Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 227/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 273/2016 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000227/2017

En Santander, a 19 de diciembre de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario 273/2016 sobre responsabilidad patrimonial en el que intervienen como demandante, doña Teresa , representada y defendida por el letrado Sr. San Miguel Laso y como demandados el Servicio Cántabro de Salud, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria y la entidad WR BERKLEY INSURANCE, representada por la Procuradora Sra. Sáez Bereciartu y defendida por la Letrada Sra. Sutil Fernández y la entidad HOSPITAL SANTA CLOTILDE, representada por la Procuradora Sra. Torralbo Quintana y defendida por el Letrado Sr. Merino Campos, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El letrado Sr. San Miguel Laso presentó, en el nombre y representación indicados, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 19-7-2016 por el que se desestimaba el recurso de reposición frente a la Resolución de 10-5-2016 que desestima la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO.-Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida, el derecho del demandante a ser indemnizado de los daños y se condene al demandado SCS al pago de 115886,41 euros, más interés legal y costas.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en 115886,41 euros y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental, la testifical y las periciales de parte y la pericial judicial.

TERCERO.-Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante ejercita una acción de responsabilidad patrimonial contra el Servicio Cántabro de Salud por las secuelas que padece como consecuencia de la mala praxis durante la práctica de una intervención quirúrgica para tratar un síndrome del túnel carpiano derecho mediante liberación del nervio mediano. Alega la falta de información previa sobre los riesgos de la intervención, en especial, el síndrome doloroso regional y la mala praxis en la intervención, pues nunca se liberó el nervio que debía descomprimirse. De igual forma, entiende que se retrasó el tratamiento de las secuelas, en especial, en la práctica de la electromiografía (EMG).

Solicita la indemnización por 28 puntos de secuelas más factor corrector; 376 días impeditivos; 15 puntos de perjuicio estético; y 6000 euros de daños morales.

Dicho esto, hay que precisar que el actor solo dirige su pretensión de condena frente al SCS, pero no frente a la clínica Hospital Santa Clotilde ni frente a la aseguradora.

El Servicio Cántabro de Salud y su aseguradora se alzan contra la pretensión aduciendo la corrección de la intervención médica así como del consentimiento y la inexistencia de mala praxis. De igual forma, se insiste en que la administración ha cumplido el deber de resolver de forma expresa y en plazo, el EA y que la asistencia ha sido prestada por un contratista a quien debería imputarse la responsabilidad conforme al art. 198 LCSP . Igualmente, se impugna el cálculo indemnizatorio por excesivo.

El hospital Santa Clotilde alega igualmente la ausencia de mala praxis y la suficiencia de las explicaciones dadas sobre los riesgos, de forma que la intervención fue consentida asimiento esos riesgos.

De conformidad con los arts. 41 y 42 LJ , la cuantía se fija en 115886,41 euros.

SEGUNDO.-El art. 106.2 CE consagra el principio de responsabilidad patrimonial de la Administración al señalar que 'los particulares, en los términos establecidos en la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. El régimen de tal responsabilidad, cuyo conocimiento se atribuye, en todo caso, a los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa en los arts. 9.4 LOPJ y 2 e) LJ , se desarrolla en los arts. 139 a 146 de la LRJAP 30/1992 (aplicable ratione temporis) debiendo tenerse en cuenta, a su vez, el art. 121 LEF . Este régimen ha sido derogado, para los expedientes posteriores a su entrada en vigor, por la Ley 40/2015 arts. 32 a 35 y las especialidades procedimentales de la Ley 39/2015. No obstante, es sustancialmente idéntico al anterior siendo válida la jurisprudencia que se expondrá.

Desde el punto de vista de la doctrina y jurisprudencia emanadas en torno a este régimen, puede decirse que, para que surja la pretendida responsabilidad patrimonial de la Administración se requieren los siguientes requisitos:

a) Un hecho imputable a la administración, siendo suficiente por tanto con acreditar que se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

b) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, es decir, que el que lo padece no tenga el deber jurídico de soportarlo. El perjuicio patrimonial ha de ser real, evaluable económicamente, efectivo y individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

c) Una relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la administración y el daño producido.

d) Ausencia de fuerza mayor, como causa ajena a la organización y diferente del caso fortuito.

