecho por sentencia de fecha 19.4.2010 del Juzgado nº 3 de Alicante , estando pendiente de recurso de apelación ante esta Sala y Sección.

La sentencia apelada considera que el crédito generado de 3 millones es un anticipo de las cuotas de urbanización, con las que únicamente el Ayuntamiento pretende financiar la actuación , y que ello está vedado por el art. 128.3 de la LUV , ya que aun cuando el Ayuntamiento lo califique como gastos estos serán repercutidos a los propietarios ya que serán repercutidos en las cuotasy el Ayuntamiento alega en su escrito de apelación que el compromiso de la Comunidad, nada tiene que ver con las cuotas de urbanización que se giraran en su momento y una vez se haya aprobado el proyecto de reparcelación de acuerdo con el art. 175.1.g) de la LUV y urbanización y a ello se refiere el citado art. 128.3 de la LUV .

La cuestión esta desenfocada, ya que de lo que se trata, es de evitar que la administración municipal acometa la gestión directa, sin ningún medio económico inicial y al menos parcial y que se frustren las expectativas legitimas de los propietarios afectados y en el caso que nos ocupa, la aportación voluntaria de la Comunidad de Propietarios, suponía que en el momento de la aprobación de la gestión directa, el Ayuntamiento contaba con un crédito 3 millones de euros para financiar la actuación los gastos derivados de costear los trabajos de asistencia técnica de los Proyectos de Programación, Planeamiento, Urbanización, reparcelación y dirección facultativa de las obras de urbanización del sector 4 de Terol.

La cautela que dispone el citado artículo 128.3 de la LUV se refiere a una garantía inicial e indiciaria de que hay fondos presupuestados parcialmente y no en su totalidad, para llevar a cabo la actuación, y no a que el Ayuntamiento contraiga la obligación de pagar, aun parcialmente, las cargas de la urbanización, ya que en el caso de impago de cuotas o de retribución de las cargas de la urbanización en terrenos, serán siempre los propietarios los que asuman el pago de las cargas de urbanización en la cuenta de liquidación definitiva.

Y en el presente caso, está acreditado la existencia de tres millones de presupuesto de un crédito, por la aportación voluntaria de la Comunidad que permiten afrontar los primeros gastos de la actuación, siendo indiferente a los efectos que no ocupa que esta aportación tenga la consideración de ingreso a cuenta sobre el coste total de la obra de urbanización y reparcelación que corresponde a cada propietario en la cuenta de liquidación definitiva, o de que sea un gasto de la urbanización, ya que todos los gastos devendrán cuota de urbanización y como hemos dicho, cualquiera que fuera la forma en que la administración municipal dispusiera de recursos presupuestarios en el presente caso, un crédito sobre la derrama acordada por Comunidad o en el caso de que los recursos presupuestados fueran propios del Ayuntamiento, finalmente serán los propietarios quienes asuman el coste de la actuación, y también si fueran recursos propios, serian finalmente repercutidos en los propietarios .

Concluyendo, lo cierto es que el Ayuntamiento presupuestó un crédito por un importe determinado que financiaba, la actuación de gestión directa , al menos para los gastos de redacción de documentos y trabajos es decir los gastos derivados de los trabajos de asistencia técnica de los Proyectos de Programación, Planeamiento, Urbanización, reparcelación y dirección facultativa de las obras de urbanización del sector 4 de Terol y que en el Acuerdo impugnado se adoptó una determinación para asegurar la disponibilidad de recursos presupuestarios para financiar, siquiera parcialmente, la actuación, sin ingresar cuotas de urbanización, en previsión de la retribución en terrenos o del impago de ellas.

