Sentencia Administrativo Nº 224/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 241/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000224/2015

En Santander, a 9 de noviembre de dos mil quince.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 241/2014 sobre urbanismo en el que intervienen como demandante, doña Bernarda , por sucesión procesal de doña Filomena , representada por la Procuradora Sra. Echevarría Obregón y defendida por el Letrado Sr. Díez López y como demandado el Ayuntamiento de Santander representado por la Procuradora Sra. González Pinto Coterillo y asistido por el letrado Sr. Fernández García, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Echevarría Obregón presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Santander de 1-7-2014 que otorga un plazo de 15 días para el desalojo de la finca expropiada.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de las resoluciones recurridas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 79739,05 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, la documental.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante solicita la nulidad de la resolución que otorga a la expropiada un plazo de 15 días para el desalojo de la vivienda debido a que se va a tomar posesión material. Considera que el acto es nulo o anulable porque se ha dictado por órgano incompetente, el concejal delegado cuando debía dictarse por el alcalde, conforme a los arts. 62 y 63 LRJAP en relación a los arts. 13 LRJAP y 114 y ss ROF, RD 2568/1986. Añade que se ha prescindido del procedimiento, ya que conforme al art. 54 REF , se trata de un desahucio en vía administrativa de modo que, tras el acta de ocupación, debió iniciarse el correspondiente trámite conforma a los arts. 120 y ss RD 1372/1986 RBEL y Ley 33/2003. Este procedimiento es indelegable conforme a los arts. 21.1.k) o s) LBRL. Finalmente, sostiene que es improcedente al mención a la empresa contratista que no podía tomar parte en la ocupación material de los terrenos al nos e autoridad y no estar los terrenos a la libra disposición de la administración contratante, faltando el acta de replanteo.

Frente a dicha pretensión se alza el Ayuntamiento alegando que el procedimiento aplicado es el correcto, pues no estamos ante una potestad ejecutiva sino ante la última fase del procedimiento expropiatorio, de aplicación especial, de modo que no cabe acudir a otros procedimientos como el desahucio o la recuperación de oficio. Así, se trata de una potestad expropiatoria en materia de urbanismo que estaba delegada correctamente a favor del Concejal del ramo. Finalmente, las menciones a la legislación de contratos públicos son irrelevantes como lo son a las incidencias del posterior acto de ocupación material.

La cuantía se fija en 79739,05 euros conforme al art. 41.1 , 42.1.a) LJ en relación al art. 251.3.5º LEC .

SEGUNDO.-Como puede observarse, los motivos del recurso son tres: la falta de competencia del concejal delegado para dictar la resolución; la infracción de procedimiento para el desahucio administrativo; la indebida intervención del contratista.

Comenzando por este último argumento, debe sr rechazado. Realmente, la cuestión esgrimida no tiene trascendencia desde el punto de vista de alguna de las causas de nulidad o anulabilidad de los arts. 62 y 63 LRJAP y el actor no consigue enmarcarla en alguno de esos supuestos. Las incidencias en la ejecución de un contrato administrativo de obra, ajeno al procedimiento expropiatorio, no pueden tener incidencia en el mismo, como tampoco la futura intervención que en su caso tuviera la contratista en el acto de toma de posesión material, una vez autorizada por el Juzgado. Si lo que se pretende es que ha existido alguna vía de hecho en esa ocupación fáctica, se debería haber impugnado la misma, pero esto, no afecta a la validez del acto previo.

Y es esa validez, lo único que cabe discutir en este pleito, al ser el único acto objeto del mismo. En relación a esto, ya ha de decirse que ni el Auto de medidas cautelares ni el de autorización de entrada prejuzgan esta cuestión. Solo resolvieron a efectos cautelares y de tutela del derecho fundamental, desde la perspectiva de la ejecutividad el acto y la apariencia de competencia pero no de su validez, cuestión objeto de este pleito.

Para resolver los otros dos argumentos, es preciso fijar con claridad la naturaleza de la resolución recurrida. Se trata de un acto dictado al amparo del art. 51 LEF y 53 y 54 REF , una vez fijado el justiprecio (objeto de otro pleito), consignado el mismo (f. 190 y ss) y levantada el acta de ocupación el 30-6-2014 (f. 199 EA).

