Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 227/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 398/2021 de 01 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 398/2021

SENTENCIA NÚMERO 227/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a uno de junio de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Mungia, contra el auto nº 114/2020, de 22 de diciembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Bilbao, recaído en la pieza de medidas cautelares 25/2020, derivada del en el recurso contencioso-administrativo número 241/2020, en el que se impugna el decreto de alcaldía del Ayuntamiento de Mungia de 15 de septiembre de 2020 por el que se aprueba la liquidación provisional de 1.513.116,37 € relativa a los gastos correspondientes al SUNC de Larrabizker y se requiere a la interesada, como propietaria de las parcelas ZRF-E/12.1 y ZRF-E/12.2, el pago de 8.755,161€ y 23.742,51€, en facturas LARR-00044 y LARR-00045 en concepto de cuotas de urbanización.

Son parte:

- Apelante: Ayuntamiento de Mungia, representado por el Procurador D. Germán Ors Simón y dirigido por el letrado D. Miguel Óscar Goitisolo García.

- Apelada: Dª. Celestina, representada por la Procuradora Dª Isabel Mardones Cubillo y dirigida por la Letrada Dª. Silvia Gutiérrez Vallejo.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra el auto identificado en el encabezamiento se interpuso por la representación procesal del Ayuntamiento de Mungia recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación interpuesto, revocándose el Auto apelado, denegándose la medida de suspensión solicitada, con todo lo demás que proceda.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Por la representación de Celestina en fecha el 11 de febrero de 2021 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia que desestime íntegramente del recurso de apelación y se confirme en su totalidad el Auto 114/2020 recurrido de 22-12-2020 manteniéndose en sus mismos términos la medida cautelar adoptada por el mismo.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 01/06/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso de apelación; Auto apelado.

El Ayuntamiento de Mungia interpone el presente recurso de apelación número 398/2021 contra el auto nº 114/2020, de 22 de diciembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Bilbao, recaído en la pieza de medidas cautelares 25/2020, derivada del en el recurso contencioso-administrativo número 241/2020, en el que se impugna el decreto de alcaldía del Ayuntamiento de Mungia de 15 de septiembre de 2020 por el que se aprueba la liquidación provisional de 1.513.116,37 € relativa a los gastos correspondientes al SUNC de Larrabizker y se requiere a la interesada, como propietaria de las parcelas ZRF-E/12.1 y ZRF-E/12.2, el pago de 8.755,161€ y 23.742,51€, en facturas LARR-00044 y LARR- 00045 en concepto de cuotas de urbanización.

El Auto apeladojustifica la suspensión acordada, en respuesta al caso planteado en lo que expone en su razonamiento jurídico cuarto, del tenor que sigue:

< < Con relación en concreto a la medida cautelar de suspensión interesada, hay que tener en cuenta que la efectividad de la suspensión de un acto administrativo recurrido en vía jurisdiccional es una expresión más de la vertiente de justicia cautelar que también integra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido por el art. 24.1 CE, pretensión de suspensión que resulta plenamente compatible con los principios de ejecutividad del acto administrativo y de presunción de validez y eficacia de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa sentados por, entre otros, los arts. 56, 57.1, 94 y 138.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPA); así lo expresan, entre otras, las SSTC 66/1984, 78/1996 y 1723/2002 ó la STS 24 noviembre 2004.

Ahora bien, ello, junto con la exigencia legal del periculum in mora, no debe de identificarse automáticamente con la necesidad de suspensión siempre que el acto administrativo que se impugna sea desfavorable para los intereses del recurrente. Como aclara la citada STS 24 noviembre 2004, el derecho a la tutela judicial efectiva 'permite al particular interesado someter a un órgano judicial esa ejecutividad [de los actos administrativos] para que frente a ella pueda adoptar medidas cautelares, pero no impone paralizar la posibilidad de ejecutar el acto administrativo dotado de ejecutividad hasta tanto se dicte sentencia [...] Esto último equivaldría a negar en términos absolutos la ejecutividad de los actos administrativos que, no sólo está legalmente reconocida, sino que está directamente relacionada con la eficacia que para la actuación de la Administración pública proclama el art. 103 CE'.

En consecuencia, la suspensión de la ejecutividad de un acto administrativo es una medida de carácter excepcional ( STS 10 febrero 2000).

Veamos qué sucede en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta que el interés en que queden acreditados, siquiera sea de forma indiciaria, los presupuestos indicados para la adopción de una medida cautelar como la suspensión pretendida, corresponde a la parte solicitante a tenor de las cuidadas reglas de distribución de la carga de la prueba contenidas en el artículo 217.1 y 2 LEC (de aplicación por virtud del art. 60.4LJCA y su Disposición Final Primera).

