Sentencia Administrativo Nº 228/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 315/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Quinta

Asunto nº " Rollo 315/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a veintidós de marzo de dos mil once.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. FERNANDO NIETO MARTIN, y Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 228/11

En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 315/10, en el que han sido parte apelante D: Jose Miguel , representado por la Procuradora Dª ALICIA RAMÍREZ GÓMEZ y asistido por el letrado D: JORGE LINARES SEGUÍ, y parte apelada el AYUNTAMIENTO DEL CAMPELLO representado por la Procuradora Dª Mª TERESA RIPIO MONCHÓ y asistido por la Letrado Dª YOLANDA PÉREZ VICENT, siendo Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Alicante con el número 169/2.008, seguidos a instancias de D: Jose Miguel, con fecha 20 de enero de dos mili diez recayó sentencia nº 12/10 , cuya parte dispositiva literalmente dice:

"1.Que debo desestimar el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por D: Jose Miguel frente a las resoluciones del AYUNTAMIENTO DEL CAMPELLO referidas en el encabezamiento de la presente resolución, actos Administrativos que se consideran ajustados a derecho.

2. No haber expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación de la parte demandante, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a las contrapartes que formularon su oposición por medio de escrito.-

TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo , se señaló para la votación y fallo el día 22 de marzo de 2.011, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se han cumplido en esta instancia todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora deduce el presente recurso contencioso-administrativo, según ha sido expuesto, contra el Decreto de fecha ocho de febrero de 2008 dictado por el AYUNTAMIENTO DEL CAMPELLO, en el expediente 5/07, en el que A tenor de lo dispuesto en el art. 130 del Reglamento de Bienes RD 1372/1986, de 13 de junio,se ordena al recurrente que de inmediato y en un plazo no superior a diez días desde la notificación del mismo , desaloje la parcela ED 16 del P.P. Las Lanzas que está ocupando indebidamente por ser un bien demanial del Ayuntamiento de El campello, con la advertencia que deberá dejar libre el inmueble de bienes perecederos. Y a su vez se le advierte que, transcurrido el plazo de diez días, si incumple la presente orden, se procederá sin más trámite por el Ayuntamiento a su ejecución forzosa, mediante el apercibimiento de ser lanzado del bien demanial y con cargo a su patrimonio todos los gastos que se devenguen para su cumplimiento.

Y recurso que a su vez fue ampliado contra la Resolución de 3 de noviembre de 2008 en la que se dispone Ordenar al recurrente para que proceda de forma inmediata al desalojo inmediato de la totalidad de las instalaciones y proceder al cierre cautelar de las mismas, de la parcela Municipal ED-16, ubicada en la calle Figuera s/n, ya que no existe documentación técnica alguna que certifique que las obras e instalaciones realizadas sean seguras , por lo que no se puede garantizar la seguridad e integridad física de los usuarios de las mismas. Dicho desalojo será efectuado por la Policía local, bajo las directrices de los servicios técnicos municipales.

Se advierte que en el caso de no ejecutarse voluntariamente la presente, se procederá a ejecutarla de forma subsidiaria en los términos del art. 93 y ss de la LPAC .

La Sentencia de instancia desestima el recurso interpuesto y sustenta su fallo estimatorio en los siguientes fundamentos:

Que reproduce en el fundamento de Derecho segundo íntegramente el Acuerdo adoptado por la Comisión de gobierno del Ayuntamiento demandado en sesión celebrada el 5 de octubre de 2001, acuerdo por el cual se autorizaba al recurrente para el aprovechamiento de 2000 m2 de la parcela ED 16 de uso deportivo, del Plan parcial LAS LANZAS, exclusivamente para el uso deportivo de ESCUELA DE ENSEÑANZA Y PERFECCIONAMIENTO DE TENIS con las condiciones que a continuación se detallan y a cuyo cumplimiento se supedita la susodicha autorización, para abordar, en primer lugar, la alegación vertida por la Administración demandada sobre la pretendida desviación procesal en la que ha incurrido el recurrente al solicitar una indemnización en el suplico de su demanda.

Que sobre dicho extremo refiere el juez a quo que En el caso que nos ocupa , no existe tal desviación procesal, en tanto que la indemnización que el recurrente solicita, sería consecuencia de la calificación del precario, de primero de segundo grado , en el buen extendido de que sólo la consideración de precario como de primer grado daría lugar a la indemnización. Por ello , la petición de indemnización no puede escindirse de la Resolución objeto del presente recurso.