El fundamento de este sistema se ha desplazado desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable a la perspectiva del patrimonio del perjudicado, sin que ello signifique prescindir del requisito de la causalidad y por ello de la imputación (esto ha llevado a ciertos sectores doctrinales a criticar la denominación que reiteradamente se efectúa del régimen como de responsabilidad objetiva por generar equívocos que han provocado excesos). Es decir, el centro del sistema es el concepto de lesión que no puede entenderse en sentido vulgar o coloquial de perjuicio sino como pérdida patrimonial antijurídica. Esta antijuridicidad no deriva del hecho de que la conducta del autor sea contraria a derecho (antijuridicidad subjetiva) sino de la circunstancia de que tal pérdida no deba ser soportada por el perjudicado por existir un deber jurídico que se lo imponga, lo que supone que la antijuridicidad se predica del efecto de la acción como principio objetivo de garantía del patrimonio del administrado. De esta forma se exige para que aparezca el concepto de lesión, el perjuicio, la ausencia de causas de justificación de la producción del mismo respecto del titular y la posibilidad de imputarlo a la Administración. Este elemento de la imputación es esencial para el surgimiento de la responsabilidad no bastando la mera relación de causalidad pues es preciso que la lesión causalmente ligada a la acción u omisión pueda ser jurídicamente atribuida, en este caso, a quien constituye una persona jurídica. Así, la doctrina baraja diversos títulos de imputación como que el agente haya obrado en el ámbito de organización de aquella (lo que excluye la imputación en caso de contratistas, concesionarios o profesionales libres, en general), que se presuma externamente como expresión del funcionamiento del servicio público normal o anormal, la creación de un riesgo en beneficio de la actividad administrativa o el enriquecimiento sin causa.

Es por ello, que no basta con atribuir causalmente el perjuicio al funcionamiento de un servicio sino que es preciso atribuirlo jurídicamente en virtud de un título de imputación. Si al servicio público implicado no puede exigírsele en Derecho la neutralización del riesgo de que se trate, debe negarse que el daño en que se concrete ese riesgo sea consecuencia del funcionamiento del servicio y, con ello, debe negarse la imputación jurídica del daño a la Administración; y ello moviéndonos en el marco del requisito de la relación de causalidad, pues este es un requisito jurídico, que no se integra solo con la conexión física (en el plano de la realidad de hecho) entre el evento y la implicación del servicio público (aspecto fáctico del requisito que se traduciría en la regla conocida como 'condito sine quanon'), siendo precisa una posterior valoración, en términos de Derecho y con referencia al fenómeno jurídico de la responsabilidad, de esa conexión fáctica, valoración que se ha traducido en tesis como la de la causalidad adecuada o de la imputación objetiva del daño y que, en cualquier caso, persigue lo que es propio del material jurídico: la valoración racional de lo fáctico. A la conclusión que cabe llegar es que el sistema de responsabilidad de la Administración no es puramente objetivo en el sentido de prescindir de criterios jurídicos de imputación del daño para erigir la causalidad física en un único origen de la responsabilidad (no se alude aquí a la normalidad o anormalidad del funcionamiento en el sentido de conductas culpables o no culpables como criterios a los que tradicionalmente se ha referido la objetividad del sistema) ni tampoco subjetivo (culpa o funcionamiento anormal como criterio de imputación) sino un sistema policéntrico en el sentido de que existe una pluralidad de criterios jurídicos que permiten resolver el juicio de imputación. Esos títulos no sirven como criterios para resolver todos los supuestos.

TERCERO.-En relación a esta materia, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 unifica criterios en torno al alcance de la denominada tradicionalmente responsabilidad objetiva de la Administración respecto al funcionamiento de sus servicios públicos, recordando que: « en reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo (se) tiene declarado, Sentencia de 5 jun. 1998 , que 'La prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico'.»

Y la STS de 6 de noviembre de 1999 afirma que 'Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable'.