En primer lugar, se ha constituido una garantía real del pago de la cuota a favor de la Administración por importe de 55.854,27 euros en la cuenta final de la equidistribución, atribuyéndosele una cuota del 3,42 % en el pago de la liquidación definitiva por los gastos de urbanización y los demás del proyecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 45.1 c) Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo. En consecuencia, la adopción de la medida interesada no va a suponer perturbación grave alguna de los intereses generales o de tercero. Tal ejecución, en su momento, puede llevarse a efecto tras el dictado de la sentencia firme, sin poner en riesgo el dictado de una eventual sentencia estimatoria.

En segundo lugar (periculum in mora); la ejecución que se pretende, en relación al tiempo que deba invertirse en la tramitación de la causa sí puede afectar de manera clara al patrimonio de la recurrente, toda vez que la mismo se vería privado de unos ingresos de los que puede obtener un rendimiento durante la tramitación de la causa, obligando a la Administración, en caso de sentencia estimatoria, a devolver la cantidad afectada con los correspondientes intereses, circunstancia que sí implicaría un perjuicio para los intereses generales.

En tercer lugar (fumus boni iuris); del examen de los datos que constan en la pieza separada de suspensión se desprende que la parte actora acredita la existencia de diversos procedimientos en trámite ante distintos Juzgados con afección directa en la presente causa.

Esta circunstancia, la concurrencia de diversos procedimientos, avala la apariencia de buen derecho, de lo que se infiere una oportunidad de que su recurso prospere, dicho sea esto sin prejuzgar el fondo del asunto.

Por todo lo dicho, concurriendo los requisitos señalados, procede la adopción de la medida cautelar indicada > > .

SEGUNDO. - Recurso de apelación del Ayuntamiento de Mungia.

Pretenda la revocación del auto apelado y el dictado de una sentencia por la que se deniegue la suspensión cautelar de la actuación recurrida, con soporte en alegaciones varias.

En la primera hace una exposición de los antecedentes de hecho, destacando que el texto refundido de las normas subsidiarias de planeamiento municipal de Mungia, aprobado por acuerdo de 24 de noviembre de 2009, clasificó el terreno en que se encuentran las parcelas de la recurrente como suelo urbano no consolidado, siendo aprobado el texto refundido del proyecto de urbanización el 24 de julio de 2019, y el proyecto de reparcelación el 23 de octubre de 2013, contemplando un coste estimado de las obras de 1.548.382,85 €, que fue adjudicado en 1.496.686 € dando inicio a las obras de urbanización el 11 de marzo de 2020, a cuyo fin el decreto impugnado requiere a los propietarios la cuota correspondiente a su participación en el ámbito.

La alegación segunda se detiene en el régimen jurídico de la justicia cautelar en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con amplia argumentación, para incidir en el debate de la doctrina cautelar en relación con la exigencia de cuotas de urbanización.

La alegación tercera se detiene en el Auto apelado, a él nos hemos referido y trasladado la razón de la decisión tomada, de la suspensión contra la que se alza el Ayuntamiento.

En este ámbito, se defiende que estamos ante unos motivos, los dados por el auto apelado, que no son válidos, por no justificarse la concesión de la medida cautelar, porque es imprescindible que el recurso no pierda su finalidad legítima, no acreditarse el periculum in mora, ello en relación con la ponderación de intereses.

Insiste en que la recurrente no acreditó la justificación de la medida cautelar, aludiendo a la carga de la prueba, en un supuesto de ejecución de actos de naturaleza económica, con efectos reparables en cuanto a sus perjuicios.

Tras ello, se detiene en la respuesta a los argumentos o motivos que dio el auto recurrido en apelación.

(i) En cuanto a la garantía real del pago de la cuota a favor de la administración por importe de 55.854,273 euros se dice que dicha garantía real corresponde a la afección real con la que se encuentra valorada la parcela identificable como ZRF-E/12.2 de la demandante, en el Proyecto de Reparcelación del Área de Suelo Urbano no consolidado de Larrabizker, con remisión al artículo 45.1.c) de la Ley de Suelo y Urbanismo, precisando que está sujeta a la vigencia de la afección por el plazo de caducidad por 7 años a partir de la anotación registral, con remisión al artículo 126.3 del Reglamento de Gestión Urbanística y 20 del Real Decreto 1093/1997 de 4 de julio, estando acreditado, con remisión al documento número 8 que aportó la parte recurrente, que la anotación de la afección registral se practicó el 1 de diciembre de 2014, por lo que la garantía referida a favor de la Administración, perderá su vigencia por caducidad a partir del 1 de diciembre de 2021 que es por lo que se hace referencia a los efectos que tendría de recaer sentencia firme desestimatoria del recurso con posterioridad a dicha fecha.