Que abordando ya lo que atañe al fondo del recurso planteado cita el juez de la instancia los art. 120 y 130.1 del RD 1372/1986 de 13 de junio por el que se aprueba el Reglamento de bienes de las entidades locales y refiere que:

El recurrente invoca que su título posesorio tiene su razón de ser en la autorización o concesión otorgada en su día por la Administración demandada. Obviamente, si atendemos al tenor literal del Acuerdo de 2001 , (folios 1 a 3 del expediente Administrativo), lo que se concede al recurrente es una autorización en precario con plazo máximo de un año, en todo caso y de forma improrrogable. Asimismo el recurrente fundamenta su petición en que el Ayuntamiento de El Campello no le adjudicó la concesión administrativa solicitada en septiembre de 2000 para la instalación y explotación de un centro de enseñanza de tenis. (......)

Sentado lo anterior, si bien es cierto que el recurrente tenía autorización en precario para el aprovechamiento de los 2.000 m2 de la parcela ED 16 de uso deportivo del PP LAS LANZAS, no es menos cierto que la autorización se encontraba supeditada al cumplimiento de determinadas condiciones , entre las que figuraba el plazo de duración de un año improrrogable, (apartado 2.- B del Acuerdo de 5 de octubre de 2001). Asimismo el apartado 2.- I del Acuerdo de 5 de octubre de 2001 estipulaba lo siguiente: La presente autorización se concede sin perjuicio de cuantas obras fueren menester obtener por el mismo por razón de la actividad, en su caso, y de las obras a que se refiere su petición de 11 de julio de 2001. Debiendo solicitar y obtener licencia de obras y, en su caso, la de actividad, antes de dicho inicio. Bien entendido que no podrá realizar más obras que las indicadas en su memoria de 11 de julio de 2001: Dos pistas de tenis de tierra batida, aseos , vallado y limpieza de parcela.

Y prosigue el juez a quo: A lo largo de todo el expediente Administrativo queda acreditado el incumplimiento del recurrente de dicha estipulación, folios 14, 16,22.... (....) y todo ello justifica la decisión de la Administración demandada haciéndola ajustada a Derecho.

Que en segundo lugar y respecto de la indemnización de daños y perjuicios interesada con carácter subsidiario por la revocación del título jurídico otorgada se remite el Juez de la instancia a la Sentencia de la sección tercera del T.S.J. de la comunidad valenciana de fecha 15 de mayo de 2007 y concluye afirmando que encontrándonos ante una precariedad de segundo grado, dada la interinidad de uso concedida por un año, el recurso debe ser desestimado siendo igualmente conforme a Derecho la Resolución acordando el desalojo de fecha 3 de noviembre de 2008 y concluye así desestimando el recurso en su integridad.

SEGUNDO: Que la parte apelante centra su recurso en los siguientes motivos:

En primer lugar se invoca la infracción de los art. 218 de la L.E.C., 33.1 y 67.1 de la L.J.C.A. y 24.1 de la C.E. , y ello por cuanto que la parte actora sustentó su pretensión de nulidad del acto Administrativo en el cambio de las circunstancias fácticas en las que se apoya el ejercicio de la potestad y por ello, y ante la ausencia de interés público alguno , el acto es nulo de pleno Derecho.

Que sin embargo entiende el apelante, y en ello sustenta la incongruencia omisiva de la Sentencia, que ésta no se pronuncia sobre dicho extremo , no dando respuesta a las cuestiones esgrimidas y, en concreto, a si se daban las circunstancias que, para satisfacer el interés general, exigían la terminación del precario.

Que asimismo se denuncia la infracción por falta de motivación de la Sentencia apelada al obviar el material probatorio aportado y practicado.

Que en segundo lugar invoca la revocación de la Sentencia apelada al interpretar erróneamente las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y ello al quedar plenamente acreditado en el expediente Administrativo que en fecha 5 de octubre de 2001 por parte de la Junta de gobierno local se autorizó al recurrente el aprovechamiento de 2.000 metros cuadrados de la parcela ED-16, suelo deportivo público municipal, a fin de instalar y explotar una escuela de enseñanza y perfeccionamiento de tenis , durante el plazo de un año, mientras se tramitaba por el servicio de contratación su solicitud para la adjudicación de la correspondiente concesión administrativa, acuerdo que fue aprobado al concurrir especiales consideraciones de interés público, circunstancias que en la actualidad no han variado y sin que la Administración demandada disponga de facultades para poder revocar dichas cláusulas.