Es tras ello que se dicta la resolución combatida por el Concejal Delegado de Infraestructuras, Urbanismo y Vivienda en la cual se anuncia que se procederá a la ocupación material de la finca para ejecutar la obra prevista (el vial de conexión contemplado en el PGOU como sistema general del municipio) y se otorga el plazo de 15 días para el desalojo de la vivienda y traslado de enseres.

Hay que añadir que, tras este acto, se concedió autorización judicial para la entrada en la finca y tras ello se procedió a la ocupación efectiva y ejecución del vial en cuestión.

TERCERO.-Como puede observarse, la resolución no supone ejecución material de un desahucio ni ocupación efectiva. Se limita a anunciar esa ocupación, que en su caso exigiría, como así fue, previa autorización judicial, y se limita a otorgar un plazo para el desalojo voluntario. Es decir, no estamos ante autotutela ejecutiva sino ante una fase del procedimiento expropiatoria, fase final.

Así, el art. 51 LEF dispone que 'Hecho efectivo el justo precio, o consignado en la forma prevista en el artículo anterior, podrá ocuparse la finca por vía administrativa o hacer ejercicio del derecho expropiado, siempre que no se hubiera hecho ya en virtud del procedimiento excepcional regulado en el artículo siguiente.

A los efectos de lo dispuesto en el art. 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , y 8.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , únicamente tendrán la consideración de lugares cuyo acceso depende del consentimiento del titular, en relación con la ocupación de los bienes inmuebles expropiados, además del domicilio de las personas físicas y jurídicas en los términos del art. 18.2 de la Constitución Española , los locales cerrados sin acceso al público.

Respecto de los demás inmuebles o partes de los mismos en los que no concurran las condiciones expresadas en el párrafo anterior, la Administración expropiante podrá entrar y tomar posesión directamente de ellos, una vez cumplidas las formalidades establecidas en esta Ley, recabando del Delegado del Gobierno, si fuera preciso, el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para proceder a su ocupación.'

Por su parte, el REF dispone lo siguiente:

Artículo 52

'1. La expropiación forzosa produce la extinción de los arrendamientos y de cualesquiera otros derechos relativos a la posesión y ocupación de los bienes expropiados.

2. La ocupación administrativa de la cosa expropiada sólo podrá realizarse cuando los titulares de los derechos hayan percibido la indemnización que pudiera corresponderles en aplicación del Capítulo II del Título II de la Ley, o consignada en la Caja General de Depósitos en los supuestos previstos en el artículo 51.'

Artículo 53

'Cumplido, cuando proceda, el requisito anterior, el Gobernador civil o la autoridad a quien corresponda, notificará a los ocupantes de la finca expropiada el plazo en que deben desalojarla, de acuerdo con las circunstancias y respetando en cualquier caso los plazos mínimos señalados en la Ley de Arrendamientos Urbanos y demás disposiciones legales.'

Artículo 54

'Los desahucios y lanzamientos que exija la ocupación de las fincas expropiadas tendrán carácter administrativo.'

Como se ha indicado, lo recurrido, no es un lanzamiento o desalojo sino una resolución que concede un plazo para la desocupación del bien expropiado por quien ya no ostenta derecho sobre el mismo. Y tal resolución se enmarca en el art. 53 REF siendo este y no otro el procedimiento de aplicación. En caso de no procederse a ese desalojo, el art. 51 LEF permite la ocupación directa sin perjuicio de recabar la autorización judicial en los casos que indica. Es un procedimiento específico de modo que rige la regla de ley especial sin que quepa requerir trámites previstos para otros supuestos en leyes o normas diferentes.

La expropiación es una potestad exorbitante de la administración que puede darse en el ejercicio de competencias en diversos campos o materias. En el supuesto del urbanismo, la expropiación es un mecanismo de ejecución de las previsiones de planeamiento, que en el caso de Cantabria, regula al LOTRUS como instrumento de gestión o como sistema de ejecución. Tal potestad en ese ámbito se regula por las determinaciones del RDLey 2/2008, TRLS, arts. 29 y ss y por la LOTRUS y supletoriamente por la legislación estatal como señala el art. 29 LS y arts. 129.4 y 165 LOTRUS.