(ii) En segundo lugar, respecto al periculum in mora, alude a la ponderación de intereses públicos y terceros.

Incide en el perjuicio que supondrá la suspensión al resto de propietarios, o en su caso al patrimonio de la Administración demandada, incluso aludiendo a enriquecimiento injusto a favor de la demandante, en relación con los efectos de la actuación urbanizadora, con los servicios que se proporcionarían los propios de suelo urbano sin realizar la oportuna aportación de las cuotas de urbanización que se destacan son un ingreso público, enlazando con lo que implica el sistema de cooperación con remisión a las pautas del artículo 173 de la Ley de Suelo y Urbanismo.

En este ámbito, se detiene en referirse a sentencias del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Bilbao, las recaídas en las piezas de medidas cautelares 22/20, 23/20 y 24/20 que aporta como documentos número 1 a 3, destacando que el resolver la misma solicitud de suspensión, con idénticos argumentos, se denegó la suspensión, remitiéndose a lo razonado en dichos autos.

(iii) En tercer lugar, se detiene en el fumus boni iuris, rechazando lo razonado y concluido por el auto apelado, con remisión a los antecedentes urbanísticos, con incidencia de determinados recursos.

Precisa, en relación con lo que se trasladó por la parte recurrente, que cierto era que contra las resoluciones municipales que habían aprobado modificaciones del proyecto de urbanización, en fechas 28 de diciembre de 2018 y 8 de enero de 2019, así como contra la resolución de 24 de julio de 2019 que aprobó el Texto Refundido contra las que se había interpuesto por la Asociación Larrabizker Elkartea Elkartea Afectados PAU, se seguía el recurso contencioso administrativo número 215/19 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, añadiendo a ello que no era menos cierto que en dicho procedimiento no se había dispuesto, ni solicitado, medida cautelar alguna que comporte la suspensión de la ejecución de las resoluciones recurridas.

Tras ello acaba señalando, en relación con lo que se trasladó en primera instancia, que quien fue recurrente, ahora apelada, conocía desde que le notificó la aprobación del Proyecto de reparcelación el Decreto de 23 de octubre de 2013, que como propietaria de las parcelas que le habían sido adjudicadas, tenía el deber de costear las obras de urbanización conforme a cuotas de participación de un 1,32% y 3,42% cuyos efectos las parcelas quedaban grabadas con afecciones al cumplimiento de cargas y pago de los gastos inherentes al sistema de actuación a favor de la Administración Pública actuante en la cantidad que corresponda como saldo de la liquidación definitiva.

Con ello acaba ratificando, en contra de lo que se concluye el Auto apelado, que no puede entenderse que la parte actora acreditara la existencia de diversos procedimientos en trámite ante distintos Juzgados con afección directa al presente recurso y, por tanto, que dicha circunstancia pueda avalar la concurrencia de la apariencia a buen derecho.

TERCERO. - Oposición de doña Celestina.

La favorecida para la medida cautelar se ha opuesto al recurso de apelación e interesa la desestimación y confirmación del auto apelado.

a.- Comienza destacando la existencia de nueve autos, adoptados por 4 Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao, accediendo a la medida cautelar en los términos acordados por el auto aquí apelado, por la singularidad del caso, en relación con la exigencia del pago de cuotas de urbanización a los propietarios de suelo urbano de Larrabizker.

En concreto, se refiere a que así se ha acordado por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao números 1, 2, 3 y 5 [- el Auto recurrido es del Juzgado número 1 -] y ello para responder a lo que traslada el Ayuntamiento de Mungia en su recurso de apelación, en los términos que hemos referido, cuando alude a autos del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que denegaron la medida cautelar, que no serían firmes al estar pendientes de recurso de apelación.

Destaca que nada sobre ello dice el Ayuntamiento, los oculta, los pronunciamientos de los Juzgados 1, 2, 3 y 5 que acuerdan suspender la ejecutividad de idénticos requerimientos de pago de cuotas de urbanización.

Incide en lo que considera singularidad del supuesto por estar en parcela edificada, con alusión a lo que se razonó en la sentencia de la Sala 237/2018 de 16 de mayo, apelación 248/2017.

b.- Se detiene en el alegato previo en resumir los antecedentes que según la apelada avalarían la resolución recurrida, ante lo que se considera defectuosa articulación del recurso, por no incluir apartados separados que expresen los motivos de la apelación.

