Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 23/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 66/2021 de 19 de Enero de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 66/2021

SENTENCIA NÚMERO 23/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de enero de dos mil veintidós.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 174/2020.

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE BASAURI, representado por el Procurador D. XABIER NUÑEZ IRUETA y dirigido por el letrado D. ENRIQUE RIOS ARGUELLOS.

- APELADO: Gonzalo, representado por la Procuradora Dª. ANA ESTHER LANDETA EALO y dirigido por el letrado D. JOSE MARIA CASTRO GONZALEZ.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por AYUNTAMIENTO DE BASAURI recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 18/01/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 158-2020 dictada el 13 de noviembre por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 174-2020.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia estima el recurso, en términos que vamos a dar por reproducidos y que se pueden resumir en considerar que la jubilación del recurrente, policía local del ayuntamiento demandado -que cuenta con Plan Estratégico para la Renovación de la Plantilla-, ha sido anticipada y voluntaria y que por ello le corresponde percibir la prima que para estos supuestos se incluyó en el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo del municipio.

La Sentencia también anula el acuerdo municipal que había resuelto inaplicar el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo a la Policía Local.

En la Apelación se cuestiona que la Sentencia no habría analizado todas las cuestiones planteadas y que se habría iniciado el procedimiento para la revisión de oficio los artículos que reconocen la prestación discutida.

No se dirige la Apelación contra la parte de la Sentencia que anula el acuerdo relativo a la no aplicación a la Policía Local del Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo.

TERCERO.- Previamente a resolver sobre los motivos planteados consideramos conveniente recordar el curso de los hechos que ofrece el expediente.

El Plan Estratégico de Recursos Humanos, así se infiere de su texto, se destina, entre otras finalidades, a rejuvenecer la plantilla de la Policía Local. La edad avanzada, la necesidad de rejuvenecer y dimensionar la plantilla se pretenden abordar mediante jubilaciones anticipadas y el empleo de la denominada segunda actividad.

El 23 de enero de 2020 se solicita por el recurrente la jubilación y la correspondiente prima. El 10 de junio siguiente se resuelve favorablemente la jubilación pero no se accede a la prima pretendida.

Antes, en noviembre de 2019, se había incoado el expediente para revisar de oficio los preceptos que reconocen las prestaciones cuestionadas en autos, y se acordó suspender provisionalmente su suspensión cautelar ex art. 108 de la Ley 39-2015 hasta que se resolviese el expediente.

Solicitado informe a la Comisión Jurídica asesora por esta se indica al ayuntamiento que no es factible la revisión de oficio ni el Plan Estratégico para la Renovación de la Plantilla ni el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo, y si bien, se informa, el Decreto 1449-2018 los desarrollaría tácita y parcialmente excluyendo de su ámbito a la Policía Local resultaría necesario, por seguridad jurídica, proceder a la derogación expresa. Las primas de jubilación anticipada serían jurídicamente admisibles y formarían parte, según la Comisión Jurídica Asesora, de la acción protectora de la Seguridad Social. También se expone que en tanto se constituya la Mesa de Negociación se podrían suspender el Plan estratégico y el Acuerdo Regulador de las Condiciones de Trabajo justificándolo en el grave quebranto para las arcas públicas previsto por el art. 38.10 del EBEP.

El 1 de junio de 2020 el Pleno Municipal acuerda subreseer el expediente.

Este sobreseimiento implica también el cese de la suspensión provisional acordada en su día.

Por lo tanto cuando el 10 de junio se jubila al recurrente ni el Acuerdo ni el Plan están suspendidos.

CUARTO.- Podemos ya analizar los motivos esenciales de la Apelación -sin encontrarse la Sala obligada a hacerlo en el mismo orden en el que los litigantes los han presentado ( en este sentido, entre otras muchas, la Sentencia nº 67- 1993 del Tribunal Constitucional y Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 20 de julio de 2015-recurso nº 2060-2014 )- y vamos a hacerlo trasladando al presente, por la identidad que se aprecia entre ellos, el mismo criterio que hemos aplicado en procesos recientes y que pasamos a transcribir de forma amplia, incluyendo algunos motivos no planteados en este recurso, para lograr una mayor claridad expositiva:

' 3.1 La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de junio del presente año-recurso nº 1062/2018 no es de aplicación al caso de autos y ello porque, de un lado, se está resolviendo en ella si es o no jurídicamente posible acceder a una incapacidad permanente total desde una situación previa de jubilación por discapacidad, por lo tanto, jurisdicción y objeto procesal distintos a lo que en nuestro caso se analiza.