De modo que, no constando la existencia de razones de orden público que amparen a la Administración para revocar el acuerdo de referenciado, no es acorde a Derecho la Sentencia apelada al confirmar dicho acuerdo.

Que asimismo considera que la Sentencia apelada debe ser revocada al no interpretar correctamente las normas del ordenamiento jurídico al rechazar la indemnización por revocación de la autorización de precario y ello por cuanto que el recurrente, tal y como quedó debidamente acreditado con la prueba practicada, procedió a construir un tipo de instalaciones fijas no desmontables en las que hizo una importante inversión, instalaciones que fueron utilizadas durante más de diez años de forma ininterrumpida , sin que en ningún caso concurran las normas de provisionalidad y transitoriedad que caracterizan el precario, por lo que en el presente supuesto nos encontramos ante una precariedad de primer grado que debe ser indemnizada.

Que por todo ello concluye solicitando la estimación del presente recurso de apelación, revocando la Sentencia apelada en los siguientes términos:

La nulidad de la Sentencia apelada retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al de dictarse la Sentencia citada, para que se dicte nueva Resolución, pronunciándose sobre la revocación de los actos otorgados para el uso anormal privativo de bienes de dominio público sometidos a la clausula de precario, alternativamente.

La nulidad de la sentencia apelada, retrotrayéndose las actuaciones al momento anterior al de dictarse Sentencia, para que se dicte nueva Resolución respetuosa con el principio de motivación de las Sentencias , subsidiariamente ,

No ser conforme a Derecho la Resolución administrativa impugnada, y en consecuencia, se declaren nulas y sin efecto, por ser contrarias a Derecho , las resoluciones recurridas, reconociéndose el Derecho del recurrente a permanecer en la parcela ED de uso deportivo del plan parcial LAS LANZAS y estando previsto el lanzamiento por parte del Ayuntamiento a aquel el día 8 de marzo de 2010 , se repusiese en la anterior situación con indemnización de los daños y perjuicios causados, alternativamente,

Se anulen parcialmente las mencionadas resoluciones por ser contrarias a Derecho , en cuanto, no otorgan al recurrente la previa indemnización compensatoria por la extinción de la ocupación en precario de la referida parcela prevista en el art. 120 del R.D. 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de bienes de las entidades locales, indemnización cuya determinación habrá de efectuarse en ejecución de Sentencia, de conformidad con lo regulado en los art. 126 y 127 del RD 1372/1986, de 13 de junio, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración.

Que la parte apelada se opuso rechazando, en primer lugar , la pretendida incongruencia omisiva de la Sentencia apelada, en la que se recoge expresamente en el acuerdo de fecha 5 de octubre de 2001 y que se pone, a su vez , en relación con los sucesivos y sistemáticos incumplimientos llevados a cabo por el recurrente.

Que asimismo la Sentencia apelada se encuentra perfectamente motivada, valorando la prueba documental y siendo innecesario sustentar el fallo desestimatorio en la testifical practicada.

Que además la fuerza probatoria del acuerdo suscrito no ha sido desvirtuada mediante ninguna de las pruebas practicadas de contrario interesando, por todo lo expuesto, la plena desestimación del recurso interpuesto con la ìntegra confirmación de la Resolución impugnada.

TERCERO.- No accedemos a la revocación de la Sentencia 12/2010, de 20 de enero .

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos datos:

Ha de partirse , para la resolución del presente recurso, que las Entidades Locales gozan de la prerrogativa de recuperar por sí mismas la posesión o tenencia de sus bienes, tratándose no sólo de un Derecho , sino también de un deber, tal como resulta de los arts. 4.1.d) y 82.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y del desarrollo reglamentario contenido en los arts. 70 y siguientes del Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales.