Señala que la cuota de urbanización que se reclama, no respetaría el porcentaje del 11,50% garantizado por el Ayuntamiento de Mungia ante la Sala en el recurso de apelación 248/2017 al que nos hemos referido, añadiendo referencia a la aportación del principio de pruebas sobre la ilegalidad y el recurso 215/19 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, a él también nos hemos referido, además de la existencia de garantía real del pago de la cuota que finalmente se establezca y de prueba de los perjuicios irreparables que sufriría la apelada.

En este ámbito, insiste en el citado recurso seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, recurso 215/2019, destacando que la apelada formaría parte de la asociación que lo interpuso, von remisión a actuaciones seguidas en su ámbito.

Tras ello, se detiene en los argumentos por los que el auto apelado ratificó la medida cautelar.

1.- En primer lugar, en cuanto al fumus boni iuris, se opone a lo que defiende el Ayuntamiento de Mungia con el recurso de apelación.

Ello porque, se destaca, el auto apelado se acomoda a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Sala en materia de suspensión de requerimiento de pago de cuotas de urbanización, insistiendo en las singulares circunstancias del caso que, se dice, ya se apreciaron en la sentencia de la Sala 237/2018 de 16 de mayo, apelación 248/2017, que es por lo que se va a recalcar que existe apariencia de buen derecho, aplicable en relación con los requerimientos de pago de cuotas de urbanización con remisión a la citada Sentencia de la Sala, enlazando asimismo con lo que razonó el auto recurrido y la existencia sin resolver aún del citado recurso 215/19 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao.

En este ámbito asume lo que se razonó en el auto recurrido para apreciar la apariencia a buen derecho, la relevancia de la existencia de varios procedimientos judiciales aun en curso con afección directa en la causa.

Con alegaciones complementarias en relación con lo que ya se plasmó en primera instancia, alude a lo que se considera principio de prueba claro y contundente, con remisión al informe pericial de arquitecto superior que se aportó, para extraer como conclusión que las cuotas de urbanización exigidas no respetaban la cuantía máxima garantizada ante la Sala por el escrito de oposición del Ayuntamiento de Mungia en el recurso de apelación 248/2017, ello para insistir y destacar que los actos recurridos se habían alejado de lo que se establecía en dicha Sentencia de la Sala, anticipando que por ello existiría la posibilidad de prosperabilidad de la demanda en primera instancia con la que se interesó la anulación de las cuotas de urbanización reclamadas y pendientes de decisión judicial.

2.- En segundo lugar, respecto a la pérdida de la finalidad legitima del recurso y la prueba de los perjuicios, defiende la ponderación realizada de los intereses en conflicto por parte del auto recurrido, enlazando con los perjuicios que se causarían a la apelada de ejecutarse el cobro de la cuota de urbanización, no solo de naturaleza económica, pudiendo ser resarcibles, destacando que no existe en este caso una fuerte intensidad del interés público que requiera la ejecución inmediata, al estar constituida a favor de la Administración la garantía real de pago de las cuotas reclamadas durante toda la tramitación del recurso con lo que ratifica la correcta aplicación por auto apelado en los artículos 129, 130 y 133 de la Ley de la Jurisdicción.

En este ámbito, respecto al periculum in mora, se detiene en lo que considera perjuicios irreparables que se causarían a la apelada, que se identifica como persona de avanzada edad, de 72 años, con remisión al DNI que se aportó como documento número 5 de la solicitud inicial de medida cautelar, hablando de consecuencias irreparables que se derivarían de tener que adelantar los importes reclamados, el total de 32.497,67 euros, señalando que es una cifra importante y desproporcionada para una economía familiar de una persona jubilada y más en el contexto de pandemia por la COVID.

Añade que, además, con la petición de suspensión se aportó acreditación documental emitida por Kutxabank en cuanto a la denegación de la emisión de aval bancario solicitado por las circunstancias económicas de edad y salud de la apelada, con remisión al documento número 6 de la solicitud inicial.

Por ello, destaca que no estamos ante una invocación genérica de existencia de perjuicios por parte de la apelada, sino que se considera que ha acreditado concretos perjuicios personales de tener que desembolsar indebidamente las sumas reclamadas, que afectan a sus circunstancias vitales, sin que la reparación económica tenga el alcance de poder devolver a la recurrente los medios que ahora necesita para atender a su salud y sustento vital y familiar.

Rechaza la posición asumida por los autos del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, los que cita al Ayuntamiento con el recurso de apelación, en cuanto a que los actos de contenido económico nunca deberían suspenderse porque la Administración siempre puede devolver lo cobrado indebidamente, señalando que se confunden por ello la reparabilidad del perjuicio con su reversabilidad, considerando que es este segundo concepto y no el primero el que subyace detrás de la noción pérdida de la finalidad legítima del recurso, recogida en el artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción.

