Sentencia Administrativo Nº 231/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 404/2011 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

D./Dª. JAIME BORRÁS MOYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 02 de septiembre de 2013.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número 404/2011, interpuesto por D. Baltasar Y OTRA, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. SILVIA MARRERO AGUIAR y dirigidos por la Abogada Dña. MARÍA REYES MARTELL GONZÁLEZ, contra el AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOMÉ DE TIRAJANA, habiendo comparecido en su representación y defensa el Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento D. MATEO PÉREZ OJEDA; y contra la entidad RESIDENCIAL EL TABLERO DE MASPALOMAS, S.L., habiendo comparecido en su representación el Procurador D. OCTAVIO ESTEVA NAVARRO y en su defensa el Letrado D. ANTONIO SÁNCHEZ TETARES, versando sobre Urbanismo.

Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011 , en el que aparece el Fallo que, literalmente copiado, dice: 'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo presentado por la Letrada Dña. Reyes Martell González, en nombre y representación de D. Baltasar y Dña. Adoracion , se declara ajustado a derecho el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Marrero Aguiar, en nombre y representación de D. Baltasar y Dña. Adoracion , recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las partes recurridas que formalizaron su oposición dentro del plazo conferido. Tras ello se elevaron los autos y expediente administrativo a este Tribunal formándose el correspondiente rollo, y se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 21 de diciembre de 2012.

TERCERO.- Por escrito de 21 de diciembre de 2012 la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Cristina Páez Martínez-Virel manifestó su abstención en el presente recurso, que fue aceptada por acuerdo de la Sala de 29 de enero de 2013. Finalmente, alzada la suspensión y con la nueva composición de la Sala y designación del Ponente, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 14 de junio de 2013.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Este recurso de apelación se dirige contra la Sentencia de fecha de 1 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento ordinario número 121/2008 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 14 de mayo de 2007 en virtud de la cual se acordaba establecer el sistema de concierto, como concreto sistema privado de ejecución del planeamiento correspondientes a la UA núm. 52, Zona Norte del Tablero, adjudicar la ejecución de dicho planeamiento a la iniciativa actuada por el propietario del suelo afectado por la actuación, actualmente la Entidad Residencial Tablero de Maspalomas, S.L., aprobar definitivamente el Convenio Urbanístico de Gestión concertado y la licencia de la monetarización del 10% del aprovechamiento y aprobar definitivamente el Proyecto de Urbanización tramitado bajo el expediente 3/03.

SEGUNDO.- Antes que nada debemos dejar constancia de que, por sentencia de esta Sala y sección de 14 de junio de 2011, recurso de apelación 311/2009 , se anuló dicho acuerdo del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 14 de mayo de 2007. Los fundamentos de aquella sentencia sintéticamente expuestos fueron los siguientes:

'Lo que viene a decir la Sentencia apelada es que la Administración obró correctamente al considerar como único propietario en la unidad de actuación a la entidad codemandada.

Lo que hace la citada resolución, siguiendo con lo motivado por la Administración para desestimar las alegaciones presentadas, es aplicar el apartado 3 del artículo 10 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , por el que se aprueban las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre Inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, al que se remite el artículo 34 del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias, descartando la existencia, a los efectos que nos ocupan, de 'titularidad controvertida', lo que, a su vez, determina que, a su juicio, la Administración haya obrado correctamente al no admitir como interesados en el procedimiento a otras personas.

El segundo de los preceptos citados establece ('Reglas específicas sobre casos dudosos de las fincas de origen').

'En los supuestos de titular desconocido, doble inmatriculación o propiedad litigiosa, así como en los casos de reanudación del tracto sucesivo interrumpido, titularidades limitadas o condicionadas, y derechos o gravámenes inscritos sobre las fincas de origen, se estará a lo dispuesto en las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el registro de la propiedad de actos de naturaleza urbanística.'