CUARTO.-Este sistema es exactamente el que rige cuando el daño se origina por el funcionamiento del servicio público sanitario, ámbito, al cual son de aplicación, así mismo, las reflexiones anteriores sobre el sentido de la denominada responsabilidad objetiva de la Administración. De este modo, debe analizarse la concurrencia de todos y cada uno de los elementos precisos para el surgimiento de la responsabilidad patrimonial. No basta, por tanto, que se haya producido un fallecimiento en un centro público sanitario, es preciso, que el mismo sea imputable, en los términos expuestos, al funcionamiento del servicio (y no evidentemente a la propia enfermedad padecida) teniendo en cuenta que la prestación médica es una obligación de actividad y no de resultado de modo que el paciente solo tiene derecho a ser asistido adecuadamente pero no a ser curado. Igualmente, otro elemento fundamental es la antijuridicidad del daño, no bastando, por ello, el simple detrimento patrimonial. Por último, la relación de causalidad entre la acción u omisión de la administración sanitaria y el resultado antijurídico han de ser acreditados. En relación a estos requisitos, es reiterada la jurisprudencia que exige para imputar a la administración el daño sanitario que el mismo sea consecuencia de un funcionamiento anormal del servicio, que se concretará en el incumplimiento de lo que se ha venido denominando 'lex artis ad hoc', esto es, la actividad médico asistencial (aporte de medios y uso de los mismos) que, atendiendo a las posibilidades que ofrezca el estado de la ciencia en el momento dado ( art. 141.1 LRJAP ), la comunidad científica estime la apropiada para la lesión o el padecimiento de que se trate ( SSTS 14-10-2002 , 25-4-2002 ). Así, la STS de 25-4-2002 establece que 'El motivo no puede prosperar por cuanto para que exista responsabilidad patrimonial la lesión debe ser antijurídica y en el caso de autos no lo es. El resultado dañoso no puede tener tal calificación porque desarrollada la atención sanitaria con corrección desde el punto de vista técnico científico lo que no es exigible es la curación en todo caso ni que ésta se produzca sin secuelas de ningún tipo.

Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas.'

Así, frente a reclamaciones basadas exclusivamenente en la existencia de responsabilidad objetiva, la muy reciente STS de 19-4-2011 establece que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración.

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que ' ... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec. 3149/2001 ) que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso '.

En la de 7 de julio del mismo año, dictada en el recurso de casación núm. 4776/2004, dijimos que ' La responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa [por todas, véanse las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 1999 (casación 9655/95 , FJ5 º), 24 de septiembre de 2001 (casación 4596/97 , FJ5 º), 23 de noviembre de 2006 (casación 3374/02 , FJ5 º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ2 º) y 22 de abril de 2008 (casación 166/05 , FJ3º)], se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente. La Administración no es en este ámbito una aseguradora universal a la que quepa demandar responsabilidad por el sólo hecho de la producción de un resultado dañoso [ sentencias de esta Sala de 16 de marzo de 2005 (casación 3149/01 , FJ3 º), 20 de marzo de 2007 (casación 7915/03, FJ3 º) y 26 de junio de 2008 (casación 4429/04 , FJ. 3º )]. Los ciudadanos tienen derecho a la protección de su salud ( artículo 43, apartado 1 , de la Constitución ), esto es, a que se les garantice la asistencia y las prestaciones precisas [ artículos 1 y 6, apartado 1, punto 4, de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (BOE de 29 de abril )] con arreglo al estado de los conocimiento de la ciencia y de la técnica en el momento en que requieren el concurso de los servicios sanitarios ( artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992 ); nada más y nada menos '.

QUINTO.-La actora fundamenta su pretensión en una mala praxis durante la intervención quirúrgica para resolver el síndrome de túnel carpiano. En su demanda, se alega que las pruebas posteriores objetivan que el nervio, al final, no resultó liberado de lo que deduce la mala praxis siguiendo la opinión de su perito, valorador del daño corporal. Además, esta negligencia estaría en el origen el síndrome de Südeck (síndrome doloroso regional complejo tipo I o SRDC) que ha quedado como secuela que se ha agravado en la tardanza en diagnosticarlo y tratarlo, especialmente a la hora de realizar la electromiografía (EMG). Finalmente, considera que la información que s ele suministró fue insuficiente sobre esos riesgos, de lo que se deduciría que de haberlos conocido no se habría sometido a la intervención.

En sus conclusiones, se insiste en que tanto el síndrome de túnel carpiano actual como el SDRC tienen su origen en una mala praxis durante la intervención para liberar el nervio, que fracasó, considerando, que al ser el mismo estado más, el agravamiento, se está ante un daño desproporcionado. Respecto del consentimiento, manifiesta que se firmó el mismo día, antes de entrar en quirófano (f. 66 EA) en solo 10 minutos ((f. 57).

Pero antes de analizar estas cuestiones, hay que destacar que el actor, solo ejercita una acción, frente al SCS, no frente a la clínica privada ni frente a la aseguradora, por lo que ningún pronunciamiento de condena cabrá frente a ellos, en virtud del principio de congruencia.