En este sentido, el citado art. 82 de la Ley 7/1985 dispone que dicha prerrogativa podrá ser ejercida por las entidades locales en cualquier tiempo cuando se trate de los de dominio público y, en el caso de los patrimoniales , en el plazo de un año, transcurrido el cual, según establece el art. 70.2 del mencionado Decreto 1372/1986, procederá la acción correspondiente ante los Tribunales ordinarios. De forma se pronuncia el art. 55 de la Ley 33/2003 , de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas similar.

La doctrina jurisprudencial sobre el ejercicio de las facultades de recuperación de oficio de bienes demaniales por las Entidades Locales puede resumirse así, conforme se declara, entre otras, en la S.T.S. 3ª, Sección 4ª , de 23 de abril de 2001 :

"a) Las Corporaciones Locales tienen la potestad de recobrar por sí, sin necesidad de acudir a los Tribunales de justicia, la tenencia de sus bienes ( Sentencias de 4 de julio de 1970 , 14 de marzo de 1974, 13 de octubre de 1981, 7 de febrero de 1983, 5 de diciembre de 1983 , 9 de julio de 1984 y 18 de julio de 1986 ).

b) La facultad de recuperación de los bienes demaniales en vía administrativa se halla reconocida en los arts. 344 del Código civil , 74.1 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, y 3.1 y 70 y siguientes del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio .

c) No procede interdicto de recobrar o retener contra los acuerdos de recuperación ( Sentencias de 1 de diciembre de 1987, 23 de febrero de 1957 , 10 de marzo de 1977 y 26 de enero de 1984 ). Hoy el art. 101 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo común, aplicable a la Administración local, dispone que no se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos Administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

d) Las Corporaciones locales podrán recobrar por sí la tenencia de sus bienes de dominio público en cualquier tiempo (art. 70.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ).

e) El ejercicio de la potestad defensora de los bienes de dominio público municipal, por parte de la Corporación titular de los mismos, no está a merced de un criterio de discrecionalidad por parte de ella, pues si hay algo que esté sometido a principios de Derecho imperativo y necesario, ese algo , de forma muy destacada, es el relacionado con el status de esta clase de bienes, algunos de ellos llamados incluso a desaparecer si no se establecieran frenos a la codicia de los particulares ( Sentencia de 6 de junio de 1990 ).

f) Para el ejercicio del interdíctum proprium (facultad de recuperación posesoria de oficio, llamado también interdicto Administrativo o interdicto impropio) basta con acreditar una posesión pública anterior o una usurpación reciente de tales bienes (art. 71.2 del reglamento de Bienes de las Entidades Locales ) ( Sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 ). Tal facultad , por su carácter excepcional y privilegiado sólo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba plena y acabada ( Sentencias de 12 de julio 1982, 20 de julio de 1984, 24 de abril de 1985 , 3 de junio de 1985 y 1 de junio de 1988 ).

g) En el caso de usurpaciones recientes no es necesaria la aportación por el ayuntamiento de documentos para justificar la decisión administrativa, conforme dispone el art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales ( Sentencia de 2 de diciembre de 1999, recurso de apelación número 6453/1992 ).

h) Es menester que los bienes recuperados se hallaren indebidamente en posesión de particulares. Se requiere la existencia de una perturbación o pérdida del estado posesorio y su carácter ilegítimo, esto es, la inexistencia de un acto jurídico que legitime esta posesión contraria ( Sentencias de 22 mayo 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 )

i) Debe existir una completa identidad entre lo poseído por la Corporación y lo usurpado por el particular ( Sentencias de, 23 de febrero de 1957 , 10 de marzo de 1977, 26 de enero de 1984 y 1 de diciembre de 1987 ).

j) Para la recuperación en vía administrativa, cuando no existe confusión de límites, no es necesario un deslinde previo ( Sentencia de 23 de noviembre de 1998, recurso de apelación número 8930/1992 ).

k) No es menester que la Administración local acredite en sede jurisdiccional Contencioso- administrativa la plena titularidad demanial de los bienes sobre los que se ejercita la facultad de recuperación ( Sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 ). Como ocurre en el interdicto civil, lo que se protege es la pérdida o perturbación de la posesión, por lo que únicamente es exigible que de modo claro e inequívoco se acredite la anterior posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce ( Sentencias de 22 mayo de 1985 y 12 de diciembre de 1996, recurso número 8593/1990 ).

l) El ejercicio de la facultad de recuperación de oficio se reconoce sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercita el interdíctum proprium para reivindicarlos ante la Jurisdicción civil ( Sentencias de 22 de mayo de 1985 y 12 de diciembre de 1996 , recurso número 8593/1990 ).

m) Ni la Administración por sí, primero, ni esta jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad (arts. 3 a) y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio ) ( Sentencia de 9 de mayo de 1997, recurso de apelación número 5354/1991 )".

