Sentencia Administrativo Nº 221/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 998/2013 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2013/0027391

251658240

Procedimiento Ordinario 998/2013

Demandante:D./Dña. Yolanda

PROCURADOR D./Dña. ANA VILLA RUANO

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: C/SANTA HORTENSIA,30, 0030 C.P.:28002 Madrid (Madrid)

ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL ESPAÑA

PROCURADOR D./Dña. MARIA ESTHER CENTOIRA PARRONDO

SENTENCIA Nº 221/2016

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO

D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

En la Villa de Madrid a once de mayo de dos mil dieciséis.

Visto el recurso contencioso administrativo número 998/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Yolanda , representada por la Procuradora doña Ana Villa Ruano y dirigida por el Letrado don Rubén Darío Delgado Ortiz, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 29 de mayo de 2013.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Belén Isabel Santiago Font; y codemandada, la entidad aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, representada por la Procuradora doña Esther Centoira Parrondo y dirigida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia que declare la responsabilidad del Servicio Madrileño de Salud y que condene a la Administración demandada a abonar a la recurrente la indemnización que en su día se determine, más los intereses correspondientes desde la fecha de la reclamación y condenando en costas a la demandada.

SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones, trámite en el que la recurrente concretó la indemnización reclamada en la cuantía de 217.660,44 euros.

TERCERO.-Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 27 de abril de 2016, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Yolanda ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 29 de mayo de 2013 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de la lex artis en el parto del que fue asistida por el Hospital Universitario Infanta Leonor en la noche del 4 al 5 de junio de 2012, al haberse aplicado indebidamente fórceps para finalizar el mismo, causándole lesión esfinteriana, a consecuencia de la cual padece incontinencia fecal y problemas higiénicos y sociales que se han traducido en importantes alteraciones psicológicas.

La recurrente reclama en este proceso una indemnización de 217.660,44 euros, invocando en apoyo de sus pretensiones los artículos 9.3 , 103 y 106 de la Constitución Española , 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y el artículo 7 de la Ley General de Sanidad así como con la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, y a cuyos efectos aduce la existencia de relación causal entre la prestación sanitaria y el daño antijurídico que padece, habiéndose vulnerando la lex artis en la asistencia al parto, por las siguientes razones:

En primer lugar, porque los fórceps se aplicaron en el parto contraviniendo lo dispuesto por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia. Al efecto se argumenta que, según el registro cardiotocográfico y el PH fetal, no existía riesgo de pérdida de bienestar fetal; y que la técnica aplicada no fue correcta, conclusión que se basa en la circunstancia de no haberse rellenado adecuadamente la hoja de protocolo quirúrgico de aplicación de los fórceps, ya que no se reflejó la altura de la presentación fetal en el momento de su aplicación, que es un dato fundamental para conocer la corrección o no del tipo elegido; y en la de haberse causado una lesión obstétrica grave consecutiva a la extracción con fórceps de un feto pequeño de tan solo 2.520 gramos.

En segundo término, porque la episiotomía no se realizó correctamente, favoreciendo el desgarro esfinteriano, al haberse efectuado la incisión de la episiotomía con una angulación medio- latera! que fue insuficiente.

En tercer lugar, al haber sido inadecuada la revisión del canal blando del parto tras la aplicación del fórceps, por lo que, pese a que estaba en una zona fácilmente visible, no se diagnosticó ni reparó en el acto la lesión esfinteriana, lo que ha imposibilitado la ulterior reparación integral, ya que para ello es preciso que se efectúe de forma inmediata.

La Comunidad de Madrid y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas(...)'.

Interpretando el precepto citado, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 ha precisado que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En materia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )">.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis'(...)'.

Interesa al caso citar también la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

" Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

TERCERO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo sostenido por el recurrente, la Comunidad de Madrid y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, sostienen la correcta actuación de los servicios sanitarios, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado, en los términos que se afirman en la demanda, el defectuoso funcionamiento del servicio y su relación con el daño padecidos por doña Yolanda .

La resolución de dichas cuestiones pasa por examinar los elementos probatorios aportados al proceso y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al que corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde a la parte demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', si bien ha de señalarse que las precitadas reglas generales han de matizarse al hilo de lo dispuesto en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra -.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 , en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

' B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico'.

CUARTO.-Las cuestiones litigiosas esenciales que se han de resolver en la presente resolución se centran en la conformidad a la lex artis en la asistencia al parto de doña Yolanda en el Hospital Universitario Infanta Leonor, y se concretan en la adecuación de la utilización de fórceps y de la técnica utilizada, en la corrección de la realización de la episiotomía, y en la imposibilidad de lograr la reparación total de la lesión causada por falta de la revisión in situ del canal blando del parto.

Dado que éstas cuestiones son de naturaleza eminentemente técnica, las pruebas periciales practicadas en el proceso y los informes de los servicios sanitarios incluidos en el expediente administrativo y en los autos resultan esenciales para valorar los hechos jurídicamente relevantes para su resolución.