Es por ello que debe analizarse si se dan o no los requisitos para la responsabilidad sanitaria antes expuestos, pero también, si, en caso de estimarse su concurrencia, la responsabilidad debe imputarse al SCS, pues no fueron sus servicios los que realizaron la intervención a al que se imputa la mala praxis. Esto se dice por cuanto el actor, obvia toda consideración sobre lo que ya indica la resolución recurrida: que existe un contrato administrativo (f. 76 y ss EA) de gestión de servicio público entre la administración sanitaria y la entidad privada. Y, en estos casos, no puede obviarse, como parece que hace la demanda, el régimen de responsabilidades legales del RDLegis 3/2011 (anterior LCSP 30/2007) y la constante jurisprudencia del TS sobre la responsabilidad el contratista a tenor del anterior art. 198 LCS , actual art. 214 RDLegis 3/2011, sistema que recoge la cláusula 21 del PCAP del contrato suscrito (f. 101 EA).

Esta cuestión de tratará si se estima que hay una responsabilidad imputable, pues ene se caso, habrá que determinar a quién. Ahora bien, dado que solo se ha pedido la condena del SCS, si en virtud el régimen legal contractual y la jurisprudencia aplicable, la responsabilidad fuera del contratista, la demanda sería desestimada por no pedirse nada contra él.

SEXTO.-Dicho esto, se comenzará a analizar la cuestión del consentimiento. La actora sostiene que no fue informada suficientemente de los riesgos de la intervención porque firmó el documento de consentimiento a 10 minutos de entrar en quirófano y porque no se explican las consecuencias del síndrome de Südeck o SDRC. Esta afirmación se sustenta en el informe del perito de parte actora. Ahora bien, la cuestión del consentimiento y la suficiencia de información, es un problema jurídico, además de prueba, sin perjuicio de que para comprender qué información se ha dado o no se acuda a información pericial médica. Además, ese perito ratifica que la operación estaba correctamente indicada y que realmente, no había otra alternativa, lo que reiteró en su declaración en la vista. Es decir, no parece que hubiera otra solución a la operación ni otra salida al problema.

De todos modos, no puede confundirse el momento de la firma 'formal' con el de la información. Es decir, una cosa es que formalmente se firme un documento en un momento determinado (o, incluso, no llegue a firmarse) y otra muy distinta que nunca se haya informado de nada, verbalmente, a un paciente.

Del expediente y de la misma demanda y pericial de parte, resulta que la actora había sido previamente diagnosticada ya en el SCS en 2009 del síndrome de túnel carpiano y derivada en 2013, para operar. Es decir, la paciente, cuando llega a Santa Clotilde ya lleva años tratándose en el SCS y ya ha sido diagnosticada. En su escrito de reclamación en vía administrativa reconoce, al f, 3, fundamento 9º que en el Servicio de Grupo de Cirugía Mano del HUMV ya se la había dado un papel con información. Es un modelo de consentimiento informado, doc. 13 de los que enumera, f. 31 EA, relativo a la intervención que luego practicó el Hospital Santa Clotilde. En contra de lo manifestado en conclusiones, sí consta por tanto su entrega en el SCS. Es decir, cuando es derivada, sí ha sido tratada en la unidad de cirugía de mano y ha recibido información incluso escrita. Es difícil entender que, tras el diagnóstico en 2009 y el paso por esa unidad y la entrega de ese documento, sin embrago, no se le haya explicado más. En ese documentos se explican riesgos que desde luego si se refieren a la funcionalidad de la mano, pues se indica el riesgo de lesión en los nervios de la mano que pueden disminuir la sensibilidad o producir 'parálisis', incluso de forma definitiva. Incluso otros riesgos, que pueden llegar a la muerte. También, rigidez de articulaciones, descalcificaciones, inflamación de miembros y la reaparición de la sintomatología previa (en este caso, el síndrome de túnel carpiano) con el tiempo. Esta información se reconoce dada por el HUMV. Es más, la misma actora presento un escrito donde indicaba que estaba esperando 'por la operación de mano derecha' desde hacía un año. Por tanto, es claro que conocía su patología desde hacía tiempo, que tenía que ser intervenida quirúrgicamente, que quería (insiste incluso en su escrito) esa intervención y que se le había dado un formulario con los riesgos. Esto, sin contar con las lógicas explicaciones verbales en las consultas que hubiera tenido.