Y, en segundo lugar, porque el Tribunal Supremo en dicha resolución lo que hace es calificar como jubilación ordinaria, en términos generales, la jubilación anticipada por la causa de que se trate ( después de haber expuesto la variedad de situaciones ) respecto del grupo de personas al que se le aplica. No está tratando para resolverlo un supuesto como el de nuestros autos en el que lo que se debe analizar es si los policías locales únicamente pueden jubilarse anticipadamente o si pueden, si esa es su voluntad, permanecer en el servicio hasta los 65 años.

3.2 Para resolver esto último, que es lo que ocurre en nuestro caso, debemos recordar en primer lugar algunas resoluciones del Tribunal Constitucional sobre la materia para después, dando un paso más, verificar qué regulan y cómo se han de interpretar las normas que la regulan.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional 8-2015 se parte de considerar que de acuerdo con los preceptos de la Constitución que regulan el derecho al trabajo y la libertad, entre otros, así los tratados y convenios internacionales de los que España es parte la jubilación debe tener como premisa la voluntariedad en el sentido de que cada persona pueda decidir libremente en qué momento de su vida pone término a su actividad, ahora bien, este derecho debe igualmente armonizarse con el que otros tienen para acceder al trabajo y que se vería muy seriamente limitado si aquel otro no es objeto a su vez de ciertas modulaciones y es por eso que deba ser la Ley, al verse afectado el derecho al trabajo, el instrumento a través del cual se justifique y objetive tanto esta necesidad como el límite de la edad hasta la que se permita continuar desempeñando la actividad de que se trate.

Para excluir de la negociación colectiva -derecho de configuración legal en cuya virtud en su momento se habilitó establecer la jubilación forzosa mediante la negociación colectiva- las cláusulas de jubilación forzosa es preciso una Ley y que esta cuente con una justificación objetiva y razonable para ello.

La jubilación forzosa es factible como instrumento para el reparto o redistribución del trabajo continúa diciendo la referida Sentencia.

En la Sentencia nº 44-2016 el Tribunal Constitucional resuelve que la Universidad no tiene atribuciones para determinar cuándo se jubilan sus profesores ya que se trata de materia integrante de las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas ( art. 149.1.1 de la CE ) y como tal ha de regularse, mediante Ley, por el Estado partiendo de la premisa de la voluntariedad que antes hemos comentado.

El Estatuto de los Trabajadores no fija una edad de jubilación y al tratarse de materia laboral y por lo tanto de competencia estatal ha de ser el estado mediante Ley quien determine los supuestos en los que se extingue la relación laboral ( Sentencia nº 177-2019 del Tribunal Constitucional ).

A modo de resumen la jubilación forzosa, en tanto en cuanto que afecta al derecho al trabajo, aparece como una materia que exige una norma con rango de Ley que la justifique objetiva y razonablemente y ha de tener en cuenta que la premisa es precisamente la voluntariedad de la jubilación. Esta voluntad de la persona interesada ha de aplicarse así, en nuestro criterio, como elemento rector y de interpretación en aquellos aspectos de la relación jurídica en los que la norma de aplicación no imponga expresa o implícitamente pero de forma unívoca una solución contraria.

En general la jubilación forzosa se encuentra justificada en la necesidad de repartir el trabajo entre quienes lo tienen y aquellos que aspiran a obtenerlo.

En el caso de los funcionarios públicos, y más concretamente aquellos que son parte en el proceso que resolvemos, las normas a considerar son las que siguen.

En primer lugar, la Ley 7-1985 de Bases de Régimen Local nada establece respecto a la jubilación y por ello deberá acudirse a las normas sobre función pública estatales y autonómicas, así como a las que especialmente regulan la función de que se trate, todo ello según se infiere de la remisión del art. 92 de la Ley 7-1985 citada.

Así, en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, y más concretamente en su art. 67 podemos leer

'Artículo 67 Jubilación

1. La jubilación de los funcionarios podrá ser:

a) Voluntaria, a solicitud del funcionario.

b) Forzosa, al cumplir la edad legalmente establecida.

c) Por la declaración de incapacidad permanente para el ejercicio de las funciones propias de su cuerpo o escala, o por el reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta o, incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala.

