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Última revisión
22/06/2017
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 225/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 297/2015 de 03 de Mayo de 2017
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Tiempo de lectura: 40 min
Orden: Administrativo
Fecha: 03 de Mayo de 2017
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SALVO TAMBO, MARIA ASUNCION
Nº de sentencia: 225/2017
Núm. Cendoj: 28079230042017100167
Núm. Ecli: ES:AN:2017:1749
Núm. Roj: SAN 1749:2017
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a tres de mayo de dos mil diecisiete.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num.297/2015 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover, en nombre y representación de
Antecedentes
Fundamentos
- En el BOE de 2 de diciembre de 2013 se publica la Resolución de 20 de noviembre de 2013 de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se establecen las características de la vigésimo quinta subasta y fijando el 19 de diciembre de 2013 como fecha de celebración de dicha subasta.
- El 19 de diciembre de 2013 la hoy recurrente acude a dicha subasta CESUR en la que se subastan los productos base y punta para el primer trimestre del año 2014, con arreglo a la citada Resolución de 20 de noviembre de 2013.
El Operador del Mercado Eléctrico (OMEL), mediante escrito de 20 de diciembre de 2013, comunica los resultados de la subasta y, en concreto, la asignación de un bloque de producto base y bloque de producto punta, cuyos precios finales han sido de 61,83 euros por MW y 67,99 euros respectivamente.
- El propio día 20 de diciembre de 2013 la CNMC emite un pronunciamiento en el que concluye que no procede validar la subasta y en el que señala, en concreto, lo siguiente:
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- Con fecha 24 de octubre de 2014 la hoy recurrente interpone recurso de reposición contra la citada Resolución de 20 de diciembre de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía y, subsidiariamente, para el caso de no ser admitido dicho recurso, solicita se tenga por presentada reclamación de responsabilidad patrimonial en solicitud de indemnización por el lucro cesante derivado de la anulación de la 25º subasta CESUR.
- Tras el informe desfavorable de la Dirección General de Política Energética y Minas a la admisión del recurso, acuerda el Subsecretario, por delegación del Secretario de Estado de Energía, inadmitir a trámite el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 20 de diciembre de 2013 por considerarlo interpuesto fuera del plazo al efecto establecido (un mes).
En la demanda se articulan los siguientes motivos de recurso:
En primer lugar se razona sobre la admisibilidad, a juicio de la actora incontrovertible, del recurso de reposición. Así recuerda que la parte dispositiva de la Resolución combatida de 20 de diciembre de 2013 determina que frente a la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses desde el día siguiente a su publicación oficial el 21 de diciembre de 2013 o, alternativamente, recurso de reposición de forma previa en el plazo de un mes desde la misma fecha. Ello, no obstante, señala que tanto el artículo 58.1 de la Ley 30/1992 , como también la normativa sectorial (artículo 5.4 de la Orden ITC/1661/2010, de 11 de junio, por el que se regulan las subastas del caso) imponen la notificación a los participantes.
En segundo término se razona en la demanda sobre la admisibilidad alternativa del escrito como reclamación de responsabilidad patrimonial. Se afirma en la demanda que no existe obstáculo alguno para la calificación alternativa del escrito presentado como recurso de reposición en su día como una reclamación de responsabilidad patrimonial, reclamación que en todo caso fue presentada dentro del plazo de un año previsto por el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 ; por lo que -sigue afirmando la demandante- en caso de rechazarse la admisión del recurso de reposición por razones temporales, debe tenerse por presentada en tiempo y forma reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios causados por la Resolución de 20 de diciembre de 2013 y el Informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 7 de enero de 2014.
A continuación la actora efectúa una serie de consideraciones generales sobre el contexto en el que se origina el recurso, muchas ellas por cierto alejadas del ámbito propiamente jurídico que corresponde a los escritos de demanda con arreglo al artículo 56 LRJCA , para finalmente recalar en lo que constituye propiamente la tesis de fondo de la demanda que se sustentaría en definitiva en dos pilares argumentales, a saber:
- Ausencia de fundamento legal y de justificación objetiva de las resoluciones impugnadas, citándose como infringidos los artículos 14.1 de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio y normativa concordante así como los artículos 54.1 de la Ley 30/1992 y 9.3 de la Constitución .