Esta información es previa, a la deriva a Santa Clotilde. Una vez aquí, los dos doctores que la atendieron, en consulta primero y después en quirófano, ratificaron las informaciones sobre estos extremos. Es decir, se le vuelve a explicar qué se va a hacer, en qué consiste y los riesgos, incluida la posibilidad de no recuperación o de pérdida funcional (parálisis). Otra cosa es que, como la formalidad de la firma no se había hecho en el HUMV, se hace el mismo día de quirófano, pero desde luego, la información ya existía antes y solo se cumple una formalidad. Y la actora, firma tanto el consentimiento para anestesia como para la intervención. En el modelo, f. 65 y ss, se explica con detalle la intervención, su objetivo y los riesgos, entre los cuales, de nuevo, está el de lesión en nervios de la extremidad que determinen parálisis definitiva, muerte, rigidez de articulaciones, inflamaciones y reaparición de los síntomas.

Dicho esto, es difícil entender que la paciente desconociera qué era o para qué era la intervención, más cuando estaba indicada, había insistido en que se la hicieran, se había quejado de la tardanza y no hay alternativa probada. Es decir, nada indica que el hecho de informarle expresamente del 'síndrome de Südeck' hubiera hecho que no se decidiera por la intervención y mantuviera el dolor previo y problemas que le generaba la patología. En todo caso, el consentimiento se documentó y se firmó. Es más, ya había sido informada en el HUMV. No hay prueba alguna de defecto de capacidad de consentimiento de la actora y se le presume una formación normal o de ciudadano medio, a falta de otra alegación.

Ese consentimiento, y esta es la cuestión, ciertamente no dice que hay riesgo de 'síndrome de Südeck' pero sí usa otros términos como parálisis definitiva, rigidez de articulaciones, inflamaciones y reaparición de los síntomas que permiten al paciente saber a qué se expone y qué puede resultar de su decisión de someterse a la intervención. Incluso, se avisa del riesgo de muetre.

La cuestión, sobre el consentimiento, que es jurídica y no técnico médica, en sentido estricto, se reduce a un problema de libre formación de la voluntad. Es decir, si con esa información transcrita el paciente puede o no saber a qué se expone y decidir si se va a someter a la prueba o asumir el riesgo de su situación, en este caso, el cáncer de colon.

El consentimiento informado se regula como un derecho del paciente en los arts. 4 , 8 y 10 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

El art. 4.1 establece que 'Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada.La información, que como regla general se proporcionará verbalmentedejando constancia en la historia clínica,comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias. 2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.'

El art. 8, 1 y 2 de la citada ley dispone que '1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2.El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica,procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.'

Finalmente, conforme al art. 10.1 de la misma ley '1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.'

SÉPTIMO.-El consentimiento es una manifestación de voluntad del paciente, de la decisión que adopta en materia de actuación médica. Esa voluntad es la esencia de cualquier negocio jurídico y para que ese consentimiento sea válido la formación de esa voluntad deber ser libre, estar formada y exteriorizada sin vicios (error, engaño, violencia, intimidación). Para ello, debe recibir una información previa, porque no es especialista en materia y debe ser suficiente, debe ser veraz, comprensible, adecuada a sus circunstancias concretas, completa, sin omisiones, manipulaciones ni alteraciones. Ello, porque no puede consentir quien no tiene capacidad, no tiene conocimientos, no tiene información o tiene una información equivocada o incompleta.

Es decir, la base del consentimiento es la voluntad sin vicios lo cual exige una información previa. Esa información es la del art. 4 que es presupuesto de la manifestación de voluntad que regula el art. 8.

Esa voluntad, esa decisión sobre la actuación médica corresponde al paciente. Es quien decide. Y la información, corresponde al profesional, que es quien la tiene.

Tal información, como mínimo comprende: la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias; será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

Y para valorar si la información suministrada al paciente es suficiente a los fines de formar su voluntad, el parámetro a contemplar no será el del hombre medio sino del singular paciente que se atiende.

OCTAVO.-En este caso, la paciente, al momento de decidir sobre si se sometía o no a la operación, en su caso en concreto (no en abstracto), disponía de información suficiente sobre las ventajas y riesgos de modo que no puede afirmarse que consintiera, de forma viciada, la intervención.