En definitiva, la resolución se ha dictado en el marco del procedimiento adecuado sin infracción del mismo. El art. 54 REF solo dice que los actos de lanzamiento o desahucio que la ocupación implique, tendrán carácter administrativo, a efectos de determinar su naturaleza y el régimen de impugnación pero no hace una remisión a nuevos procedimientos para tomar posesión del bien. Este y no otro es el objetivo precisamente, de la expropiación.

CUARTO.-El siguiente argumento es la incompetencia del órgano, dado que el Decreto de delegación de funciones de BOC 24- 6-2011 no contempla expresamente la potestad para el desahucio administrativo. En todo caso, se tratad e una potestad del alcalde indelegable conforme al art. 21..1 k ) y s ) y apartado 3 LBRL. Todo ello en relación al art. 13 LRJAP y arts. 43, 44 y 114 y ss ROF.

Pues bien, hay que comenzar señalando que la causa de ineficacia invocada no sería un supuesto de nulidad absoluta ( art. 62.1 b) LRJAP ) por incompetencia manifiesta pues, existe una resolución de Delegación que aparentemente da cobertura a la competencia (arts. 43 y 44 ROF). Esto es algo que sí se valoró y resolvió en el Auto autorizando la entrada y en el que resolvió la medida cautelar.

Ese decreto delega en el concejal una serie de funciones y lo hace para unas materias. En este punto resulta importante distinguir entre la materia, como ámbito de la realidad en la que actúa la administración y las funciones o potestades que ejerce. Así, la potestad sancionadora, por ejemplo, puede ejercitarse en diversidad e materias, desde el tráfico, al urbanismo, transportes, medioambiente, etc.

Por lo que aquí interesa, delega cualesquiera funciones en materia de urbanismo. Y ya se ha indicado que la potestad expropiatoria es una de las que caben en materia de urbanismo. Y lo que se ejercita no es una potestad de defensa de bienes públicos (recuperación de oficio, deslinde o desahucio) sino que con toda claridad estamos ante un expediente de expropiación forzosa en materia urbanística, para hacer efectiva una determinación del planeamiento en relación a un sistema general.

El art. 62 limita la nulidad radical a los casos de incompetencia manifiesta por razón de la materia y el territorio, dejando al margen la competencia jerárquica que no es de nulidad sino de anulabilidad y por ello, susceptible de sanación mediante convalidación conforme al art. 67 LRJAP .

Pues bien, la delegación existe, como se ha dicho con la resolución dictada que ampara todas las funciones en materia de urbanismo y por ello, para dictar la resolución a que se refiere el art. 53 REF , que se remite a la 'autoridad a quien corresponda'.

Así, conforme a la LOTRUS y a la LBRL, la competencia en materia de urbanismo corresponde al Alcalde, si bien en este caso, está delegada sin que quepa incluir el supuesto aquí analizado en la letra k) del art. 21.1 LBRL, pues no estamos ante el ejercicio de acciones judiciales o administrativas ni ante la defensa de bienes sino ante el ejercicio de típicas potestades municipales, la expropiación en el ámbito urbanístico (es procedente la invocación de la doctrina fijada en STS 2-4-2008 y STSJ de Aragón de 31-1-2011 ).

Por ello, no hay obstáculo para la delegación ni vicio de incompetencia.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

No obstante, en el presente caso, a la vista del importe de la cuantía determinado solo por el hecho de tener por objeto la posesión de un bien inmueble y de que, realmente, el pleito versa sobre una cuestión jurídica de susbsunción procede hacer uso de la facultad del art. 139.3 LJ y concretar el importe de las posibles costas que se giren de modo que, en total, no podrán exceder de 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Echevarría Obregón, en nombre y representación de doña Bernarda por sucesión procesal de doña Filomena contra la resolución del Ayuntamiento de Santander de 1-7-2014.

Las costas se imponen a la parte actora hasta la cantidad máxima de 500 euros.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.