- Y, en segundo lugar, la procedencia de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado que también se reclama. Según la actora, la falta de justificación objetiva de la decisión impugnada determinaría en la antijuricidad del resultado lesivo y el surgimiento de dicha responsabilidad con el consiguiente derecho al reconocimiento de una indemnización de los daños y perjuicios padecidos, comprensivos del daño emergente y del lucro cesante por el quebranto económico sufrido al no ejecutarse la adjudicación de la energía subastada e impedir a la actora su comercialización.
El Abogado del Estado en su contestación a la demanda, con carácter previo alega la ausencia de acreditación de la manifestación de voluntad de D. Sabino respecto del ejercicio de la acción por la sociedad recurrente. Manifiesta que D. Sabino es administrador solidario de la recurrente pero que sin embargo no consta que haya realizado una manifestación de voluntad, por cuenta de la recurrente, referida al ejercicio de la acción concreta y, solicita, en consecuencia, que se requiera al recurrente, al amparo del artículo 45.3 de la Ley 29/1998 en relación con el artículo 45.2 d), para la aportación de la acreditación de tales facultades y, caso de no atenderse tal requerimiento, se decrete el archivo de la causa.
En cuanto al fondo, imputa a la actora el error de atribuir a la resolución aquí impugnada la declaración de voluntad de no validación de la 25º subasta CESUR, cuando tal declaración fue dictada, por así corresponderle, por la CNMC, siendo así que el Secretario de Estado se limitó a dictar la resolución que la normativa aplicable exigía para el supuesto de que la CNMC no validara tal y como aconteció una subasta CESUR. Y señala que la Resolución de la CNMC de 20 de diciembre de 2013 ha sido ya confirmada por esta Sala y Sección mediante la sentencia de fecha 23 de marzo de 2016, recaída en el recurso nº 63/2014 , posteriormente devenir a firme.
A continuación argumenta el representante de la Administración sobre la procedencia de confirmar la inadmisión del recurso de reposición acordada por el Secretario de Estado de Energía con fecha 18 de abril de 2016, con posterioridad a la demanda. Concluye que el supuesto analizado está comprendido en el artículo 59.6 a) de la LRJAP y PAC, en cuya virtud la publicación sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos cuando, como es el caso, el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas y, subsidiariamente, hace notar el representante de la Administración que, en caso de que la participación en la subasta confiriese algún tipo de interés respecto de tal resolución del Secretario de Estado, el hecho de tratarse de un proceso de concurrencia competitiva determinaría que la publicación hubiera sido conforme a Derecho con arreglo al artículo 59.6 b) de la propia LRJAP . De ahí que el recurso de reposición contra la Resolución del Secretario de Estado de 20 de diciembre de 2013, publicada en el BOE de 21 de diciembre, fue extemporáneo cuando se presentó en fecha 24 de octubre de 2014 al haber excedido el plazo de un mes fijado en el artículo 117.1 de la propia LRJAP .
Subsidiariamente sostiene el Abogado del Estado la procedencia de desestimar la pretensión actora respecto de la resolución del Secretario de Estado de Energía que, en ningún caso procedería anularla, sin más, sino con retroacción del procedimiento administrativo para que la Administración demandada se pronuncie sobre el fondo del mismo.
Subsidiariamente, tambien, y por lo que se refiere ya al fondo del recurso, solicita su desestimación por carecer de argumentos la recurrente para contradecir la no validación de la subasta del caso que fue acordada por un acto administrativo ajeno a la presente causa. Sostiene que, en efecto, en tanto que el recurrente sólo formula argumento de la no validación de la subasta que fue acordada por un acto administrativo ajeno a la presente causa, la pretensión anulatoria por motivos de fondo estaría huérfana de argumentos.
Y, por último, el Abogado del Estado efectúa una serie de consideraciones sobre la procedencia de confirmar la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial. Y ello, no obstante reconocer que
Subsidiariamente a todo lo anterior, según tambien se dice en el propio escrito de contestación a la demanda, se efectúan también una serie de consideraciones sobre la sentencia de esta misma Sala y Sección a que antes nos hemos referido y que efectivamente confirmó la Resolución de la CNMC de fecha 20 de diciembre de 2013, reconociendo que el debate procesal en aquella otra causa fue similar al desarrollado en la presente y, en definitiva, al haber sido desestimado los argumentos, fundados en la ausencia de potestad que ampare la decisión de la CNMC, tal decisión vincularía a la Sala por razón del efecto de cosa juzgada formal, ex artículo 207.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ello ha de determinar el rechazo de la causa de inadmisibilidad alegada; sin que, por lo demás, la fecha del acuerdo habilitante para el ejercicio de la acción tenga relevancia alguna a los efectos de la pretendida extemporaneidad del recurso de reposición por la sencilla razón que nadie ha discutido la fecha de su interposición.