Pues bien, en este proceso se ha practicado a instancia de la parte actora una prueba pericial, realizada mediante dictamen del perito de su designación don Claudio , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Ginecología y Obstetricia, en el que se han sostenido las siguientes conclusiones:

' 1.- La paciente Doña Yolanda ingresó en el Hospital Infanta Leonor de Madrid el día 4 de Junio de 2012 por parto en curso estando gestante de 36 semanas y 6 días tras una gestación que había cursado sin alteraciones relevantes.

2.- El parto finaliza mediante la aplicación de fórceps por sospecha de pérdida de bienestar fetal el día NUM000 de 2012 a la 1 hora 52 minutos naciendo un varón de 2520 gramos de peso, con un test de Apgar de 7/9 y con un pH en cordón umbilical de 7,21. Desde el puerperio precoz la paciente presentó una incontinencia anal, aconsejándole realizar ejercicios de rehabilitación del suelo pélvico (Kegel) siendo finalmente diagnosticada mediante ecografía endoanal de lesión en cara antero-lateral del esfínter externo y del músculo pubo-rectal, aconsejándole tratamiento quirúrgico mediante esfinteroplastia.

3.- Estas lesiones esfinterianas se manifestaron clínicamente por hipotonía anal y escape de heces y gases que persisten en el momento actual.

4.- Las lesiones obstétricas del esfínter anal son significativamente más frecuentes cuando se procede a la extracción fetal con fórceps.

5.- A la vista de las características del RCT y de la evolución del periodo expulsivo no se aprecian signos claros de sospecha de pérdida de bienestar fetal, considerando como más recomendable haber adoptado una postura expectante, actuando en consecuencia.

6.- Tanto el estado clínico del neonato (signo de certeza) como el estudio gasométrico del cordón umbilical estaban dentro de los límites compatibles con la normalidad, debiendo no obstante considerar los múltiples errores que pueden aparecer en el estudio del pH de una muestra sanguínea.

7.- Desconocemos si la técnica de aplicación del fórceps fue adecuada, pues la hoja de protocolo quirúrgico que se remite es incompleta, lo que nos impide afirmar que el tipo de fórceps elegido era el más adecuado.

8.- En relación con la conclusión anterior, sorprende la aparición de una complicación grave con serias manifestaciones clínicas cuando el peso fetal era solamente de 2520 gramos.

9.- No se describe en la historia clínica otra causa eventualmente responsable de la incontinencia fecal ajena a la lesión esfinteriana.

10.- Es muy difícil compatibilizar el tono esfinteriano casi normal descrito en las exploraciones realizadas durante el ingreso de la paciente tras el parto y la lesión esfinteriana observada ecográficamente que imposibilitaba que la paciente retuviera las heces.

11 .- Existió una inadecuada revisión del canal blando del parto tras la aplicación del fórceps, pues pasó inadvertida una lesión esfinteriana, que por su localización (cara antero-lateral, localización de la episiotomía) estaba claramente expuesta y era fácilmente visualizable.

12.- Este defecto en la revisión del canal del parto, impidió detectar el desgarro esfinteriano y la sutura del mismo inmediatamente tras el parto tal y como recomiendan los tratados obstétricos, lo que habría reducido significativamente las posibilidades de que la paciente hubiese sufrido una incontinencia anal, que le obligase a una corrección quirúrgica demorada (esfinteroplastia).

13.- Se puede establecer un nexo causal entre la falta de diagnóstico y sutura quirúrgica adecuada del desgarro esfinteriano y la incontinencia anal posterior, salvo mejor opinión de especialista en Proctología.

14.- En el caso que nos ocupa al pasar desapercibida la lesión esfinteriana obligó a tener que plantearse una esfinteroplastia demorada con un peor pronóstico en relación con la incontinencia anal.

15.- En relación con la conclusión anterior, existen situaciones en las que es imposible de realizar la esfinteroplastia diferida debiendo de aplicar tratamientos alternativos.

16.- No se puede defender que se trataba de un desgarro esfinteriano oculto, habida cuenta de la localización de la lesión.

17.- Existen dudas sobre la correcta angulación de la episiotomía practicada, lo que es de gran importancia para valorar la posible evitabilidad del desgarro.

18.- El hecho de que la paciente no mencionara la incontinencia anal cuando acudió a Consultas tras el parto no quiere decir que no la presentara.

19.- Se precisa experiencia quirúrgica para diagnosticar y tratar adecuadamente un desgarro perineal, tal y como establece la SEGO.

20.- La paciente fue diagnosticada por Salud Mental el día 8 de Enero de 2014 de cuadro ansioso-depresivo al proceso de adaptación a la incontinencia anal, que precisó tratamiento médico'.

En relación con este último extremo, se ha aportado a los autos un informe clínico, de 31 de marzo de 2014, del Centro de Salud Fuencarral, en el que se recoge lo siguiente:

'Paciente de 28 años de edad, que sigue con la sintomatología de incontinencia fecal importante a consecuencia del parto, con desgarro muscular visto por cirugía se desestima intervención. Pendiente de ser valorada por el servicio de neurocirugía. Como consecuencia no puede hacer su vida normal, precisa absorbentes en las salidas de casa y no puede llevar una vida laboral normal. Asimismo presenta cuadro ansioso-depresivo secundario a todo este proceso, en tto con escitalopram, primero de 15 mg y ahora de 20 por no mejorar la sintomatología'.