2. Procederá la jubilación voluntaria, a solicitud del interesado, siempre que el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos en el Régimen de Seguridad Social que le sea aplicable.

3. La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.

No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.

De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación.

4. Con independencia de la edad legal de jubilación forzosa establecida en el apartado 3, la edad de la jubilación forzosa del personal funcionario incluido en el Régimen General de la Seguridad Social será, en todo caso, la que prevean las normas reguladoras de dicho régimen para el acceso a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva sin coeficiente reductor por razón de la edad'.

Como vemos, la jubilación forzosa es automática a los 65 años o la prevista por el Régimen General de la Seguridad Social en la modalidad contributiva sin coeficiente reductor por edad. Y, la voluntaria, exige la instancia previa del interesado y el cumplimiento de los requisitos que determine la norma de Seguridad Social.

La Ley autonómica 6-1989, de la Función Pública Vasca, dispone en su art. 38 que la jubilación forzosa se causa a los 65 años de edad a salvo aquellos Cuerpos y Escalas que tengan normas específicas de jubilación.

La jubilación puede ser también voluntaria según el art. 37 de esta norma.

Nada se recoge en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pero sí en la Ley autonómica 4-1992 de Policía del País Vasco ( aplicable según su art. 2 a las Policías Locales y norma derogada en la actualidad por el Decreto Legislativo 1-2020 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Policía del País Vasco ) cuyo art. 62 recoge que la jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario la edad legalmente establecida. El silencio de la Ley sobre cuál sea esta edad se solventa a través de su Disposición Final Primera que reenvía a la Ley de la Función Pública Vasca como norma supletoria.

Por lo tanto la edad de jubilación forzosa de la Policía Local que prevé la norma con rango de Ley es la de los 65 años y las reducciones que a esta puedan reconocerse entrarán dentro del concepto de jubilación voluntaria.

En el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social encontramos los siguientes preceptos con relevancia para el caso.

'Artículo 205 Beneficiarios

1. Tendrán derecho a la pensión de jubilación regulada en este capítulo ( jubilación contributiva ), las personas incluidas en el Régimen General que, además de la general exigida en el artículo 165.1, reúnan las siguientes condiciones:

a) Haber cumplido sesenta y siete años de edad, o sesenta y cinco años cuando se acrediten treinta y ocho años y seis meses de cotización, sin que se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias. Para el cómputo de los períodos de cotización se tomarán años y meses completos, sin que se equiparen a ellos las fracciones de los mismos... '

La norma no impone una edad determinada alcanzada la cual se extingue la relación funcionarial -de esto se ocupan las normas antes tratadas- sino que indica que como mínimo a partir de esa edad ( 65 años y determinados requisitos de cotización ) se tiene derecho a la prestación por jubilación forzosa. Determina la edad mínima a partir de la cual se podrá lucrar la pensión pero no que necesariamente deba causarse la extinción de la relación de servicio a partir de esa edad, la jubilación en suma. Las normas que determinan la extinción pueden así acoger esa edad de 65 años u otra mayor o menor pero en ningún caso se adquiere el derecho a la prestación de Seguridad Social sino a la que establece la Ley de Seguridad Social.

En el art. 206 se regula la jubilación voluntaria:

'Artículo 206 Jubilación anticipada por razón de la actividad o en caso de discapacidad

1. La edad mínima de acceso a la pensión de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a) podrá ser rebajada por real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca.

A tales efectos, se establecerá reglamentariamente el procedimiento general que debe observarse para rebajar la edad de jubilación, que incluirá la realización previa de estudios sobre siniestralidad en el sector, penosidad, peligrosidad y toxicidad de las condiciones del trabajo, su incidencia en los procesos de incapacidad laboral de los trabajadores y los requerimientos físicos exigidos para el desarrollo de la actividad.

El establecimiento de coeficientes reductores de la edad de jubilación solo procederá cuando no sea posible la modificación de las condiciones de trabajo y conllevará los ajustes necesarios en la cotización para garantizar el equilibrio financiero'.

Lo que dice el precepto es que la edad mínima para poder acceder a la prestación puede verse reducida en determinados supuestos pero, como ocurría con el precepto anterior, no establece este tampoco la extinción de la relación de servicios una vez alcanzada tal edad sino que esta extinción se regulará por normas distintas.