En relación con ello se hace cita de STS de 24 de febrero de 2014 [- es la de la Sección 2ª de la Sala Tercera del recurso de casación 2947/2013 -] en la que no se descarta la suspensión de actos de contenido económico. si su inmediata ejecutividad produce perjuicios irreversibles, aunque reparables.

Con ese punto de partida incide en las circunstancias concurrentes en el supuesto, insistiendo en que en este caso existe un principio de prueba de que el Ayuntamiento no ha devuelto, ni compensado, a varios propietarios en relación con los actos de urbanización anticipados por los mismos, hablando de deuda ya originada en el lejano año 1996, cuando las vigentes Normas Subsidiarias clasificaron el suelo como urbano como se dice estaba reconocido en el Proyecto de Reparcelación de 2013.

Tras ello, también alude nuevamente a lo que considera especiales circunstancias del supuesto que ya tuvo presente previa sentencia de la Sala.

3.- En tercer lugar, se reitera nuevamente que además del auto aquí recurrido, en 9 autos dictados por cuatro Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao se ha accedido a la adopción de la medida cautelar, que la apelada aporta a efectos de ilustrar que la valoración de intereses en conflicto se debe confirmar lo que acordó el auto ahora recurrido, enlazando con la decisión de la mayoría de los Juzgados que han resuelto el debate cautelar en el que nos encontramos.

Precisa que hasta el momento, salvo error u omisión, ante trece peticiones de medidas cautelares, nueve de ellas han sido resueltas positivamente con medida cautelar por tres de los Juzgados, aportando autos el Juzgado nº 3, nº 1 y nº 2, como documentos IV, V y VI; también alude a resoluciones del Juzgado nº 5, a tres autos del 4 de diciembre de 2020, que se acompañan como documentos VII, VIII y IX, en los también acordó la suspensión; finalmente se refiere a autos de 23 de diciembre de 2020 del Juzgado nº 2 de Bilbao, documentos X, y XII.

Por ello, destaca la relevancia de que cuatro de los cinco Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Bilbao, que han resuelto, han accedido a paralizar cautelarmente los pagos, remitiéndose a razonamiento del auto de 4 diciembre de 2020 del Juzgado nº 5, documento VIII [- anticipamos que ha sido revocado por la sentencia nº 176/21, de 11 de mayo de 2021, apelación 217/2021 -].

Añade que caso muy semejante al de la apelada se había resuelto en el auto 36/2020 del Juzgado nº 2, de 23 de diciembre de 2020, que se aporta como documento número remitiéndose a la justificación que se dio para la suspensión, lo que considera relevante:

(i) Con remisión al recurso 224/2014 contra el Proyecto de reparcelación, que es otro procedimiento que podía afectar al resultado final de lo debatido, aunque el Ayuntamiento de Mungia solicitó se archivara por el resultado habido en el recurso de apelación resuelto por la Sala en la sentencia 237/2018, confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo, señalando que tales propietarios seguían defendiendo que sus concretas parcelas sí tenían un grado de urbanización suficiente para ser eximidas de tener que levantar cargas de urbanización, recurso que está pendiente de resolución.

(ii) Porque analiza la cuestión de si los actos de contenido económico no deben suspenderse porque la Administración siempre puede devolverlo legalmente, consideración rechazada con remisión a las circunstancias del caso, trasladando razonamiento parcial del auto, al que se remite al apelada.

CUARTO. - Suspensión cautelar, marco legal y jurisprudencial.

La tutela cautelar responde a la necesidad de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional siendo una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, y, aun partiendo de la regla general de ejecutividad del acto administrativo, autoriza su suspensión o la adopción de otra medida paliativa, si concurre un auténtico peligro para los intereses del recurrente en la demora del proceso -periculum in mora- que, ponderado junto a los intereses públicos y de terceros que exijan su ejecución o se opongan a la medida pretendida, resulte prevalente y digno de tutela.

El régimen jurídico de la tutela cautelar establecido por la Ley 29/98, de 13 de julio, tiene como condición necesaria la pérdida e la finalidad legítima del recurso en el caso de no adoptarse la medida cautelar que se interese, ya que como reza literalmente el art. 130.1LJCA 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

Es por ello que todo análisis de una pretensión de tutela cautelar ha de comenzar necesariamente por verificar la concurrencia de dicha condición necesaria, puesto que de no concurrir procede su denegación y deviene ocioso todo otro análisis de la cuestión, pese a que, con una deficiente técnica legislativa, el art.130.1 LJCA parece dar a entender que resulta previa la valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, conclusión errónea, ya que es manifiesto que dicha ponderación de intereses es ociosa si no concurre la condición necesaria de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, y por tanto dicho juicio de ponderación de intereses, por exigencias de orden lógico y razones de economía, debe seguir necesariamente a la verificación de la condición necesaria.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso ha sido equiparada por la doctrina jurisprudencial ( STS de 18 de noviembre de 2002 y las que en ella se citan) a la creación de situaciones irreversibles con merma del principio de identidad entre lo dispuesto en el fallo y la ejecución posible del mismo, o bien a perjuicios irreparables o difíciles de reparar.