El artículo 10 Real Decreto 1093/1997 ('Doble inmatriculación. Titularidad desconocida o controvertida sobre la finca de origen. Titular en ignorado paradero) dispone:

'Cuando la finca incluida en el proyecto de equidistribución hubiere sido objeto de doble inmatriculación, resultare ser de titular desconocido o registralmente constare que su titularidad es controvertida, se aplicarán las siguientes reglas:

1. Si la finca constare doblemente inmatriculada, por haberse practicado la nota correspondiente con anterioridad a la iniciación del procedimiento de equidistribución, o dicha doble inmatriculación resultare probada como consecuencia de las operaciones del propio proyecto, deberán considerarse interesados en el proceso los titulares registrales de la finca doblemente inmatriculada, según cada inscripción, lo que supondrá el mantenimiento de dicha situación en la adjudicación de las fincas de resultado y en su inscripción registral, la cual se practicará a favor de quien acredite mejor derecho en el juicio declarativo ordinario que corresponda por su cuantía en el orden jurisdiccional civil. Todo ello, sin perjuicio del convenio entre los titulares afectados formalizado en escritura pública. En la inscripción de las fincas de resultado se harán constar las circunstancias correspondientes a las fincas de origen que hubieren sido objeto de doble inmatriculación.

2. Cuando la finca de origen fuere de titular desconocido, la finca de resultado se inscribirá a favor de la Administración actuante, con carácter fiduciario y para su entrega a quien acredite mejor derecho sobre la misma. Si el titular de la finca de origen estuviere en ignorado paradero, la defensa de sus intereses, durante la tramitación del proceso, corresponderá al Ministerio Fiscal, salvo que el ausente tuviese designado representante con facultades suficientes.

3. Se considerará que existe titularidad controvertida cuando constare anotación preventiva de demanda de propiedad. En este caso la inscripción de la finca de resultado se practicará a favor del titular registral de la finca de origen, pero trasladando, igualmente, la anotación preventiva que sobre la misma conste practicada.'

Lo que ocurre es que este precepto no regula la cuestión que nos ocupa. Lo que se plantea aquí no es un conflicto respecto de la propiedad la finca registral 21.949, sino sobre la existencia misma de la finca -su situación, linderos y cabida- y su coincidencia plena -esto es lo esencial- con la unidad de actuación, supuesto al que entendemos de aplicación lo dispuesto en el artículo 103.4 Reglamento de Gestión Urbanística , aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto.

Ya veremos que en el expediente administrativo se ponen de manifiesto serias dudas sobre la coincidencia plena de la finca registral 21.949 con la unidad de actuación, dudas que impiden a la Administración considerar 'un propietario único'.

No desconocemos que la Disposición Final Primera del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias, dispuso que 'a partir de la entrada en vigor del presente Reglamento dejará de aplicarse en Canarias el Reglamento de Gestión Urbanística estatal, aprobado por Real Decreto 3.288/1978, de 25 de agosto'. Significa esto el fin de la Disposición Transitoria 10ª del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, pero no que pierda su carácter supletorio en virtud de la cláusula contenida en artículo 149.3 in fine de la Constitución . . //.

Que el Decreto 183/2004, de 21 de diciembre, se remita al Real Decreto 1093/1997 es obligado, por cuanto la materia regulada en éste es de la exclusiva competencia del Estado (artículo 148.1.8 'legislación civil' según STC 61/1997, de 25 de abril ).

La ausencia de normativa autonómica que regule en la gestión urbanística la solución a la problemática de las propiedades discutidas, controvertidas o dudosas al margen del Registro de la Propiedad, como lo hace el artículo 103.4 del RGU de 1978, obliga a entender aplicable el mismo y la jurisprudencia recaída en torno al problema de las propiedades dudosas.

Según esta jurisprudencia, citada en la Sentencia apelada, 'cuando las titularidades implicadas se plantean como dudosas, esa declaración es la que debe formular la Administración, reservando a las partes el derecho a acudir ante la jurisdicción competente, absteniéndose de discutir o negar las titularidades dudosas, cuya representación y defensa corresponde a la Administración. Si las titularidades son dudosas la Administración ha de formular ese pronunciamiento, el cual determinará el alcance y extensión de la duda, resolución que, en lo que atañe a la duda, será susceptible de control jurisdiccional.

No es función de la Administración decidir, con ocasión de la Aprobación de Bases y Estatutos de una Unidad de Actuación, la persona que resulte titular de terrenos comprendidos en la Unidad de Actuación. Del mismo modo, no es competencia de los Tribunales contencioso- administrativos decidir sobre la existencia de titularidades dominicales en el ámbito de la Unidad de Actuación, pronunciamiento que es de la exclusiva incumbencia de los tribunales civiles' ( STS de 6 de julio de 1999 ).