La norma faculta a que la edad mínima para poder acceder a la prestación de jubilación forzosa se vea rebajada en determinados supuestos pero no es esta norma la que determina hasta que edad hay que trabajar hasta poder extinguir la relación de servicios por razón de edad, por jubilación, en suma, esto lo especifica la legislación concreta aplicable y, en el caso, ya lo hemos visto, el Estatuto Básico del Empleado Público y, coherente con el mismo en tanto Ley Básica, la autonómica de la Función Pública Vasca que impone la jubilación forzosa a los 65 años.

Y, por último, en el art. 208 se regula la jubilación voluntaria en estos términos:

'Artículo 208 Jubilación anticipada por voluntad del interesado

1. El acceso a la jubilación anticipada por voluntad del interesado exigirá los siguientes requisitos:

a) Tener cumplida una edad que sea inferior en dos años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el artículo 206... '.

Se faculta así al empleado o trabajador para voluntariamente y bajo determinados requisitos reducir la edad mínima que para la prestación de jubilación viene impuesta por el art. 205.1.a) antes comentado.

Por su parte el Real Decreto 1449/2018, de 14 de diciembre, por el que se establece el coeficiente reductor de la edad de jubilación en favor de los policías locales al servicio de las entidades que integran la Administración local se dicta en aplicación del Real Decreto 1698/2011, de 18 de noviembre, por el que se regula el régimen jurídico y el procedimiento general para establecer coeficientes reductores y anticipar la edad de jubilación en el sistema de la Seguridad Social y del art. 206.1 de la Ley General de la Seguridad Social antes analizada.

En este Real Decreto no se impone la jubilación forzosa y por lo tanto, el funcionario policial, puede continuar prestando sus servicios hasta el momento en el que alcance la edad prevista para su jubilación forzosa en la Ley autonómica 6- 1989, como antes vimos. Las previsiones del Real Decreto son facultativas, el policía podrá acogerse voluntariamente a la reducción o bien continuar hasta la edad en que legalmente se establece su jubilación con el carácter de forzosa.

Y en la Disposición Adicional Centésima Sexagésima Quinta de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 ocurre otro tanto de lo mismo.

En términos similares, recientemente en la Apelación nº 18-20 hemos dicho:

'Aquí, el problema que plantea el Ayuntamiento apelante viene determinado por el hecho de que, de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 1449/2018 establece un coeficiente reductor en favor de los policías locales que posibilita la reducción de la edad de jubilación, con acceso a la pensión correspondiente con una edad inferior a 5 años a la ordinaria de jubilación, o en 6 años si acredita 37 años de actividad efectiva y cotización.

Entiende el Ayuntamiento que, con dicha reducción, nos encontramos en el caso enjuiciado, de un funcionario de la policía local, ante una jubilación voluntaria pero no anticipada, pues de trata de la edad específica a la que puede jubilarse este colectivo por aplicación de los coeficientes reductores.

La Sala considera que la aplicación de los coeficientes reductores (Real Decreto 1449/2018) posibilita la anticipación de la jubilación sin merma de prestaciones de Seguridad Social. Ahora bien, no se trata de edades en las que la jubilación sea obligatoria para el funcionario pues puede mantenerse en activo hasta la fecha de la jubilación ordinaria, sin aplicación de coeficiente reductor alguno.

Siendo ello así, la jubilación no sólo es voluntaria, sino también anticipada ya que el funcionario podría seguir en activo'.

QUINTO.- Y dicho lo anterior, ya respecto del verdadero fondo del asunto, el criterio de la Sala ha sido plasmado en las Apelaciones nº 549-2018, 537 y 606-2019 y al mismo, en ausencia de elementos esenciales para variarlo, ha de estarse.