Desde luego, sabía que podía sufrir una parálisis definitiva de la mano, dolor, disminución de la sensibilidad, rigidez de articulaciones e inflamaciones, esto es, consecuencias en la funcionalidad e la mano. Y sabía que la patología original, podía reaparecer en el tiempo. La información permitía saber al actor una consecuencia, y esa consecuencia, se informa claramente. Desde luego, no es preciso ni se debe exigir detallar todas las posibles causas de esa consecuencia pues lo que debe buscar esa información al paciente, es adaptarse a su realidad socio-cultural de manera que disponga de información comprensible y útil para formar adecuadamente su voluntad y no recibir una enseñanza de tipo técnico-médico. Y decirle a un paciente que se va a someter a una intervención de túnel carpiano que, existe el riesgo de parálisis total y definitiva de la mano operada o reaparición del dolor previo, que exijan nueva intervención quirúrgica, es suficiente y nada se añade diciendo que hay riesgo de 'Südeck' o de 'síndrome de dolor regional complejo' cuya simple cita sin otra explicación, precisamente, podría fundar una insuficiencia en esa información.

Pues bien, conocidos esos riesgos, si se aceptan al consentir libremente, si llegan a realizarse en un resultado final, no serán antijurídicos, siempre y cuando sean consecuencia de esa intervención querida y no de una mala praxis.

De todos modos, han de hacerse algunas consideraciones en relación al elemento de falta del consentimiento informado, muy utilizado como argumento en este tipo de procesos, así como a lo pedido, una indemnización por el resultado lesivo (dejando ahora al margen la indemnización, también pedida, por lesión del derecho a la información, pretensión a la que nos e aplican estos razonamientos siguientes).

Lo relevante cuando se solicita una indemnización por un daño consistente en una lesión durante una intervención médica, es que el consentimiento informado constituye un derecho legal de todo paciente y la ausencia del mismo, evidentemente, comporta la vulneración de tal derecho pero tal vulneración no puede ligarse sin más, causalmente (causalidad física) al resultado de muerte o lesivo en una intervención. Es decir, la ausencia de consentimiento informado no hace surgir sin más la responsabilidad de la administración por el resultado lesivo ya que no se trata de un argumento genérico al que quepa recurrir sin más para exigir responsabilidades médicas. Y ello, porque no puede afirmarse sin otra consideración que la omisión del consentimiento informado sea la causa del resultado, causa que estará bien en la enfermedad bien en una actividad material durante la asistencia o en una omisión de esa asistencia pero no en un acto meramente formal aunque constituya un derecho esencial. Existe un salto lógico muy grande entre la omisión de una actividad de información para prestar un consentimiento y la producción de un resultado material, el cual debe salvarse con la debida argumentación. Solo en un supuesto podrá entenderse que la ausencia del consentimiento informado constituye la causa del resultado, cuando, atendiendo a las concretas circunstancias del caso pueda inferirse racionalmente que el paciente, de haber conocido la información de que se le privó no se hubiese sometido a la intervención y que ésta haya sido efectivamente la causa (en el sentido estricto de la causalidad física) del resultado antijurídico. Cosa diferente es que la vulneración del derecho a emitir un consentimiento tras haber recibido la debida información sea algo indemnizable si bien, para ello, de nuevo han de surgir todos los elementos de la responsabilidad patrimonial, entre ellos, la existencia de un perjuicio económicamente valorable. Ello, por supuesto, al margen de de la existencia de responsabilidades de otro tipo para el obligado a dar la información.

En este caso, la única técnica indicada y fiable que existe, a la vista de los antecedentes de riesgo y la opinión, aquí sí, de todos los peritos.

NOVENO.-Sentado esto, se analizará el segundo fundamento de la pretensión, la mala praxis que se concreta en dos momentos, la intervención y el posterior diagnóstico y tratamiento precoz del Südeck. A la primera intervención se achacan, causalmente, las secuelas posteriores del síndrome del túnel carpiano no resuelto y del Südeck.

Como sucede en muchos procesos de este tipo, la cuestión de prueba gira en torno, fundamentalmente, al análisis de las periciales médicas que se elaboran donde se analiza la actuación médica desarrollada, la posible relación de causalidad con el resultado final y la valoración del daño. Hay que comenzar señalando que la mala praxis no consiste, sin más, en errar un diagnóstico o en no encontrar un tratamiento o en la ineficacia del aplicado, pues la asistencia médica a la que se tiene derecho es una obligación de actividad y no de resultado. Tal actividad ha de ser desplegada con la debida diligencia la cual viene determinada por la lex artis que resulta de las normas jurídicas que la regulan y en su defecto, por las convenciones médicas a la vista de las características del caso. Es por esto, que resultan de gran relevancia las periciales técnicas que se practican en este tipo de procedimientos que aportan la información sobre la actuación médica de que carecen las partes y el Juez en esta específica materia. También ha de aclararse que tal valoración se refiere a la actuación que, a priori, era preciso prestar a la vista de las circunstancias concurrentes y no a lo que, a posteriori y transcurrido el tiempo resulta ser lo correcto, utilizando información de la que no se disponía inicialmente, siempre y cuando, esa falta de información no sea consecuencia de una negligencia.