Ha de señalarse que durante el proceso se ha aportado resolución dictada en fecha de 6 de noviembre de2014 por la Dirección Provincial del Instituto de la Seguridad Social, calificando a doña Yolanda como incapacitada permanente para su profesión habitual, en grado de total. Como cuadro clínico residual se ha determinado: lesión parcial crónica del nervio pudendo derecho e ilioinguinal izquierdo de grado moderado; incontinencia anal; trastorno adaptativo reactivo a patología orgánica (incontinencia fecal-desgarro musculatura rectal 60% tras parto instrumentado en junio-12 en estudio). Como limitaciones orgánicas y funcionales se han señalado: dolor perineal e inguinocrural izquierdo; incontinencia anal precisando uso de pañal; no puede hacer esfuerzos, no tolera sedestación prolongada, no puede coger pesos; precisa acceso rápido y fácil al aseo; dificultad para interrelaciones sociales.

La codemandada Zurich Insurance PLC, Sucursal en España también ha aportado a los autos un dictamen pericial, contradictorio del anterior, realizado por los peritos de su designación doña Micaela , don Jesús Manuel y don Carmelo , todos ellos Especialista en Obstetricia y Ginecología, qué concluyen:

' 1. Se trata de una reclamación presentada por Doña Yolanda centrada en la secuela de incontinencia fecal secundaria a hipotonía anal esfinteriana y trastorno ansioso depresivo.

2. El fórceps se indicó por riesgo de pérdida de bienestar fetal. El pH fetal al nacimiento fue 7,21 (acidosis leve o preacidosis 7,20-7,24).

3. Se practicó episiotomía medio lateral derecha, existió un desgarro en la cara lateral izquierda de vagina. La episiotomía es equiparable a los desgarros de 2° grado. El 80-85% de las mujeres tienen alguna forma de lesión perineal durante el parto. Se suturó la episiotomía y el desgarro. Se exploró canal blando y se efectuó tacto rectal.

4. En los partos instrumentados, no existe acuerdo sobre el papel de la episiotomía sistemática para la prevención de los desgarros del esfínter anal. El único estudio randomizado publicado hasta el momento actual indica que la incidencia de desgarro de esfínter anal fue del 4,7% en los de fórceps. En estas mujeres la episiotomía protegió de los desgarros del esfínter en las mujeres con fórceps (OR 0.08, lC 95% 0.07-0.11).

5. La prevalencia de lA en un estudio español en el posparto del 7,3%. Los factores de riesgo identificados para la lA posparto en esta cohorte de primíparas fueron: el haber tenido síntomas de lA en el embarazo (RR 6,4), el parto vaginal (RR 3,3) y un peso fetal >4000 gramos (RR 1,7).

6. Las revisiones efectuadas fueron las protocolizadas en la SEGO para desgarros de III - IV grado y mujeres sintomáticas. Revisión postparto a las dos semanas (asintomática), se indicó tratamiento inicial ejercicios rehabilitación suelo pélvico e indicación de control a los 3 meses. La paciente acudió a los 5 meses, sintomática se derivó para estudio en Cirugía y nuevo control

7. La causa principal de las lesiones del suelo pélvico además del propio embarazo es el parto, tanto natural como tocúrgico (ventosa 3,32 frente al 10,9 del fórceps). Es posible (y frecuente) la aparición de incontinencia urinaria, fecal después de cualquier parto vaginal aunque no hayan existido complicaciones.

8. La prevalencia de desgarros perineales severos (3° - 4° grado) oscila entre 0.5-8% en partos con episiotomía mediolateral y hasta 19% en partos con episiotomía central.

9. 65% incontinencias anales postparto se recuperan a los 6 meses, mayoría a gases. Aproximadamente 3% de incontinencia anal persistente a sólidos.

10.Existen hasta 35% desgarros ocultos de esfínter no diagnosticados intraparto.

11.Los facultativos intervinientes actuaron conforme a lex artis ad hoc y ajustándose a los protocolos existentes, sin que puedan atribuirse las secuelas padecidas por la paciente a una negligencia omisiva'.

A los folios 83 y siguientes del expediente administrativo obra el informe de la Inspección Sanitaria, realizado el 28 de noviembre de 2013 por el Médico Inspector don Argimiro , que sostiene las siguientes conclusiones:

'1° La aplicación del fórceps estaba totalmente indicada para evitar sufrimiento fetal y fue realizada conforme a la lex artis . La profesional que realizó este parto instrumental es una profesional con gran experiencia profesional.

2° El desgarro del esfínter se puede producir en partos instrumentales o en partos eutocicos (normales) y el hecho de producirse no es sinónimo de mal praxis.

3° Al terminar el parto a la paciente se la exploró, se la revisó el canal del parto y se la suturó Tal como recomiendan los protocolos de uso del hospital Infanta Leonor y la lex artis en todo momento.

4° En el puerperio inmediato durante su estancia en el hospital se la explora en numerosas ocasiones y se anota que el esfínter esta integro pero con tono algo bajo.