Pasamos a recordarlo:

'Planteado en estos estrictos términos el debate entre las partes, se ha de recordar que esta sala, secc. 3ª ha dictado entre otras , sentencias sobre asuntos idénticos, así Sentencia: 507/2018, Recurso de apelación 549/2018, de fecha 27/11/2018, recurso de apelación nº 549/2018 y Sentencia: 198/2018, del 27 de abril de 2018, Recurso: de apelación 1038/2017, con referencia la primera nombrada a la segunda, y anterior en el tiempo, y cuyo contenido de la motivación por el cual se estimó el recurso ante esta jurisdicción es así:

- Sentencia: 198/2018, del 27 de abril de 2018, Recurso: de apelación 1038/2017 'SEGUNDO.- Que esta Sala, a través de providencia de 20 de febrero de 2018, acordó oír a las partes sobre si el denominado 'Plan Estratégico de Generación de Empleo', aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Bilbao el 25 de octubre de 2000, pudiera resultar conforme a derecho al poder considerarse como una mejora social y no tener carácter retributivo, como puede desprenderse del criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de la ilegalidad de dicho Plan, en tanto que el apelado lo considera conforme a derecho.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2008, citada por el Ayuntamiento de Bilbao, procedió anular, a instancia de la Abogacía del Estado, diversos apartados del Acuerdo Regulador de las condiciones de trabajo del Ayuntamiento de Coria del Río (Sevilla) entre los que se incluye el 37, relativo a premio a los servicios prestados para situaciones de jubilación forzosa o invalidez permanente absoluta.

En lo que aquí interesa, el Plan Estratégico de autos prevé, en su apartado 20, una indemnización en caso de pase de un funcionario a situación de incapacidad permanente total a partir de los 55años de edad.

Dicha sentencia del Tribunal Supremo analiza la cuestión bajo el marco normativo de la Ley 30/84 y 9/87 y el Real Decreto 236/1988.

Ahora bien, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2013, que analiza la cuestión bajo el prisma del Estatuto Básico del Empleado, resuelve sobre la conformidad a derecho del 'Acuerdo Laboral para el personal funcionario al servicio del Ayuntamiento de Valencia para el cuatrienio 2008-2011.'

En dicho acuerdo se recogen múltiples medidas entre las que se encuentra, en el apartado 60, el cobro de determinadas cantidades por jubilación anticipada. Concluye el Tribunal Supremo que tales medidas son propias de acción social y negociables en base al Estatuto Básico del Empleado Público y entiende que el acuerdo recurrido es conforme a derecho.

El acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao objeto de este procedimiento es semejante al apartado 60 del acuerdo del Ayuntamiento de Valencia, confirmado por el Tribunal Supremo, prevé indemnización para funcionarios de más de 55 años de edad que pasen a la situación de incapacidad permanente total. Tiene un carácter similar al del Ayuntamiento de Valencia, incluso más limitado pues en el aprobado por éste se refiere a jubilación anticipada por cualquier motivo y, aquí, lo es por pasar a situación de incapacidad permanente total.

En cualquier caso, en este supuesto, debe concluirse que nos encontrarnos ante una medida de acción social y no propiamente retributiva, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes citada y que ha sido seguida por otros Tribunales Superiores de Justicia (así, sentencia de la Sala de Tenerife de 29 de diciembre de 2014).

Con ello, aun con un razonamiento distinto, habrá de ser confirmada la sentencia apelada en cuanto a su fallo, si bien la Sala lo que entiende es que el acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao de 25 de octubre de 2000 (apartado 20) es conforme a derecho y, por tanto, aplicable al supuesto enjuiciado.'

- Sentencia: 507/2018, Recurso de apelación 549/2018, de fecha 27/11/2018, recurso de apelación nº 549/2018:

'SEXTO.- La cuestión que ahora nos ocupa ya ha sido tratada por esta sección en las sentencias 198/2018, de veintisiete de abril , y 212/2018, de siete de mayo . En esta última, razonábamos que la misma 'ha de resolverse a la luz de lo decidido por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su sentencia de veinte de diciembre de 2013 (recurso de casación 7.064/2010 ). A diferencia de la sentencia de 2008 mencionada por la parte apelante (que analiza la cuestión a la luz de la Ley 30/1984 y del Real Decreto 236/1988), aquella hace aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público. En concreto, la resolución del Tribunal Supremo se pronuncia sobre la legalidad de un acuerdo del Ayuntamiento de Valencia que recogía, entre otras medidas, el reconocimiento a los funcionarios de determinadas cantidades en el supuesto de jubilación anticipada. Pues bien, nuestro alto tribunal llega a la conclusión de que estas medidas son propias de acción social y negociables. En consecuencia, determina que el acuerdo impugnado sería conforme a derecho.