Aquí el recurso se dirige contra la resolución desestimatoria presunta del recurso de reposición y de la subsidiaria reclamación de responsabilidad patrimonial que la hoy actora formula contra la Resolución de 20 de diciembre de 2013 del Secretario de Estado de Energía (el recurso de reposición se dirigió igualmente
Y ciertamente toda la argumentación de la actora referida a si procedía o no validar la 25º subasta CESUR, debe ser rechazada también aquí precisamente por los motivos que ya dimos en la repetida sentencia a cuya fundamentación hemos de atenernos a continuación, incluido el resumen que hacíamos del régimen jurídico aplicable y de la propia razón de ser de la subasta de los
La disposición transitoria segunda de la Ley 17/2007, de 4 de julio , que modificó la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, de 26 de junio de 2003, obligó al Ministro de Industria, Turismo y Comercio a establecer el mecanismo de traspaso de clientes del sistema a tarifa, que quedó extinguido el 1 de julio de 209, al sistema de tarifa de último recurso. El Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, estableciendo que comercializadores asumirían la obligación de suministro de último recurso. En su artículo 7 se fijaba la metodología del cálculo y revisión de las tarifas de último recurso, a cuyo efecto se dictó la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, estableciendo la estructura de las tarifas de último recurso aplicables a los consumidores de baja tensión con potencia contratada hasta 10 kW, y sus peajes de acceso correspondientes, fijando el procedimiento de cálculo del coste de producción de energía eléctrica, que incluirán las tarifas de último recurso y los costes de comercialización que le corresponden a cada una de ellas. La finalidad era que los precios de los comercializadores de la tarifa de último recurso (TUR) cobraran de sus clientes por la tarifa de último recurso (TUR), y abarcaran los costes de producción de la energía, los peajes de acceso y los constes de comercialización.
En su artículo 11 del Real Decreto, desarrollo del artículo 18 Ley 17/2007 , decía que el coste estimado de los contratos mayoristas se calcularía con referencia a los precios del OMIP-OMIClear y/o en las subastas CESUR, estableciendo la obligatoriedad del sistema para los distribuidores, según lo dispuesto en la disposición transitoria segunda. Para el régimen jurídico de las subastas, se acudió a lo ya establecido en la Orden ITC/400/2007, de 26 de febrero, (BOE de 27 de febrero), por la que se regulaban los contratos bilaterales que firmaban las empresas distribuidoras para el suministro a tarifa en el territorio peninsular, a través de un procedimiento de subasta de precio descendiente, con entrega física de la energía por parte de las empresas responsables de realizar el suministro a tarifa en territorio peninsular (España y Portugal). La experiencia aplicativa de la Orden, a través de las diferentes subastas celebradas, aconsejó una modificación del sistema con el objeto de garantizar mayor objetividad, transparencia y competitividad, a cuyo efecto se dictó la Orden ITC/1601/2010, de 11 de junio (BOE de 17 de junio), que derogó la anterior de 2007, desde su entrada en vigor el 28 de junio de 2010, a tenor de su disposición derogatoria única, y la final segunda. Los precios resultantes de las subastas CESUR servirán como referencia para la fijación de la tarifa de último recurso (artículo 5.5 de la Orden ITC/1601/2010).
Las subastas CESUR, gestionadas por la OMIP, se desarrollan bajo la supervisión de la Comisión Nacional de la Energía (hoy CNMC), de conformidad con el artículo 6, a cuyo efecto nombrará a dos representantes que actuarán en nombre de dicha institución, con plenos poderes para confirmar, primero, que el proceso ha sido objetivo, transparente, competitivo y no discriminatorio, y segundo, que la subasta se ha desarrollado de forma competitiva, descartando que no se ha producido el uso de prácticas que puedan suponer restricciones a la competencia u otras faltas en el desarrollo de la misma.
Las subastas no concluyen con el cierre o casación de las posiciones, ya que se exige que por la Comisión se validen los resultados dentro del término de 24 horas, como exige el artículo 5.4; a partir de la validación es cuando el órgano encargado de la gestión de la subasta publicará los resultados globales, la cantidad total adjudicada y el precio del resultado de la subasta, notificando a cada adjudicatario y a cada comercializador de último recurso, las cantidades de las que hayan resultado adjudicatarios.