5° En la primera revisión en la consulta de suelo pélvico el 21 de junio la paciente no refiere incontinencia de gases ni de heces y se pauta revisión en 3 meses. La anamnesis es fundamental.

6° La paciente no va a revisión a los 3 meses (22 de septiembre) sino 2 meses mas tarde (22 de noviembre) y es en ese momento cuando habla de los problemas, se pide una eco endoanal al Gregorio Marañón y cuando la valora el 13 de febrero y la proponen una esfinteroplastia como dice en la reclamación (pagina 4 archivo 1), no consta que se la haya realizado.

Por todo ello concluimos diciendo que en este caso se trata de una complicación indeseada, que no está clara que esté relacionado con el fórceps, de desarrollo atípico ( no parece a los 15 días del parto y sí 5 meses después) y que la paciente además no ha seguido los consejos de los médicos ni en los plazos de revisión ni en la realización de técnicas necesarias resolver la situación como la esfinteroplastia.

La actuación de los profesionales del sistema sanitario ha sido impecable y conforme a la lex artis en todo momento'.

Señalaremos, por último, el informe del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Universitario Infanta Leonor, de fecha 20 de septiembre de 2013 y obrante a los folios 55 y siguientes del expediente administrativo, cuyo tenor literal es el siguiente:

'INFORME JEFE SERVICIO OBSTETRICIA-GINECOLOGÍA

RECLAMANTE: DOÑA Yolanda

PACIENTE: LA MISMA

EXPEDIENTE: NUM001

En relación a la reclamación patrimonial presentado por Dª Yolanda , basada en lo incontinencia de gases con el mínimo esfuerzo y urgencia defecatoria que padece desde el parto, a consecuencia del tipo de fórceps utilizado en el Hospital Universitario Infanta Leonor, se INFORMA:

PRIMERO. - Que la mencionada paciente fue asistida en su parto en el Hospital Universitario Infanta Leonor el día NUM000 de 2012, asistencia que requirió parto instrumental (fórceps) para abreviar el período expulsivo por indicación fetal, al presentar este alteración del registro cardiotocográfico consistente en deceleraciones variables profundas en todas las contracciones.

SEGUNDO. - Que tras el mismo, como es preceptivo y está protocolizado en todo parto instrumental, se procedió a la revisión del canal blando del parto, objetivándose un desgarro en la cara lateral izquierda de vagina que fue suturado adicionalmente a la episiotomía lateral derecha que se practicó. Como parte de la revisión realizada, y así consta en la anotación clínica, se realizo tacto rectal resultando este normal, no objetivándose desgarro del esfínter anal.

TERCERO. - Que el parto vaginal es un proceso de riesgo, en cualquiera de sus modalidades, para el desgarro de esfínter anal, como lo demuestra la revisión realizada en el Hospital Virgen del Camino de Navarra que presentó 133 de estos desgarros en 19583 partos normales, 22 en 1872 partos con ventosa y 152 casos en 4460 fórceps. Como indica el Protocolo de la SEGO 'Aunque la incidencia sea mayor en los partos instrumentales, la mayor proporción de partos eutócicos hace que en números absolutos casi la mitad de todos los desgarros de 3er y 4° grado ocurren en mujeres que han tenido un parto vaginal eutócico, es decir de bajo riesgo para lesiones perineales', si bien se considera un factor que incrementó el riesgo de su presentación el parto instrumental y la macrosomía'.

Que el mismo Protocolo recomienda, como medidas preventivas del desgarro de esfínter, la protección del periné y la realización de una episiotomía preferentemente mediolateral, maniobras ambas realizadas en la asistencia a este parto.

Que el diagnóstico de estas lesiones en el momento del parto no siempre es fácil, debido al edema, sangrado, distensión de tejidos y al propio desgarro de otros tejidos vecinos, documentándose que hasta un 14% de los especialistas experimentado registrados presentan errores en la clasificación de los desgarros perineales.

CUARTO.- Que, en el escrito de reclamación, se indica que no consta el plano en que se encontraba la presentación cuando el fórceps fue aplicado. Si bien esto es así, indicar que en este Servicio se aplican fórceps con presentaciones entre III y IV plano o más bajos estando proscritos la aplicación en presentaciones por encima del plano descrito.

Que en el punto cuanto del escrito de reclamación se dice que'(...) Se exploró el esfínter la noche del día del 8 al 9 de junio (...)'. Realmente, y según constan en las anotaciones del historial clínico, se efectuaron tactos rectales para valorar el estado y tono del esfínter anal el día NUM000 en el mismo parto, como ya se ha referido: el día 6, constatando 'esfínter anal con tono': el día 8, con anotación de 'impresiona íntegro', y la noche del 8 al 9, y el mismo día 9, anotando 'parece esfínter íntegro con tono algo disminuido', siendo alta hospitalaria con cita en consulta de suelo pélvico para control y seguimiento el día 21 de Junio (12 días después). Es decir fue valorada durante su ingreso en 5 ocasiones distintas por cuatro facultativos diferentes, siendo todos concordantes en sus diagnósticos.