El error de la Sentencia apelada está en identificar los conceptos de 'titularidad controvertida' a los efectos del Registro de la Propiedad y 'titularidad dudosa'. Ya hemos dicho que lo que se plantea aquí no es una controversia respecto de la propiedad la finca registral 21.949, sino sobre la existencia misma de la finca -su situación, linderos y cabida- y su coincidencia plena -repetimos esto es lo esencial a los efectos que nos ocupan- con la unidad de actuación.

En este sentido, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 4 de junio de 2008 (rec. 2923/2004 . Pte: Fernández Valverde, Rafael) señaló lo siguiente:

'Tampoco puede aceptarse que los conceptos de 'titularidad dudosa o litigiosa', que se contiene en el artículo 103.4 del RGU, son similares al de 'titularidad controvertida ' del artículo 10.3 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio , ya que este, claro es, no es el caso que nos ocupa de contradicción entre dos fincas, sino, si bien se observa, el de un clásico supuesto de litigio sobre la titularidad de una única, concreta y determinada finca. Por ello, el precepto concluye señalando que 'la inscripción de la finca de resultado se practicará a favor del titular registral de la finca de origen, pero trasladando, igualmente, la anotación preventiva que sobre la misma conste practicada', y, por ello, el mismo precepto señala que solo existe 'titularidad controvertida cuando constare anotación preventiva de demanda de propiedad', ya que, desde la perspectiva que el precepto contempla el conflicto - la controversia - solo aflora al ámbito registral cuando se produce la anotación preventiva, mas, sin que tal supuesto excluya otros supuestos -sin duda dudosos y litigiosos- como pudiera ser el de autos, con manifiesta contradicción entre dos inscripciones registrales.

En la STS de 23 de abril de 1992 , en relación con el artículo 103.4 del RGU ya se dijo que 'este precepto no exige el que la titularidad discrepante se encuentre sometida al conocimiento de los Tribunales civiles para que pueda tenerse en cuenta y actuar en consecuencia, siendo suficiente con su existencia, cual la alternativa 'dudosa o litigiosa' que el artículo utiliza da claramente a entender, independientemente de que la intervención de tales Tribunales se haya ya producido o vaya a producirse'.

Podemos añadir que el hecho de que las controversias surjan al margen del Registro puede derivar tanto de la falta de inmatriculación como de la confusión e imposibilidad de un control ajustado de las fincas que acceden al Registro y que resulta del defecto principal de nuestro sistema inmobiliario en que los linderos de las fincas -que sirven para individualizarlas- se señalan generalmente en las escrituras, copia tras copia de las precedentes, por referencia a otras fincas, sin referencias físicas ciertas. Consecuencia de esto es, precisamente, que la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria (principio de legitimación) no se extiende a las circunstancias de mero hecho -cabida y linderos- ( SSTS, Sala 1ª, de 16 de julio de 1990 y 5 de octubre de 1991 ).

Por esto mismo, por la limitación de la extensión del principio de legitimación registral, llegaríamos a la idéntica conclusión anulatoria aún cuando no entendiéramos aplicable el RGU de 1978.

Muy significativamente, el artículo 58 del Decreto 183/2004 , bajo la rúbrica 'Sujetos legitimados para presentar iniciativas de ejecución privada', establece:

'1. Para el establecimiento del concreto sistema de ejecución privada y la adjudicación de la actividad de gestión y ejecución de un ámbito, sector o unidad de actuación, podrán formularse y presentarse iniciativas, o en su caso, alternativas:

a) Por cualquier propietario de suelo incluido en el ámbito, sector o unidad de actuación con independencia del porcentaje que ostente sobre la superficie total.

b) Por cualquier persona, aunque no sea propietaria de suelo, siempre que haya transcurrido un año desde la publicación del acuerdo de aprobación definitiva del planeamiento que haya delimitado el ámbito, sector o unidad de actuación y éste sea de uso residencial, industrial o terciario no turístico'

Y el número 2, añade: 'La titularidad de los terrenos podrá acreditarse por cualquier medio admitido en la legislación aplicable, atendiendo en su caso a las reglas establecidas en la normativa que regula la inscripción en el Registro de la Propiedad de los actos de naturaleza urbanística y a lo expresado en este Reglamento.'

Y en observancia de la limitación fáctica del principio de legitimación registral, el artículo 33. 6 del mencionado Decreto -paralelo a lo preceptuado en el RGU estatal- dispone que 'en caso de discordancia entre los títulos de propiedad y la realidad física de las fincas de origen, prevalecerá ésta sobre aquéllos en el expediente, debiendo realizarse las correcciones pertinentes en el propio instrumento de gestión de acuerdo a lo establecido en la normativa aplicable sobre inscripción registral de la propiedad de los actos de naturaleza urbanística.'