Pues bien, el acuerdo del Ayuntamiento de Bilbao objeto del presente procedimiento es semejante al del Ayuntamiento de Valencia. En este caso, también se prevé una indemnización para los funcionarios que se jubilen, si bien solo cuando ello se produzca como consecuencia de una incapacidad permanente total. De tal modo que, al igual que en el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo, nos encontraríamos ante una medida de acción social y no propiamente retributiva.'

Pero es que, además, este razonamiento se ve reforzado por el acertado argumento introducido por la parte apelada en su escrito de oposición a la apelación. A este respecto, hemos de señalar que el artículo 87 de la Ley 4/1992, de diecisiete de julio, de Policía del País Vasco , en su apartado primero, dispone lo que sigue: 'Pasarán a la situación de segunda actividad aquellos funcionarios que antes de cumplir la edad reglamentariamente establecida, o cumplida ésta si hubieran obtenido la prórroga en la situación de servicio activo, tengan una disminución apreciable de las facultades psíquicas o físicas necesarias para el ejercicio de sus funciones que, sin impedirles la eficaz realización de las fundamentales tareas de la profesión policial, determine una insuficiente capacidad de carácter permanente para el pleno desempeño de las propias de su categoría. La declaración en segunda actividad, en el supuesto al que se refiere el presente artículo, únicamente podrá producirse desde la situación de servicio activo.'

Además, el apartado cuarto del artículo 88 de ese mismo texto legal , señala que 'En aquellos supuestos en que el funcionario haya sido declarado en situación de incapacidad permanente por los órganos competentes de la Seguridad Social, sin que proceda su jubilación forzosa, las retribuciones complementarias que le correspondan se minorarán en la misma cuantía que importe la prestación de pago periódico que tenga reconocida en aquel concepto.'

De estos preceptos se desprende que, en el caso, como el que ahora nos ocupa, de policías municipales, la consecuencia de una declaración de incapacidad permanente no tiene por qué ser, automáticamente, la jubilación del afectado, sino que este puede pasar a la situación de segunda actividad, en la que desarrollará unas funciones diferentes de las que, hasta ese momento, constituían su actividad habitual. A la vista de estos preceptos, decae el argumento del ayuntamiento conforme al cual el plan estratégico no sería legal dado que no habría ninguna jubilación que fomentar, habida cuenta de que esta se produciría automáticamente con la declaración de incapacidad permanente total. En efecto, la posibilidad de que un policía al que se le ha declarado en esta situación pase a segunda actividad dota de sentido la voluntad de fomentar su jubilación mediante la concesión del incentivo reclamado a través del presente procedimiento. Y es que su finalidad sería la de conseguir una renovación de la plantilla que no se lograría si el recurrente pasara a la situación de segunda actividad.

De conformidad con lo razonado, procede la desestimación del recurso de apelación planteado por el Ayuntamiento de Bilbao y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Y dado que no se estima el motivo de impugnación planteado por la administración, no procede entrar a analizar la adhesión a la apelación, que únicamente se formuló por la defensa de don Maximiliano con carácter subsidiario.'

QUINTO.- Pues, bien el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 1, ha dictado Auto de 18 de febrero de 2019, en el Recurso de Casación: 5059/2018, ( Ponente: Maria del Pilar Teso Gamella), declarando la inadmisión del Recurso de casación que el Ayuntamiento de Bilbao interpuso frente al recurso de apelación que fue desestimado mediante Sentencia de 27 de abril de 2018, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (recurso de apelación núm. 1038/2017 ), y cuya motivación se ha transcrito antes, y cuya motivación, sobre materia: función pública. Premio por jubilación permanente total. Ayuntamiento de Bilbao. Naturaleza asistencial (acción social) o retributiva de la indemnización se transcribe en lo que en la presente interesa así:

'PRIMERO.- La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, '[...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]'. Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

SEGUNDO.- El Ayuntamiento recurrente aduce que la sentencia que impugna infringe la disposición final segunda de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de bases del régimen local (en adelante, LRBRL) y la disposición adicional cuarta del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, cuando reconoce la indemnización por incapacidad permanente total como medida asistencial y no retributiva, toda vez que el municipio carece de competencias en materia de pensiones de clases pasivas, habiéndose interpretado erróneamente la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2013 (recurso de casación núm. 7064/2010 ).