CUARTO: Que sentado lo anterior son los siguientes motivos en los que sustenta el apelante su recurso:

Se invoca en primer lugar la incongruencia omisiva de la Sentencia,y ello al interesar la parte actora la nulidad de pleno Derecho del acto Administrativo impugnado por considerar que en ningún caso han cambiado las circunstancias o el interés público que justifique el acto de extinción del derecho de aprovechamiento concedido, y en ningún caso la Sentencia apelada aborda la cuestión planteada , o da respuesta a las cuestiones o motivos suscitados, adoleciendo, a juicio del apelante, una falta de motivación sin que la Sentencia contenga pronunciamiento alguno sobre la amplia prueba admitida y practicada.

Que esta Sala en ningún caso puede compartir los argumentos vertidos por el apelante como primer motivo de crítica de la Sentencia apelada y ello al entender que la misma se pronuncia de forma suficiente y fundamentada sobre los motivos suscitados en el escrito de demanda , sustentando debidamente el fallo desestimatorio en el acuerdo suscrito entre las partes en fecha 5 de octubre de 2001 , y acuerdo de cuyo tenor literal se desprende, tal y como razona adecuadamente el juez a quo y comparte plenamente esta sala , la provisionalidad de la autorización concedida al recurrente para el uso del suelo público, autorización que le fue concedida en precario y por el plazo de un año, quedando debidamente acreditado en el expediente Administrativo, las obras realizadas por el recurrente que excedieron notoriamente los términos de dicho acuerdo y lo que sin duda justifica la solución dada por el Ayuntamiento.

Que por ello entendemos suficientemente valorada la prueba practicada y debidamente motivada la solución dada por el juez de la instancia limitándose el apelante a reproducir en esta instancia los argumentos en los que sustentó su recurso Contencioso Administrativo y argumentos que fueron correlativamente desestimados.

Que en cuanto a los motivos de impugnación de carácter sustantivo esgrimidos por el apelante en su recurso, sostiene el actor que la Sentencia apelada interpreta erróneamente las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia y entiende , y reitera, que la administración carece de facultades para atribuirse por medio de cláusulas el poder de revocar o modificar, a libre voluntad y sin compensación indemnizatoria, el uso anormal concedido o autorizado, estando obligada a actuar con sometimiento a la ley y de acuerdo con el interés público.

Pues bien, tampoco este segundo motivo de impugnación puede ser aceptado al no haber acreditado que la conclusión que establece la Resolución judicial sea errónea en lo relativo a la médula sobre la que se asienta el resultado que en ella aparece. Que así el apelante a través de su escrito de recurso se limita a cuestionar la potestad de la Administración para revocar la concesión otorgada y asimismo rechaza que nos encontremos ante un supuesto de precariedad de segundo grado, tal y como sostiene la Sentencia apelada y por el contra afirma y mantiene su Derecho a ser indemnizado por la Corporación demandada.

Sin embargo, ni desvirtúa los reiterados incumplimientos de las condiciones del acuerdo suscrito en su día con el ente municipal , ni en definitiva desvirtúa el hecho de que dicha cesión se realizó con un plazo de duración de un año y con unas instalaciones concretas y detalladas, sin que haya mediado circunstancia alguna, pese a la prolongación en el tiempo que haya modificado o alterado la naturaleza del vínculo.

Que por todo lo expuesto esta sala no tiene más que concluir con la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto dando íntegramente por reproducidos los argumentos del juez de la instancia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional, se imponen la totalidad de las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación que D: Jose Miguel, representado por la Procuradora Dª ALICIA RAMÍREZ GÓMEZ y asistido por el letrado D: JORGE LINARES SEGUÍ articula contra la Sentencia 12/2010, de 20 de enero , que el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Alicante ha tomado en el proceso 169/2008.

2.- ESTABLECER la conformidad a derecho de esta resolución judicial y por ende de las resoluciones administrativas impugnadas.

3.- IMPONER la totalidad de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ que ha sido ponente en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.