La pérdida de la finalidad legítima del recurso es condición necesaria para la adopción de cualquier medida cautelar, pero no suficiente, ya que una vez acreditada han de ponderarse los intereses en conflicto, pudiendo ser denegada cuando con ella se cause grave perturbación de los intereses generales, o de tercero, que el Tribunal debe ponderar circunstanciadamente.

Resta por decir que el criterio del fumus boni iuris, es de muy matizada aplicación en supuestos en que luzca de modo evidente sin necesidad de examinar la cuestión de fondo mediante complejas argumentaciones. De ello es exponente la STS 29 de septiembre de 2014 (rec. 1653/2013), del siguiente tenor:

< < TERCERO. - Es conocida, y de ella dan cuenta los autos impugnados, la jurisprudencia de esta Sala acerca de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) como criterio para adoptar medidas cautelares en el proceso contencioso- administrativo, y sobre su prudente y matizada aplicación, a fin de evitar prejuzgar la cuestión de fondo y quebrantar el derecho a un proceso con las debidas garantías. De este modo, el Tribunal Supremo ha acotado su operatividad a aquellos casos en los que (i) el acto cuya suspensión se pretende haya sido dictado en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula o sea idéntico a otro ya anulado en vía judicial, (ii) adolezca de un vicio determinante de su nulidad radical que se presente claro y manifiesto, de manera que su invalidez pueda ser apreciada prima facie en el momento inicial del proceso, o (iii) ignore un criterio reiterado de la jurisprudencia, evidenciando una resistencia contumaz de la Administración a su aplicación [además del auto de 14 de junio de 2012 (recurso 344/12 , FJ 2º.e), que el impugnado de 31 de enero de 2013 reproduce, pueden consultarse las sentencias de 18 de mayo de 2011 (casación 1489/10, FJ 3 º) y 7 de junio de 2012 (casación 5479/11 , FJ 8º), así como los autos de 5 de febrero de 2009 (recurso 35/08, FJ 2º.e) y 15 de noviembre de 2011 (recurso 339/11, FJ 3º)] > > .

Esta doctrina se reitera en la 24 de marzo de 2017 (Rec.1605/2016) y las que en ella se citan, así como en la STS de 12 de febrero de 2018 (Rec. 103/2017).

En suma, con carácter general la tutela cautelar requiere como condición necesaria la prueba, siquiera indiciaria, de que su no adopción causa perjuicios de imposible o difícil reparación que cuestionan la correcta ejecución de la sentencia. Únicamente si se acredita su existencia, procede la ponderación de tales perjuicios con los intereses generales y derechos de terceros que se opongan a su concesión, juicio de ponderación en el que adquiere relevancia la apariencia de derecho.

QUINTO. - No quedó acreditada la pérdida de la finalidad legítima del recurso. Estimación del recurso.

El auto apelado considera acreditada la pérdida de la finalidad legítima del recurso, esto es, la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación para recurrente como consecuencia de la exacción de las cuotas reclamadas sin expresar las razones de dicha conclusión

Una clásica doctrina jurisprudencial ( SSTS de 5 de junio de 2001, recurso nº 2194/1998 y de 5 de Febrero del 2010, recurso nº 2880/2007), establece que los actos susceptibles de valoración económica no son, en principio, determinantes de perjuicios de imposible o difícil reparación, en la medida en que son susceptibles de resarcimiento por las Administraciones públicas, salvo que la parte que pretenda la tutela cautelar acredite la concurrencia de especiales circunstancias que cualifiquen el perjuicio y le den sustantividad propia con independencia de un futuro resarcimiento económico, lo que no hace la parte apelada.

La apelada ni alegó en la instancia, ni lo hace en la oposición al recurso circunstancias que cualifiquen especialmente el perjuicio económico derivado del pago de la cantidad reclamada, esto es, concretas circunstancias personales y patrimoniales que, en su caso, puedan evidenciar que el pago de la cantidad reclamada, en atención a su cuantía, puede originar perjuicios de difícil reparación aun cuando, en ejecución de sentencia, puedan ser devuelta con sus intereses, carga de la prueba que incumbe a la recurrente y que en el caso de autos no se ha levantado. Ni la edad ni la condición de jubilada son expresivas de que la ejecución del acto recurrido pueda causar a la interesada perjuicios de difícil reparación con independencia de su situación financiera y patrimonial.