El proceso se completa con (i) la posibilidad de que el órgano de supervisión, al CNMC, pueda solicitar a la entidad gestora, toda la información que considere necesaria; (ii)la elaboración de informes posteriores a la celebración con el objeto de ir mejorando las posteriores subastas; y (iii) todo ello, sin perjuicio de las facultades de supervisión de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en cuanto que lo efectivamente transmitido en la subasta son títulos de posiciones de compra o venta, cuyo subyacente es la energía eléctrica.
En el Anexo de la Orden ITC/1601/2010, se establecen los criterios generales que han de regir en las reglas de aplicación en las subastas, de las que podemos destacar algunos aspectos de especial relevancia para la resolución de este litigio. A la entidad gestora de la subastas, además de la actuaciones de cara a su preparación, la publicidad, la calificación de los participantes o los ensayos, se le reconoce la posibilidad, en el apartado 18, de paralizar las rondas o cancelar la subasta en caso necesario, indicando, a título de ejemplo, errores en las ofertas, incumplimiento de los procedimientos establecidos o mal funcionamiento de los sistemas. Ello no empece la posterior validación en el plazo de 24 horas, por la CNMC, confirmando que el proceso de la subasta se ha desarrollado de forma objetiva, competitiva y no discriminatoria (apartado 19).
Solo terminar recordando que este es el sistema vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (BOE de 27 de diciembre), que introdujo la regulación de los precios voluntarios para el pequeño consumidor, que serán únicos en todo el territorio español. Precios que se definen, en línea de las anteriores TUR, como los precios máximos que podrán cobrar los comercializadores de referencia a los consumidores que se acojan a ellos. La TUR queda reservada a dos colectivos de consumidores: los denominados vulnerables, y aquellos consumidores que, sin tener derecho a los precios voluntarios para el pequeño consumidor, carecen transitoriamente de un contrato de suministro con un comercializador.
Por ello hemos también de reproducir a continuación las razones que impiden el éxito de la tesis propugnada.
En primer lugar, la validación de la subasta que recoge el artículo 5.4 de la Orden ITC/1601/2010, constituye un acto que completa el proceso de subasta. Es decir, el proceso no termina con la material celebración de la subasta, como parece desprenderse de las manifestaciones de la recurrente; al contrario, hasta que no es validado el proceso no concluye con éxito. Por lo tanto, hasta que la validación no tiene lugar, ni hay cantidades adjudicadas a cada vendedor ni a cada comercializador. El carácter vinculante del resultado de la subasta no tiene lugar hasta su validación en el plazo término de las 24 horas siguientes a su celebración, con la notificación que realiza la entidad que la ha gestionado.
En segundo lugar, el que durante el proceso de preparación y celebración de la subasta haya dos delegados de la CNMC designados para comprobar y vigilar su transparencia, competitividad y no discriminación, no significa que todo el proceso este posteriormente sujeto a la preceptiva validación. O dicho de otro modo, el que los designados por la CNMC o la propia entidad encargada de la celebración no detecten o denuncien irregularidad alguna, no significa que la Comisión pueda y deba hacerlo en el proceso de validación. De no ser así, su posterior validación en las 24 horas siguientes su celebración, quedaría relegada a un mero trámite rituario e irrelevante.
En tercer lugar, descartado el automatismo en el proceso de validación, como se pone de manifiesto en el apartado 18 del anexo, solo tendrá lugar si se ha desarrollado de forma objetiva, competitiva y no discriminatoria, cuando no se aprecie el uso de «
En cuarto lugar, la decisión de no validar la subasta en el término de las siguientes 24 horas a su celebración, se integra y complementa con el preceptivo informe que en las dos sucesivas semanas deberá emitir la Comisión, de conformidad con el artículo 14.3 de la Orden 1659/2009. Por lo tanto, la motivación o justificación de la decisión tiene lugar en un posterior momento.
En quinto lugar, no estamos ante un mercado «perfecto» por el simple mecanismo-técnica de la subasta, como lo evidencia la previsión de posteriores informes sobre el desarrollo de cada subasta en pos de identificar «posibles mejoras a considerar en las sesiones futuras» (apartado 21 del Anexo). Por lo tanto y aunque las subastas, como decía la Orden ITC/400/2007 en su exposición de motivos «
Por lo tanto, la validación posterior a la celebración, o la no validación como fue el caso, no puede verse como algo anormal, excepcional o ajeno al propio proceso de la subasta. Lo determinante no es si la CNMC está en condiciones de no validar una subasta, extremo que resulta indiscutible, sino los argumentos bajo los que puede tomar esta decisión.