No puede, por tanto, la Administración actuante, ante la que se había puesto de relieve la controversia sobre la propiedad de los terrenos que conforman la unidad de actuación, desentenderse de la realidad y conferir a una certificación registral una extensión que no tiene. Debió comprobar esa realidad -que prevalece sobre la descripción de la finca en la escritura y en el registro de la propiedad - y, si presentaba dudas, declararlo así.

Y, una vez más, al mismo resultado nos conduce la legislación de expropiación forzosa a la que se remite, en materia de reparcelación, tanto el Reglamento Gestión estatal como el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias (artículo 84.7 ) y el Reglamento autonómico ( artículo 28.5). El artículo 5.2 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 dispone que 'también serán parte en el expediente quienes presenten títulos contradictorios sobre el objeto que se trata de expropiar'.

Como adelantábamos, que existen serias dudas de la titularidad de los terrenos que conforman el ámbito de actuación es algo que resulta del propio informe del Técnico Municipal de 12 de diciembre de 2005 obrante en el expediente y que se aporta como Anexo VI de la demanda, del que la Administración, a la hora de resolver, se aparta, acudiendo a los preceptos a que hacíamos referencia y sin refutar los datos aportados en el mismo. Al proceder de este modo, obviando las dudas sobre al titularidad de los terrenos que existían, la Administración ha procedido a efectuar una verdadera declaración de propiedad lo que, como hemos visto, le está vedado y es el presupuesto del sistema de actuación elegido ( artículo 107 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias).

Por su contundencia, transcribimos parte de este informe. Dice así (página 12):

'La descripción de los linderos de la finca 20929 (segregada a su vez de la finca 6906 - antes finca 6.906 -antes 35.823-) resultante de la escritura de compraventa n° 825 de 26.04.2002, aportada al Expte 24/1998 (PERI) no permite localizar dicha finca, sin más, en el ámbito de la Unidad de Actuación que nos ocupa, por lo que luego se dirá. Tales linderos se describen así:

- 'al Norte, con resto de la finca de la que procede; al Sur, con Hijos de Luis Angel y Herederos de Juan Antonio , y parcela que se segregó y vendió al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana; al Este, con la misma parcela segregada y vendida al Apuntamiento de San Bartolomé de Tirajana; y al Oeste, con la finca de los hermanos Gracia Pedro Francisco , tierras de los herederos de Juan Antonio y de hijos de Luis Angel (matriz ,finca 6.906 -antes 35.823-, segregada en origen, al parecer, de la finca 7.457).

- 'al Norte, con resto de finca matriz; al Sur, con carretera que la separa de parcela que se segregó y vendió al ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana; al Este, con carretera de acceso desde El Tablero; y al Oeste, con carretera del Salobre' (finca 20.929, de 25.619 m2, segregada de la anterior). Y

-'al Norte, con resto de la finca matriz de la que se segrega, propiedad de Bahía Faro, S.L; al Sur, con carretera que la separa de parcela qua se segregó y vendió al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana; al Este, con carretera de acceso desde El Tablero; y al Oeste, con carretera del Salobre (finca 21.949, de 10.400 m2, segregada de la anterior).

En la escritura de rectificación de linderos de esta última finca, otorgada el 22/10/2004 ante el Notario de Maspalomas Sr. Concejo Arranz bajo n° 2.984 de protocolo (sin inscripción registral al día de la fecha), quedan los mismos así:

'al Norte, con resto de la finca matriz de la que se segrega, propiedad de Bahía Faro, S.L; al Sur, con carretera que la separa de la parcela que se segregó y vendió al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, en la actualidad Colegio Público 'Aguañac' del Tablero, y, además, con los Hijos de Luis Angel y herederos de Juan Antonio ; al Este, atravesada por la Carretera de acceso desde El Tablero, con aguas pendientes y Herederos de D. Juan Antonio ; y al Oeste, con carretera del Salobre.'