Es necesario indicar que en las primeras 24 horas la paciente presentó también disfunción vesical que requirió sondaje vesical consecuencia del traumatismo y de la distensión ocasionada en el transcurso del parto, no siendo extraordinaria la presentación transitoria de incontinencia urinaria que revierte en los días siguientes al recuperar el tono muscular y pudiéndose interpretar que la sintomatología rectal referida entraba dentro de este contexto al no apreciarse en las distintas exploraciones existencia de desgarro.

QUINTO.- Que en referencia al día citada para control en la consulta de Suelo Pélvico, día 21 de Junio de 2012, en el punto 7° del escrito de reclamación refiere que en la anotación efectuada en la historia clínica consta 'incontinencia fecal desde el parto, pero con integridad del esfínter y del tono (...)', cuando lo cierto es que pone 'Parto fórceps 5/6/12 con incontinencia fecal postparto, pero con esfínter íntegro y tono' añadiéndose además 'No incontinencia fecal ni de gases desde el alta', tratándose, evidentemente, de contestaciones dadas por la misma paciente al interrogatorio realizado al respecto por el facultativo que la atendió, añadiéndose 'Exploración: parece esfínter íntegro con tono normal'. Con todo ello y a la vista de la ausencia de síntomas referidos en ese momento y de la exploración realizada se indicó efectuar ejercicios de Kegel para recuperar el tono muscular perineal y esfinteriano indicando nuevo control a los 3 meses.

SEXTO.- Que, en lugar de acudir a los 3 meses, acudió a consultas externas a los 5 meses, refiriendo en el punto 8 de su escrito y en relación a la valoración que se efectuó en ese control dice 'ausencia de incontinencia de heces, incapaz de posponer defecación, refiere incontinencia de gases, refiere sensación de escape de gas por vagina' cuando realmente la anotación literalmente pone: 'Paciente de 27 años con incontinencia fecal tras el parto que se corrige posteriormente que acude a valoración. Refiere mejoría de los síntomas, no incontinencia de heces, pero refiere que no puede posponer la defecación. Si incontinencia de gases espontáneamente. Refiere sensación de escape de gases por vagina. No IUE (incontinencia urinaria de esfuerzo), Exploración: Tacto vaginal normal, dolor a la palpación en la episiotomía. Colporrafia fibrosa. ID: Incontinencia de gases'. Se indicó interconsulta con proctología en Cirugía General y nueva revisión en Suelo Pélvico a los 6 meses, siendo en la consulta de Proctología y tras realización en el Hospital universitario Gregorio Marañón de ecografía endoanal donde se visualiza el defecto en el esfínter anal externo, proponiéndose reparación mediante esfinteroplastia.

SÉPTIMO.- En el escrito de reclamación se argumenta como base para justificar la existencia de una virtual acción u omisión requerida por la ley para considerar como deficiente la asistencia que le fue prestada en este Centro Sanitario, lo siguiente:

a) Que el empleo del fórceps pudiera no estar indicado en este caso, cuando lo cierto, como ya se ha explicado, hubo una clara indicación por interés fetal dada la presentación de deceleraciones variables profundas y repetidas durante el expulsivo con repercusión metabólica como lo prueba los ajustado del pH del RN que fue de 7,21 con lo que este argumento queda invalidado.

b) Que el tipo de fórceps podría no ser el adecuado dada la altura de la presentación. También ha sido señalado que en el Servicio de Obstetricia del Hospital Universitario Infanta Leonor no se realizan fórceps cuando el nivel de la presentación se encuentra por encima de entre III y EV plano, por lo que este argumento tampoco resulta ajustado a la realidad.

c) Que debería haberse empleado anestesia general, cuando lo cierto es que todos los Tratados y Protocolos consideran la anestesia epidural como adecuada para la realización de fórceps e incluso cesáreas. Tampoco este argumento puede ser tenido en consideración.

d) Que la episiotomía presentaba una angulación insuficiente. Lo cierto es que sí tenía la angulación necesaria, al haberse realizado una incisión lateral derecha, evitándose una episiotomía media, que es la que conllevo mayor riesgo.

e) Que la revisión fue incorrecta, cuando lo cierto es que fue ajustada a la 'lex artis', diagnosticándose un desgarro de vagina, que se suturó, y realizando tacto rectal para evaluación del esfínter anal, tal como indica el Protocolo de la SEGO, con lo que la actuación fue correcta.

f) Que si no se hubiera producido un retraso en el diagnóstico se podrían haber evitado las secuelas, cuando lo cierto es que habrá que valorar estas cuando se haya procedido a la esfinteroplastia indicada y se efectúe el control posterior a esta. Por otra lado, fue la misma paciente la que, en su primer control en lo consulta de suelo pélvico, efectuado 12 días después del alta, la que manifestó no tener incontinencia fecal ni de gases desde el alta hospitalaria, por lo que se optó por un tratamiento conservador, indicándose nuevo control. Por todo ello no puede aducirse que el retraso diagnóstico se haya debido a una falta de atención.