No compartimos los argumentos puestos de manifiesto por la recurrente en torno a la falta de cobertura legal de los motivos que dieron lugar a la no validación. La falta de presión competitiva sí encaja en la general previsión de objetividad, competitividad y objetividad a la que se refiere el apartado 19 del Anexo. Estos motivos son análogos a los criterios que el artículo 6 prevé como criterios de control a realizar por los dos representantes nombrados por la Comisión para supervisar la subasta. No apreciamos las diferencias sustanciales, sobre las que insiste la parte, entre lo previsto en el Anexo 19 para validar la subasta que «
Este razonamiento nos conduce a valorar los motivos incluidos en el posterior informe de 7 de enero de 2014 de la CNMC, para justificar la no validación del de 10 de diciembre de 2013.
Podemos destacar los siguientes puntos:
1º- En la 25ª CESUR se registraron retiradas de volumen agregado por ronda superiores, en términos relativos, a las acontecidas en las subastas 22ª y 24ª, en especial en la primera ronda, (superior en un 55% al promedio de las retiradas en la primera ronda de dichas subastas), siendo igualmente la mayor retirada de volumen que se ha registrado en la primera ronda, tanto en términos absolutos (MW retirados) como en términos relativos (% del VOS), desde la 11ª CESUR.
2º- Se advierte un conocimiento por parte de los agentes, en rondas muy tempranas, de que el exceso de oferta se encontraba en tramos inferiores al tramo ciego (definido como aquel en el que el exceso de oferta es superior al 200%).
3º- La finalización de la 25ª subasta se produjo en la ronda 7, siendo la ronda de cierre más temprana de todas las subastas CESUR celebradas.
4º- El precio de la 25ª subasta CESUR (61,83 €/MWh) fue un 7% superior a las referencias de precios de los mercados a los plazos eléctricos, el día anterior a la subasta. Esa diferencia casi triplica el máximo anterior, pues el diferencial más alto había sido de un 2,5%. Asimismo, el precio de la subasta fue superior en un 15% a la referencia de precios del contrato equivalente en los mercados a plazo el 27 de diciembre (última cotización).
En el apartado 5 del citado informe se recogen las conclusiones que reproducimos literalmente:
Resulta poco razonable cuestionar la motivación del informe. Se podrá discrepar, pero su justificación y explicación es más que extensa y detallada. No se aprecia defecto o deficiencia alguna en los términos exigidos en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre), tal y como denuncia por la actora.
Lo que tampoco puede pretenderse, es que, descartada toda arbitrariedad por parte de la resolución impugnada, sea sustituido el criterio de la Administración por el de la parte o el propio órgano jurisdiccional en su núcleo de oportunidad, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 (casación 3037/08 ), 14 de febrero de 2007 (casación 5245/03 ) o 28 de diciembre de 2005 (casación 6207/02 ).Sin que podamos negar el margen de discrecionalidad en que, dentro del marco legal descrito, debe moverse la Administración, como se dijo en la STS 9 de febrero de 2009 (casación 5938/05 , FJ 5º) «
Lo expuesto nos conduce a confirmar la legalidad de la suspensión de la 25 ª subasta CEUR el 20 de diciembre de 2013, y su posterior informe de 7 de enero de 2014, desestimando las pretensiones que en este sentido formuló la recurrente.
Solo poner de manifiesto, como anticipamos en anteriores razonamientos, que la subasta no finalizaba hasta su posterior validación, por lo que ningún derecho o posición vendedora conclusa y cerrada, y por lo tanto indemnizable, le fue reconocido a la actora a la conclusión de la subasta.
Sin necesidad de entrar a conocer, por elementales razones de economía procesal, de la suficiencia o no de la publicación de la resolución impugnada y consiguientemente de la necesidad o no de su notificación personal que a lo que único que conduciría sería, en su caso y dados los términos del debate, a la retroacción de las actuaciones para que la Administración demandada volviera a pronunciarse sobre el fondo de un asunto ya decidido en definitiva.
Debemos pues confirmar la resolución impugnada con la paralela desestimación del recurso.
hace imposición de costas.
Fallo
En atención a lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
Sin imposición de costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.
Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.