En este procedimiento, obran numerosos informes que analizan la actuación médica en el caso. Así, en el expediente administrativo, obran Informe del facultativo de santo Clotilde que atendió a la actora y la historia clínica (f. 41 a 75), Informe de la Inspección médica (f. 163 a 182), Pericial de la compañía aseguradora (f. 183 a 202) todos los cuales, concluyen que debe descartarse la actuación contraria a la lex artis. En el pleito, se ha aportado la pericial de la actora, que sustenta sus pretensiones, la segunda pericial de la seguradora acompañada, informe pericial de la codemandada Hospital Santa Clotilde y el informe del perito judicial.

La parte actora utiliza como fundamento de su pretensión el informe del perito de parte actora, que no obstante, no es especialista en la materia sino valorador del daño corporal.

Aún así, ya hay que adelantar que ni siquiera este informe avala alguna de las tesis de la demanda. Así, el perito de parte actora, tanto en su informe como en la vista dejó claro que la intervención estaba indicada, sin que haya otra opción terapéutica para esta paciente (fuera de no hacer nada), que el Südeck no es consecuencia de una mala praxis. Es una complicación, no frecuente pero sí muy grave, de cirugías como la presente sin que el estado de la ciencia conozca exactamente por qué llega a producirse o cómo evitarse. Es decir, es impredecible e inevitable. De igual forma, explica en su informe que el Südeck fue correctamente diagnosticado y se aplicó, precozmente, el tratamiento también indicado.

Respecto de la intervención el perito considera que fracasó, pues el EMG practicado casi un año después demuestra afectación moderada del nervio por posible atrapamiento lo que corrobora la clínica de la paciente (dolor, parestesias, limitaciones funcionales).

Frente a ello, el Informe de la Inspección médica se basa en el Informe del facultativo e historial médico, concluye que no hubo infracción de la lex artis, pues la intervención liberó el nervio y el SDRC posterior es ajeno, causalmente a una mala praxis. El Informe de la aseguradora sostiene, en cuanto al tema de la liberación del nervio, que el protocolo de la intervención, realizado al tiempo de la misma, expresa que se consiguió liberar ese nervio y dictamina que, si no se hubiera liberado del todo, la EMG daría un resultado agravado y en el caso, el estadio es el mismo (moderado, cuando en la realizada antes de la operación era leve-moderado). El resultado de la EMG puede deberse a otros factores, apuntando al proceso de cicatrización de la herida de la intervención que haya podido volver a comprimir el nervio. El Informe del hospital demandado, así como la testifical del doctor que intervino, apuntan a otra causa distinta, el daño en el nervio debido a la comprensión que trataba de resolverse (muy grave o severa). Esa compresión previa y prolongada habría producido un daño irreparable (aún descomprimiendo el nervio) que es lo que afecta a la conducción del nervio y es lo que detecta el EMG.

El perito judicial señala que la intervención sí estaba indicada pero que la demora en la realización es algo que puede influir en el resultado porque la comprensión puede provocar daños irreversibles en el nervio. Rechaza la mala praxis como causa del SRDC y concluye que s diagnosticó a tiempo y se trató por la única vía posible.

Respecto de la liberación del nervio en la intervención señala que, a pesar de que el cirujano señaló en el protocolo que se había liberado, tal liberación no sería completa por los datos de la EMG. No obstante, después señala que el tiempo en que permanece la compresión puede provocar lesiones irreversibles de modo que la recuperación del nervio tras una intervención puede no ser completa. En las siguientes respuestas, no obstante señala que el atrapamiento que detecta el EMG puede deberse a que nos e consiguió el resultado de la operación o bien que el proceso cicatricial posterior, ha generado un nuevo atrapamiento.

DÉCIMO.-Como puede observarse, todos los peritos coinciden, incluyendo el de parte actora en que ni el SDRC ni el tratamiento posterior del mismo, incurren en mala praxis.