En relación con el dato de que con la petición de suspensión se aportó acreditación documental, emitida por Kutxabank, sobre la denegación de la emisión de aval bancario solicitado por las circunstancias económicas de edad y salud de la apelada, con remisión al documento número 6 de la solicitud inicial, folio 40 de la pieza de medidas cautelares, señalaremos que no es determinante de estar ante el presupuesto de la medida cautelar, por estar ante documental emitida por una sola entidad bancaria, además de no reflejar datos descriptivos de la situación económica de la apelante; en concreto nada se aportó en relación con datos tributarios, IRPF, etc.

Por lo demás, reiteramos que es clásica la doctrina jurisprudencial que establece el claro interés público en la ejecución del planeamiento que resulta prevalente respecto de intereses particulares de los propietarios del ámbito salvo que se acrediten perjuicios irreparables o de muy difícil reparación. Así:

- STS 16 de marzo de 2002 (R.3993) 'debe ser prevalente en todo caso el interés público inherente a la ejecución de los instrumentos de ordenación urbanística en la fase de gestión de que se trata'.

- STS 3ª sec. 5ª, S 23-03-2001, rec. 1934/1999. Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge

'La doctrina de los autos recurridos es conforme a la de esta Sala al ponderar los intereses en presencia conforme al artículo 122 de la LJCA y considerar prevalente el interés público que supone la ejecución de un instrumento de planeamiento que implica - según aprecia - una mejora sustancial para el urbanismo de la ciudad frente a los perjuicios económicos, fácilmente cuantificables.'

- STS 20 de marzo de 2001 (R. 2748) 'en la ejecución de los Planes de Urbanismo e instrumentos de ejecución de los mismos, el interés general en su materialización, prevalece, en principio, sobre los intereses de los particulares, siendo necesario para ser considerados secundariamente tal interés en la ejecución de los Planes, la acreditación de muy graves perjuicios, casi irreparables, de no suspenderse la ejecución del acto administrativo...'

- STS 6 de julio de 1999 'En supuestos de suspensión de instrumentos de ordenación urbanística, en principio, el interés público concretado en la ejecución del planeamiento debe primar sobre unos daños y perjuicios perfectamente determinables y resarcibles'

- STS 18 de mayo de 1999 'La especial dificultad de acordar la suspensión provisional de los instrumentos normativos de planeamiento deriva de la prevalencia del interés público en su ejecución, dado el carácter de generalidad de sus determinaciones y la amplitud de sus efectos, frente a los posibles perjuicios que se pudieran irrogar, susceptibles siempre de reparación económica'

Idem: 16 de marzo, 5 y 10 de mayo de 1999.

- STS 21 de julio de 1998 (R. 5764) 'la ejecución de un Planeamiento Urbanístico municipal a través de un instrumento de la misma como es el proyecto de Reparcelación es en principio, de prevalente interés para la comunidad respecto del de los particulares afectados por la materialización del proyecto...'

- STS, sec. 5ª, S 11-09-2015, rec. 4233/2014,

'Ahora bien, este Auto se apoya igualmente en las razones dadas en el precedente de 8 de julio de 2014 al que se remite; y no podemos por menos que concluir que, de este modo, la indicada resolución judicial, lo mismo que su precedente, aparece correctamente fundada. En efecto, los daños causados son de índole esencialmente económica y, por tanto, susceptibles en última instancia de reparación por la indicada vía. No se ha alcanzado a acreditar la producción de una grave situación de insolvencia que comprometiese la actividad económica de la entidad; y siendo ello así, no procede acordar la suspensión interesada.

En rigor, del modo expuesto, tampoco procede realizar el juicio de ponderación de intereses, tal y como se argumenta igualmente, porque, decaída la premisa indicada, resulta innecesario efectuar dicho juicio.

c) Pero, en cualquier caso, y a mayor abundamiento, tampoco está de más agregar ahora en esta sede, para desvanecer ya definitivamente cualquier género de duda, que, de haberse procedido a la realización del juicio de ponderación de intereses cuya ausencia se echa en falta por la entidad recurrente, no otra habría debido ser la conclusión.