La sentencia recurrida considera como mejora social el apartado 20 del denominado 'Plan Estratégico de Generación de Empleo' aprobado por el Pleno del ayuntamiento de Bilbao el 25 de octubre de 2000 que prevé una indemnización en caso de pase de un funcionario a situación de incapacidad permanente total a partir de los 55 años de edad. La sentencia considera aplicable la conclusión de la STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Séptima, de 20 de diciembre de 2013, (recurso de casación núm. 7064/2010 ), máxime tratándose el presente caso de un supuesto más limitado que el contemplado por la sentencia del Tribunal Supremo, al referirse solamente a las situaciones de incapacidad permanente total.

TERCERO.- Pues bien, una vez examinados los planteamientos del escrito de preparación y el propio pronunciamiento de la Sala de apelación, hemos de concluir que las cuestiones y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación, en cuanto concierne al tema de fondo debatido en el litigio, deben tildarse de carentes de interés casacional en la medida que plantean una cuestión que ya goza de respuesta por parte de la jurisprudencia, no siendo necesario otro pronunciamiento por esta Sala.

En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, núm. 459/2018, de 20 de marzo de 2018, (recurso núm. 2747/2015 ), - citada por la propia recurrente-, con cita de otras anteriores, recoge el criterio jurisprudencial en atención al cual calificar la indemnización respectiva, como medida asistencial o como retribución. Concretamente, en el Fundamento de Derecho Cuarto, cuyo tenor literal es el siguiente:

'[...] Desde luego, como dice la sentencia de 20 de diciembre de 2013 (casación n.º 7680), no están excluidas de la negociación que contempla el artículo 37 del Estatuto Básico del Empleado Público las cuestiones relacionadas con las clases pasivas ni con los funcionarios jubilados. Es igualmente verdad que toda medida asistencial puede comportar costes económicos y que eso no significa que deban ser consideradas todas retribuciones. No obstante, entiende la Sala que los premios de jubilación previstos en los artículos 21 y 22 del Acuerdo de 26 de abril de 2011 del pleno del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos no son medidas asistenciales.

Se trata de remuneraciones distintas de las previstas para los funcionarios de las corporaciones locales por la legislación básica del Estado. Se debe reparar en que estos premios no responden a una contingencia o infortunio sobrevenidos, sino que se devengan simplemente por la extinción de la relación de servicio funcionarial cuando se alcanza la edad de la jubilación forzosa o la necesaria para obtener la jubilación anticipada. No se dirigen pues a compensar circunstancias sobrevenidas de la naturaleza de las que inspiran las medidas asistenciales --esto es, determinantes de una situación de desigualdad-- sino que asocian a un supuesto natural, conocido e inevitable de la relación funcionarial, por lo demás no específico del Ayuntamiento de Icod de Los Vinos sino común a toda la función pública, una gratificación.

Suponen, pues, una alteración del régimen retributivo de los funcionarios de las Administraciones Locales que carece de cobertura legal y de justificación y vulnera los preceptos invocados por el Gobierno de Canarias: los artículos 93 de la Ley reguladora de las bases del régimen local , 153 del Real Decreto Legislativo 781/1986 , y 1.2 del Real Decreto 861/1986 . Así, pues, el motivo debe ser estimado y la sentencia recurrida anulada [...]'.

La decisión de inadmisión adopta la forma de auto, ya que el órgano autor de la resolución recurrida ha hecho uso de la facultad que le reconoce el artículo 89.5 LJCA , emitiendo un informe con su opinión favorable a la admisión del recurso por presentar interés casacional objetivo [ artículo 90.3.a) LJCA ]. '

Frente a sentencias de esta Sala que contenían la doctrina arriba expuesta, el Ayuntamiento de Bilbao ha interpuesto recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que se ha inadmitido por auto de dicho Tribunal de 18 de febrero de 2019.'

Así pues el recurso de Apelación ha de resultar desestimado.

SEXTO.- De acuerdo con los arts. 86 y 139 de la LJ, no se efectúa imposición de costas procesales y se dará recurso de Casación frente a esta Sentencia.

Ante lo expuesto la Sala

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación formulado por AYUNTAMIENTO DE BASAURI contra la Sentencia nº 158-2020 dictada el 13 de noviembre por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 174-2020 y, en consecuencia, la confirmamos.

Cada litigante soportará las costas procesales causadas a su instancia en esta Apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0066 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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