Además, hay que matizar que la resolución impugnada no es la aprobada del Programa que incluye una alternativa técnica, sino el acuerdo de acometerlo por gestión directa. Y no resulta objeto de este litigio, si el Acuerdo de 30.3.2008 de la Comunidad que aprobó adelantar determinados costes de la programación fue aprobado por un número determinado de propietarios, supuso un compromiso con el Ayuntamiento o la mera asunción obligaciones de los propietarios con la Comunidad, ni el derecho de cobro y las diferencias que hayan pido surgir entre la Comunidad y el Ayuntamiento, respecto al adeudo de una determinada cantidad o si ese crédito de tres millones de euros ha sido finalmente atendido por los propietarios del Sector IV o solo ha sido atendido en mayo del 2009, por importe de 993.0987, 40 euros

TERCERO:Respecto a la suspensión de licencias el art. 103 de la LUV Artículo 103Suspensión de acuerdos aprobatorios de Programas.

La suspensión de licencias implicará, también, la de los acuerdos aprobatorios de nuevos Programas en la zona afectada. Los Programas ya aprobados y aún vigentes, antes de la suspensión de las licencias, no se verán afectados por ésta, salvo que al acordarla así se haga constar expresamente, sin perjuicio de las indemnizaciones que procedan.

La interpretación del término zona afectada, en relación al instrumento en planeamiento y o/ gestión que se trate, debe hacerse, en el presente caso, tal y como alegan los apelantes, en relación con el instrumento de planeamiento.

Nos encontramos en un Área de reparto FINCA000 , formada por 4 sectores, y la previsión es que la alteración de la edificabilidad o superficie en el Sector que nos ocupa ( Sector IV ) alterara los otros sectores, en cuanto a la edificabilidad y el aprovechamiento tipo, respecto de la cual se estaba elaborando un Plan Parcial Modificativo de la Ordenación estructural de la Homologación Modificativa de la FINCA000 , lo que conlleva que era correcto la suspensión de las licencias en los cuatro sectores, por cuanto los cambios en el sector IV con la reducción de superficie computable y cambio de la edificabilidad de los sectores I,II, y III, conllevarían modificaciones en estos últimos tres y ello porque como alega el Ayuntamiento en su escrito de apelación la existencia en el Sector IV de áreas semiconsolidadas obligaba a realizar modificaciones que afectan a todo los demás sectores ( art. 202 del ROGTU ) y así queda probado en el DOC nº 4, al haber sido modificada el aprovechamiento tipo de los 4 sectores por el Plan Parcial modificativo del Sector IV que pasa de 0,19317m2t/m2s a 0,1921m2t/m2s en los 4 sectores ( doc nº 4 del recurso de apelación), Así consta en la Memoria ( doc nº 4 aportado con el recurso de apelación del Ayuntamiento ) : se modifica el AT y la superficie computable del sector por la remisión al régimen de actuaciones aislada de las zonas de parcelas consideradas vinculadas a las edificaciones declaradas consolidadas, se procede a delimitar las correspondientes áreas de reparto uniparcelarias de suelo urbano a asignar los aprovechamientos tipo y objetivo, al recalculo de los índices de edificabilidad del sector 4 de suelo urbanizable y del aprovechamiento tipo del Área de reparto de los cuatro sectores incluidos en la misma una vez excluidas estas áreas .

Y ello, con independencia y al margen de que esta afección de los restantes sectores del SNU de la FINCA000 sea finalmente aprobada , ya que precisamente la suspensión de licencias, es previa al resultado de la aprobación definitiva del planeamiento y en previsión de lo que resulte y de la misma manera que resulte ajustado a derecho o no, las modificaciones estructurales definitivas que se lleven a cabo en los sectores I,II y III del Área de reparto, en el Plan Parcial Modificativo de la Ordenación estructural de la Homologación Modificativa de la FINCA000 que no resultan objeto de recurso.

CUARTO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición , siendo de aplicacion del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015

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En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación núm 1955 /2011interpuesto por AYUNTAMIENTO DE TIBIy la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS FINCA000 , contra la sentencia nº 157 /2011 dictada en el Procedimiento ordinario nº 498/2008, con los siguientes pronunciamientos :

1º .-Revocamos la sentencia de instancia.

2º.-Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por PARQUE MILENIUM SL Y MYLAND LEVANTE SL.

3º.-No procede pronunciamiento en costas.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.