Considerando los datos conocidos resulta controvertido los linderos Sur y Este de la finca matriz 6.906 -antes 35.823-, origen de las ahora afectadas 20.929 y 21.949. Según los antecedentes que obran en los archivos de los Departamentos de Patrimonio y Urbanismo, actas de sesiones plenarias municipales y Gerencia tonal del Catastro, resulta lo siguiente:

a) No parece que la parcela demanial del actual 'Colegio Aguañac' (antes 'Colegio Público Tablero 1'), que sería, supuestamente, uno de los linderos al Sur y Este de aquella finca, proceda de una compraventa previa segregación de la antigua finca n° 7.457 propiedad en su día de los Hermanos Pedro Francisco Gracia (que es la finca matriz, a su vez, de la citada 6.906 - antes 35.823-), sino que procede de una compraventa a Dª Catalina en el año 1960 y de cesión del antiguo Ministerio de Educación y Ciencia.

b) Los terrenos situados al Oeste de dicho Colegio pertenecen, según los datos que conoce este Ayuntamiento, a los Sres. Herederos de Luis Angel , lindando éstos al sur con vial de circunvalación del Tablero y terrenos en su día de los Herederos de Juan Antonio (antiguo SUP T-6), sin que éstos limiten, pues, por tal lindero con aquella finca 6.906.

c) El lindero al Sur indicado para la finca 6.906, que se recoge en la mentada escritura n° 825 de 26/4/2002, es el mismo que el descrito para el trozo c) de los tres que conformarían la finca resto de la matriz 7.457 en la escritura de compraventa de 2/Enero/1974 suscrita entre este Ayuntamiento y los hermanos Pedro Francisco y Gracia ; de dicha escritura de 2002 no resulta clara, tampoco, la exacta ubicación de la finca 6.906 comparando sus linderos con los descritos en el documento público de 1.974 para la finca matriz y resto, menos aún si se tiene en cuenta, por otra parte, que el suelo de la manzana de viviendas que lindaría también -según planos- al Sur de la UA-52, proviene de finca propiedad en su día de las Hermanas Basilio (y no de los Hnos. Pedro Francisco Gracia ).

En definitiva, no puede manifestarse con certeza que la .iniciativa haya sido adoptada por el auténtico e indiscutible titular del suelo objeto de actuación, por lo que, a falta de otros datos más clarificadores, de admitirse la iniciativa y tramitación administrativa promovida se hará con reserva y habrá de estarse al resultado de la información pública y sin perjuicio de terceros con mejor derecho, en el bien entendido que, de suscitarse problemas documentados de propiedad en dicho trámite o posteriormente, habrá suspenderse la tramitación de los procedimientos administrativos hasta que se dirima la cuestión por los tribunales de la jurisdicción civil. En otro caso, se procederá a la rectificación los datos descriptivos de las fincas afectadas.

En su caso, salvada la dificultad anterior, se observa que el ámbito territorial de actuación afectaría no sólo a la finca 21.949, sino también a la finca 6.906, que es la finca matriz de la proceden las dos citadas (n°s 21.949 y 20.929), según resulta la escritura de compraventa indicada, así como del plano y licencia de segregación de 12/3/2002 obrante al expediente administrativo 6/02, rfa planeamiento; de ello se sigue que dicho ámbito no seria de propietario único, con las consecuencias que más adelante se precisa.'.Y que son que 'en caso de no adhesión de la totalidad de los propietarios afectados' procederá establecer el sistema de compensación.

En la misma dirección -en la existencia de serías dudas sobre la titularidad de los terrenos- apunta el informe pericial de D. Sebastián (Anexo 10 de la demanda) del que se desprende que la finca registral 6325 comprende gran parte de la superficie de la unidad de actuación como puede apreciarse en las fotografías y planos que adjunta. El contraste de tales fotografías y planos con los aportados por la codemandada permite apreciar que, en apariencia, las fincas 6325 y 21.949 (y 20.929 de la que procede) comparten, al menos parcialmente, una misma superficie, de donde se infiere que la contradicción resulta del propio Registro de la Propiedad.

Con esto, insistimos, no delimitamos propiedad alguna sino que, simplemente, constatamos que existían serías dudas de la propiedad única de que parte la Administración y que corresponde resolver, en último término, a la jurisdicción civil.

La consideración de esta única propiedad por parte de la Administración vicia la totalidad del procedimiento de determinación y aprobación del sistema de ejecución ( artículos 88 , 100 , 102 , 107 y 108 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias y preceptos concordantes del Decreto 183/2004, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de gestión y ejecución del sistema de planeamiento de Canarias).

Se impone la estimación del recurso de apelación y, con revocación de la sentencia apelada, la estimación del recurso contencioso- administrativo y anulación del acto impugnado'.