g) Se alega una falta de información sobre riesgos, cuando lo cierto es que el riesgo es inherente al propio parto, sea este, o no, instrumental como ya se ha señalado, con lo que la información ahora demandada habría que facilitarla de forma general a todas las mujeres y previamente a que estas quedaran embarazadas, pues una vez que lo estuvieran el parto hay que asumirlo como inevitable por ser la vía natural de nacimiento, lo cual evidentemente resulta absurdo.

h) Por último se concluye que el desgarro se produjo por la aplicación del fórceps y que no existe fuerza mayor alguno que permita exonerar de responsabilidad a la Administración. Aún asumiendo que el desgarro se hubiese producido por la aplicación del fórceps, pues ya se ha mencionado que también ocurren en los partos normales, la aplicación del mismo fue motivada por la existencia de una fuerza mayor, que era la salvaguarda de la integridad fetal que presentaba signos evidentes de pérdida de bienestar imponiendo la necesidad de una extracción inmediata, y dadas las condiciones que se daban en aquel momento, se consiguió exitosamente con la aplicación del fórceps. Luego sí existía una fuerza mayor para su indicación y aplicación y, por lo tanto, argumentos suficientes para asumir los riesgos inherentes al mismo.

En CONCLUSIÓN, nos hallamos en presencia de un parto instrumental (Fórceps) por indicación fetal (pérdida de bienestar) en el que se produce un desgarro de esfínter anal con sintomatología intermitente y exploraciones clínicas repetidas no confirmatorias que, finalmente, es diagnosticado en uno de los controles de seguimiento pautados, actuándose en todo momento según protocolo y de acuerdo a la 'lex artis', sin que, en ningún momento, se produjera abandono o desatención a la paciente, desde el momento del parto hasta el diagnóstico final.

En Madrid, a 20 de septiembre de 2013.'

QUINTO.-Las cuestiones litigiosas esenciales que se han de resolver en la presente resolución se centran en la conformidad a la lex artis en la asistencia al parto de doña Yolanda en el Hospital Universitario Infanta Leonor, y se concretan en la adecuación de la utilización de fórceps y de la técnica utilizada, en la corrección de la realización de la episiotomía, y en la imposibilidad de lograr la reparación total de la lesión causada por falta de la revisión in situ del canal blando del parto.

Como se ha dicho, la primera de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso en relación a la asistencia al parto de doña Yolanda , es la relativa a la indicación de utilización del fórceps y a la técnica utilizada en su manejo.

Sobre este extremo no existe acuerdo entre los peritos designados por las partes:

Mientras que el doctor don Claudio sostiene que aunque los fórceps se aplicaron por sospecha de pérdida de bienestar fetal, a la vista del registro cardio tocográfico (RCT) y de la evolución del periodo expulsivo, no existían signos claros de la pérdida de bienestar, por lo que lo más recomendable habría sido adoptar una postura expectante, en lugar de efectuar la extracción fetal mediante fórceps de forma prematura.

Esta opinión no es compartida por los doctores Micaela , Jesús Manuel y Carmelo , que sostienen en su dictamen que existía riesgo de pérdida de bienestar fetal por braquicardia en el expulsivo, por cuanto prosiguieron deceleraciones variables y finalmente bradicardia, y en tan solo 1 hora y 48 minutos el pH descendió de 7,38 a 7,21, siendo un pH inferior a 7,20 indicación de intento de extracción fetal inmediata.

El informe del Médico Inspector es compatible con el dictamen de los peritos designados por la codemandada, al considerar aquel que era clara la necesidad de aplicar fórceps por la pérdida de bienestar del feto, y que no aplicarlos hubiera llevado a una consecuencia incluso mortal para el mismo. También se defiende la corrección de la utilización de fórceps en el informe del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Universitario Infanta Leonor, que la argumenta en la presentación de desaceleraciones variables profundas y repetidas durante el expulsivo con repercusión metabólica, como lo prueba los ajustados de pH que fue de 7,21.

Es más, en el dictamen del doctor Claudio se recoge que a la 1:37 hora se apreció una deceleración de mayor amplitud que las anteriores, que dudosamente alcanza los 80 latidos/minuto, y que, a partir de la 1:44 hora el RCT es difícilmente valorable por múltiples pérdidas de latido, sin que resulte razonable acoger su tesis de que la posible causa de las desaceleraciones fueron los preparativos del fórceps, porque ésa es una hipótesis de las varias posibles y no explica las razones por las que excluye que se debieran a pérdida del bienestar fetal, porque aunque el feto nació 8 minutos después, el pH al nacimiento acelerado mediante el empleo del fórceps estuvo al límite de lo normal al evidenciar una acidosis leve, por todo lo cual consideramos que, cuando menos, existía un riesgo para el bienestar del feto y que era preciso abreviar el período expulsivo.

La recurrente tampoco ha cumplido con la carga de acreditar que la técnica utilizada en la aplicación del fórceps fue incorrecta: Este hecho ni siquiera resulta del dictamen del perito de su designación, puesto que el doctor Claudio no afirma que la técnica utilizada no hubiese sido adecuada, sino que no puede afirmarlo porque, al ser incompleta la hoja de protocolo quirúrgico -ya que no se especifica el plano en el que estaba la presentación fetal cuando se aplicó el fórceps-, se desconoce si el tipo de fórceps elegido fue el más adecuado.