El problema se centra en la liberación del nervio medio durante la operación, es decir, en si se consiguió o no el resultado perseguido, pues ese era el fin de la operación.

En este punto, el perito de parte actora considera, y así lo explica en la vista, que la mala praxis se deduce porque el resultado no se alcanzó, ya que el nervio sigue como estaba (según el EMG). Y ello, porque en la mayoría de las ocasiones, la operación tiene éxito. Realmente, es simplificar la cuestión, reduciendo la negligencia médica a los casos en que el resultado no se obtiene. Esto, supone implantar un sistema de responsabilidad objetiva por el resultado, contrario a la doctrina expuesta al comienzo de estos fundamentos y a la configuración de la prestación médica como obligación de actividad y no de resultado.

Es decir, no basta con que un tratamiento no consiga sanar para hablar de negligencia.

Las pruebas obrantes a destacar son el informe de operación y las periciales. El primero, se elabora al tiempo de la intervención, cuando no es posible siquiera plantearse tener que abordar una reclamación, juicio o mal resultado. Y en él, el cirujano señaló con toda claridad que liberó el nervio. En la vista, explicó que es algo que ve, porque opera a 'cielo abierto' de modo que al proceder a la sección longitudinal, el nervio, se descomprime, se ensancha y esto, es algo que o se ve o no se ve, sin que quepa error. Otra cosa son los restos que puedan quedar o comprimir y señaló que comprobó este extremo con bridas de metal y que, realmente, la intervención no tuvo complicación alguna. Es un cirujano con 8 años de experiencia en este tipo de intervenciones. Su explicación al EMG posterior es precisamente que la compresión era tan severa (lo que indicaba, precisamente, la intervención) que puede causar de por sí daños en ese nervios, irreversibles, aún cuando se libere. Esto, afecta a la conducción eléctrica del nervio y es lo que mide el EMG.

Precisamente, estos daños irreversibles por la compresión previa son los que indica el perito judicial en su informe. Ciertamente, su informe es contradictorio, pues en lagunas respuestas parece decir que el nervio no se liberó del todo y en otras, parece apuntar a otros dos causas (también aludías por el resto de peritos) como son el proceso cicatricial y ese daño irreversible por el tiempo que haya estado comprimido el nervio. Es en la vista donde aclara tales contradicciones expresando que tiene dudas sobre el resultado de la operación porque no hay una prueba clara de que se liberara o no. Dijo que todo pareció salir bien y que, efectivamente, es difícil el error visual en operaciones a cielo abierto. El dato en contra es el EMG y el estado de la paciente. Pero esto, también se explicaría por el proceso inflamatorio de la cicatriz y por daños irreversibles, debido al tiempo en que el nervio estuvo atrapado. Esto último es lo que coincide con el cirujano, apuntando como dato a favor la existencia de una compresión muy importante.

Pues bien, con estos datos, no puede afirmarse, como hace el perito de parte actora, que además no es especialista en traumatología como el resto de peritos que han intervenido, que el nervio nos e liberó y que, además, es por una negligencia o mala praxis.

Hay dudas sobre el resultado de, la operación pero, en todo caso, no hay pruebas de una mala técnica. Y el resto de peritos se inclina por causas ajenas a esa mala praxis, destacando sobre todo el daño que la compresión (patología propia de la paciente ajena y anterior a la intervención) ya ha producido en el nervio. Es esto en lo que insiste el perito judicial al hablar de la importancia del tiempo, en no demorar el tratamiento. No obstante, al demanda nos e ha fundado nunca en una demora en la aplicación de un tratamiento ni en pérdida de oportunidad.

Es por ello que no existe prueba de la mala praxis invocada. Para terminar, tampoco se puede hablar de daño desproporcionado, pues el SDRC es uno de los riesgos propios de la intervención, consentidos y asumidos y el mantenimiento de la situación previa, también, como situación que ya tenía el paciente antes de operarse.

UNDÉCIMO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

En este caso, las dudas científicas, la rareza de la complicación y la existencia de informes contradictorios llevan a hacer uso del art. 139.4 LJ para moderar el importe de las costas, que se limitan a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por el letrado Sr. San Miguel Laso, en nombre y representación de doña Teresa contra la resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 19-7-2016 por el que se desestimaba el recurso de reposición frente a la Resolución de 10-5-2016.

Las costas se imponen a la parte actora que se limitan a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.