En efecto, no puede dejar de observarse la existencia de un inequívoco interés público confluyente en el caso, representado por la necesidad de asegurar la virtualidad de las disposiciones urbanísticas adoptadas respecto de la ordenación del suelo en el municipio de Albalat dels Sorells, ya en vigor al tiempo de pronunciarse la Generalitat valenciana respecto de la prórroga de la declaración de interés comunitario y la declaración de caducidad de dicha declaración. Y dicho interés público vendría a decantar el juicio de ponderación, inevitablemente, a favor de la no suspensión de la eficacia del acto impugnado, contrariamente a lo pretendido por el recurso promovido en la instancia.'

- STS, sec. 3ª, S 31-01-2014, rec. 4552/2012,

'En este caso no procede acceder a lo solicitado, porque la pérdida de la finalidad legítima exigiría justificar la irreparabilidad del perjuicio que la ejecución del acto va a ocasionar a la parte actora, sin que pueda servir para alcanzar dicho objetivo la mera alegación de dificultades económicas. Debe tenerse presente que los actos de contenido económico, como es el caso que nos ocupa, difícilmente pueden dar lugar a perjuicios irreversibles que no pudieran ser suficientemente compensados, en el caso de que el tribunal estimase el recurso, mediante la fijación de una adecuada indemnización.

El auto apelado fundamenta la suspensión en la existencia de una garantía real del cumplimiento de las cargas y pago de los gastos inherentes, como consecuencia de la aprobación del proyecto de reparcelación en virtud de lo previsto por el artículo 45.1.c) LSU. Sin embargo, aun cuando se trata de una garantía del pago de las cargas de urbanización, no puede asentarse en ella la suspensión de los requerimientos de pago correspondientes a los gastos de urbanización, puesto que ello impediría la ejecución del planeamiento o bien desplazaría sobre las arcas municipales el coste temporal de su ejecución, que sólo a los propietarios del ámbito corresponde, con menoscabo de recursos para la atención de los demás servicios públicos municipales.

Es preciso tener en cuenta que en la dinámica de la reparcelación dentro del sistema de cooperación, los saldos de la cuenta de liquidación provisional son deudas líquidas y exigibles que median entre cada uno de los interesados y la Administración actuante y que en caso de impago procede la vía de apremio de acuerdo con lo previsto por el artículo 127 del Reglamento de gestión urbanística aprobado por el Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto (RGU), y de conformidad con lo previsto por el artículo 132 texto refundido de la Ley sobre Régimen de Suelo y Ordenación Urbana aprobado por el Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76) la Administración actuante podrá exigir a los propietarios afectados el pago de las cantidades a cuenta de los gastos de urbanización, que no podrán exceder del importe de las inversiones previstas en los próximos seis meses, preceptos ambos de supletoria aplicación. En suma, ejecuta la Administración a costa de los propietarios, sin que la garantía real que pesa sobre las fincas de resultado excuse el levantamiento de las cargas de urbanización en el momento en que procede su ejecución.

Por lo demás no concurre en favor de la recurrente la apariencia de que litiga con razón dentro de los limitados términos en que lo admite la doctrina jurisprudencial consignada en el fundamento jurídico segundo, a la que tampoco se ajusta el auto apelado al hacer descansar la concurrencia del fumus en la mera existencia de numerosos procedimientos ante distintos juzgados.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, la revocación del auto apelado y el dictado de una sentencia por la que se deniegue la suspensión cautelar interesada.

SEXTO. - Costas.

De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.1 y 2 LJCA, la estimación del recurso de apelación comporta la no imposición de costas del mismo y respecto de las de primera instancia la desestimación del incidente cautelar comporta la imposición de las costas a la parte que lo promovió, si bien, de conformidad con el punto 4, con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte que se opuso.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos el recurso de apelación nº 398/2021interpuesto por el Ayuntamiento de Mungia contra el auto nº 114/2020, de 22 de diciembre de 2020, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Bilbao, recaído en la pieza de medidas cautelares 25/2020, derivada del en el recurso contencioso-administrativo número 241/2020, en el que se impugna el decreto de alcaldía del Ayuntamiento de Mungia de 15 de septiembre de 2020 por el que se aprueba la liquidación provisional de 1.513.116,37 € relativa a los gastos correspondientes al SUNC de Larrabizker y se requiere a la interesada, como propietaria de las parcelas ZRF-E/12.1 y ZRF-E/12.2, el pago de 8.755,161€ y 23.742,51€, en facturas LARR- 00044 y LARR-00045 en concepto de cuotas de urbanización, auto que acordó la suspensión cautelar de la ejecución del acto recurrido en cuanto a los requerimientos de pago.

II.-Revocamos y dejamos sin efecto el auto apelado.

III.-Denegamos la medida cautelar interesada.

IV.-Sin imposición de las costas del recurso de apelación y con imposición de las de instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0398 21, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.