La prueba del hecho alegado y necesitado de justificación no puede fundarse en un juicio especulativo, máxime cuando tampoco se ha afirmado previamente que el nivel de la presentación se encontrara por encima de entre III y IV plano, ni se ha indicado que fórceps, distinto del utilizado, habría debido emplearse en niveles de presentación adecuados para su uso.

Los peritos de las partes tampoco coinciden acerca de si la episiotomía se realizó, o no, correctamente.

En sus conclusiones, el doctor Claudio duda sobre la correcta angulación de la episiotomía practicada, lo que afirma que es de gran importancia para valorar la evitabilidad del desgarro.

Sin embargo, aunque basa sus dudas en que en el protocolo quirúrgico no se ha especificado el tipo de episiotomía que se realizó, lo cierto es que reconoce que la realizada fue medio-lateral y que la incisión de la episiotomía coincide topográficamente con las lesiones esfinterianas detectadas en la ecografía endoanal, por lo que no se comprende que, pudiendo conocer la angulación, dude sobre la corrección de ésta, salvo que se base exclusivamente en la producción de tales lesiones, sin explicar qué otra angulación habría sido la correcta en su opinión para evitar el desgarro, omisión que impide que su criterio prevalezca sobre el de los peritos designados por la codemandada, que consideran que la episiotomía media es la que incrementa el riesgo de afectación esfinteriana frente a la medio lateral, que fue la realizada en el caso de autos, y que el riesgo de desgarros del esfínter anal en la medio lateral es del 0,5-8%, sin perjuicio de que resulta gratuito atribuir la lesión esfinteriana a la episiotomía, dado que aquélla puede producirse también por otras causas.

El criterio de los doctores Micaela , Jesús Manuel y Carmelo es compartido por el Médico Inspector, que informa que el suelo pélvico puede dañarse por desgarros, distensión de los músculos y la fascia o por lesión distal de los nervios, y que el parto vaginal es uno de los factores implicados en su deterioro, aún tratándose de un parto eutócico, razón por la cual no podemos atribuir con seguridad las lesiones obstétricas del esfínter anal a la extracción fetal con fórceps, aún cuando sea mayor el riesgo de lesión.

Sin perjuicio de que, como ya hemos declarado, el uso de fórceps estuvo indicado y no consta que se hubiesen utilizado incorrectamente, los peritos designados por la codemandada también afirman que el 80-85% de las mujeres tienen alguna forma de lesión perineal durante el parto, y que la episiotomía protege de los desgarros del esfínter en los partos en que se han utilizado fórceps.

Por su parte, el Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Infanta Leonor ha informado que la episiotomía sí tenían la angulación necesaria, al haberse realizado una incisión lateral derecha, evitándose una episiotomía media, que es la que conlleva mayor riesgo.

Por las razones expresadas, consideramos que la parte actora no ha acreditado la vulneración de la lex artis en la realización de la episiotomía, ni tampoco que entre ésta y la lesión esfinteriana exista relación de causalidad.

Queda por examinar si, como se afirma en las conclusiones del dictamen del perito don Claudio , se realizó una revisión inadecuada del canal blando del parto en la que la lesión esfinteriana pasó inadvertida -pese a que estaba claramente expuesta y era fácilmente visualizable-; y si existe relación de causalidad entre la incorrecta revisión y las secuelas que padece la demandante como consecuencia de la lesión esfinteriana.

El perito de la parte actora considera que la lesión pasó desapercibida al haber sido la revisión defectuosa, argumentando que el desgarro, por su localización, no estaba oculto.

No obstante, en la revisión se diagnosticó un desgarro de vagina, que se suturó, y se realizó tacto rectal para evaluar el esfínter, explicando los peritos de la codemandada que la identificación del esfínter puede ser difícil en un momento agudo y que en el momento del parto también se retraen sus extremos, además de que el sangrado uterino y la propia episiotomía pueden dificultar la visión.

De otra parte, el informe del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital Infanta Leonor, anteriormente referido, explica que el diagnóstico de las lesiones del esfínter en el momento del parto no siempre es fácil, debido al edema, sangrado, distensión de tejidos y desgarro de tejidos vecinos, habiéndose documentado que hasta un 14% de los especialistas experimentados han presentado errores en la clasificación de los desgarros perineales.

En el proceso no se ha cuestionado que de haberse detectado y suturado el desgarro esfinteriano inmediatamente después del parto, habrían podido reducirse las posibilidades de incontinencia anal.

Pero ello no comporta que la revisión inmediatamente posterior al parto se hubiese efectuado contraviniendo la lex artis, máxime cuando fue normal el resultado del tacto rectal que se realizó in situ, según aparece en la página 31 del expediente administrativo.

Se ha de señalar, de otra parte, que a los folios 32 y siguientes del expediente, aparece los siguientes datos:

En la exploración física del día 6 de junio el esfínter rectal aparecía con tono.

Es verdad que en la exploración de los días 7 y 8 de junio, la paciente refirió incontinencia anal; pero también lo es que en la exploración realizada el día 8, el esfínter impresionaba íntegro, así como en otra efectuada en la noche del 8 al 9, y que en la exploración de del día 9 de junio el esfínter aparecía íntegro y con tono, aunque algo distendido, por lo que se cito a la paciente para control en Consulta de Suelo Pélvico el día 21 de junio con la advertencia de que, si tenía escapes importantes, acudiera a Urgencias.

En la revisión del 21 de junio la paciente no refirió incontinencia fecal ni de gases desde el alta hospitalaria y, a la exploración, el esfínter aparecía íntegro y con tono normal, Por lo que se le recomendaron ejercicios de Kegel para recuperar el tono muscular perineal y esfinteriano, y se la citó a nuevo control en tres meses, consulta a la que no acudió.

En la revisión de Consultas Externas correspondiente al día 22 de noviembre de 2012, la paciente refirió mejoría de los síntomas, pues no tenía incontinencia de heces, pero sí urgencia para la defecación e incontinencia de gases, con sensación de escape por la vagina, por lo que se la remitió a Cirugía para valoración y se la citó para control en 6 meses.

Señala el perito doctor Claudio que el hecho de que la paciente no mencionara la incontinencia anal cuando acudió a Consultas tras el parto no quiere decir que no la presentara, pero esto es una especulación no sólo contraria a las anotaciones de la historia clínica sino también poco acorde con la conducta ordinaria, de manera que, en tales circunstancias, se ha de tener en cuenta la explicación de los peritos de la codemandada acerca de que las disfunciones defecatorias son frecuentes en el puerperio inmediato, y que en las fases iniciales contribuyen a ellas el edema y el estiramiento de las fibras musculares y nerviosas, pudiendo ser espontánea la recuperación cuando la exploración es aparente normal, a lo que se añade la conclusión del Médico Inspector de que se está ante una complicación indeseada de desarrollo atípico que apareció 5 meses después del parto, al haberse objetivado, en una ecografía endoanal realizada el 13 de febrero de 2013 en el Hospital Gregorio Marañón (página 28 del expediente), un defecto cicatricial en canal anal alto que afecta al haz puborectal derecho, en canal anal medio defecto EAE cara anterolateral de 56° completo a lo largo de canal medio llegando a contactar con EAI que se encuentra adelgazado, así como canal anal bajo con área hipoecoica que corresponde a cicatriz de episiotomía. El juicio clínico de la ecografía fue: defecto de EAE y de m. puborrectal derecho.

En la consulta de Proctología correspondiente al 23 de mayo de 2013, con base en el resultado de la ecografía endoanal, se propuso a la paciente cirugía de esfinteroplastia, que no consta que se haya llevado a cabo, siendo de significar que el perito de la recurrente no ha explicado por qué razón el caso de autos podría ser una de las situaciones en las que no es posible realizar la esfinteroplastia diferida.

Así las cosas, y sin perjuicio de los porcentajes de fracaso a medio y largo plazo de la esfinteroplastia que se recogen en el dictamen de los doctores Micaela , Jesús Manuel y Carmelo , en tanto que la misma no se realice no puede asegurarse con certeza las secuelas definitivamente derivadas del desgarro esfinteriano,

Ya se ha dicho que para que surja la responsabilidad patrimonial no es suficiente con que exista relación directa entre la asistencia prestada por los servicios sanitarios y el resultado lesivo, sino que es preciso que el daño se deba a que en la prestación sanitaria se ha vulnerado la 'lex artis' o, en su caso, a que no se han utilizado todos los medios e instrumentos disponibles, correspondiendo a la parte que afirma tal vulneración y/u omisión la carga de acreditarlas.

Pues bien, una vez valoradas las pruebas practicadas en este proceso conjunta y racionalmente, y conforme a los demás criterios y principios de valoración anteriormente enunciados, hemos de concluir que la recurrente no ha cumplido con la carga probatoria que le compete, de manera que no ha quedado acreditada en este proceso la vulneración de la 'lex artis', ni los presupuestos determinante de la aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de la oportunidad, que se han afirmado en la demanda: pese a que los dictámenes periciales aportados al proceso por la parte actora y por la codemandada se han realizado por especialistas en la materia, al resultar los mismos incompatibles entre sí, la Sala ha concluido que debe atribuirse mayor fuerza de convicción al dictamen de los doctores Micaela , Jesús Manuel , y Carmelo , por la mayor motivación de sus razonamientos y conclusiones, y porque está respaldado por el informe de la Inspección Médica que, pese a no ser propiamente una prueba pericial sino un informe técnico incluido en el expediente administrativo, tiene una fuerza de convicción muy relevante, que deriva de la circunstancia de que el Médico Inspector ha informado con criterios de profesionalidad acordes con las pautas técnicas y científicas propias de su titulación profesional, así como con objetividad, imparcialidad e independencia respecto del caso y de las partes, al haber actuado en el ejercicio de funciones públicas, por todo lo cual, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la actuación administrativa, no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas causadas en este proceso, al considerar la Sala que el caso presentaba relevantes dudas de hecho.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Yolanda contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 29 de mayo de 2013, a que este proceso se refiere, sin formular condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de nuestra Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.