Resulta en consecuencia que el acto sobe el que versó la impugnación directa, ha sido anulado y además lo ha sido por la causa que se impugnó también en este proceso, cual es la titularidad controvertida, epor lo que en este particular debemos estimar el recurso.

En este caso, no existe propiamente perdida sobrevenida de objeto, por cuanto como veremos, se trata también de unas impugnaciones indirectas.

TERCERO.- Además los apelantes y demandantes en la instancia impugnaron además el Plan General de Ordenación de San Bartolomé de Tirajana, aprobado por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de 9 de marzo y 1 de octubre de 1996 (BOP de 6 de diciembre de 1996); el Plan Especial de Reforma Interior de la UA 52 de El Tablero de Maspalomas, aprobado definitivamente por la COTMAC en fecha 26 de julio de 2000; y el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 11 de agosto de 2008, por la que se concede licencia de edificación simultánea a la urbanización para la construcción de edificio de 56 viviendas, 56 garajes y 51 trasteros en la parcela 2 de la citada UA 52, promovida por la entidad 'Residencial Tablero de Maspalomas, S.L.'.

La sentencia de instancia entendió que tal pretensión incurrían en desviación procesal, por cuanto ' Es en el escrito de interposición donde se debe individualizar el acto que se impugna, delimitando el objeto del proceso y de la revisión jurisdiccional, sin que sea posible extender las pretensiones de la demanda a otros actos que no fueron objeto de impugnación en el escrito inicial, lo que acarrea la inadmisibilidad por desviación procesal'.

Tal afirmación no es correcta procesalmente por cuanto una constante jurisprudencia ha reiterado que no es necesario que se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad se pretende fundar el acto que se recurre. Ello por cuanto la ilegalidad de la disposición es solo un motivo de impugnación y es sabido que el escrito de interposición no exige tal expresión de motivos de impugnación sino tan solo identificar el acto recurrido.

Sin embargo tal impugnación indirecta no puede ser estimada. El acuerdo de concesión de licencia es un acto administrativo y no una disposición general, y por ello no puede ser impugnado indirectamente.

Alegaban los recurrentes, en forma resumida, que el PGO de San Bartolomé de Tirajana, aprobado por la comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias, de 9 de marzo y 1 de octubre de 1996, establece la calificación y clasificación del suelo ubicado en la 'Zona Norte de El Tablero' mediante su clasificación como suelo urbano. Igualmente señala que el desarrollo de la UA nº 52 se realizará mediante un Plan Especial de Reforma Interior dedicado a la conformación de manzana de la Zona Norte de El Tablero.

Sin embargo, consideran que ello está lejos de la realidad tal y como se comprueba de las fotografías del lugar, de las que se desprende que no existe detalle alguno que haga entender que el suelo es urbano, y si no existe en la actualidad tampoco existía en el momento en que fue aprobado el PGOM. De modo que se modifica la clasificación del suelo sin justificación, pasando de rústico a urbano. Por lo que el PGOM es contrario a derecho, por la misma razón lo seria la redacción y posterior aprobación del Plan Especial de Reforma Interior UA 52 (expediente número 24/1998), siendo aprobado por Acuerdo de la COTMAC de fecha 26 de julio de 2000 (BOC nº 2003/122, de 27 de junio de 2003).

Hay aquí un defectuoso entendimiento del mecanismo de impugnación indirecta.

La parte recurrente articula la impugnación indirecta como si de una impugnación directa se tratase, sin razonar en qué medida la ilegalidad que predica del Plan general y Plan especial incide en la nulidad del acto concreto directamente impugnado. Ya hemos visto que el procedimiento de determinación y aprobación del sistema de ejecución, para el establecimiento de la UA 52 (zona norte de El Tablero), promovida por la entidad 'Bahía Faro, S.L.'. se encontraba viciado por haberse realizado como de propietario único. Y sin embargo la impugnación indirecta pretende basarse en un motivo radicalmente distinto cual es su calcificación y categorización del suelo.

No existe conexión de antijuridicidad en el motivo; la esencia del recurso indirecto es que el vicio del que adolece el acto o la disposición recurrida directamente, tiene su origen, su raíz, su fundamento jurídico, en la ilegalidad de la norma reglamentaria que le presta cobertura. De modo que anulado el acto o disposición que se impugna de modo directo, no se puede analizar luego la norma reglamentaria de cobertura --plan general y especial-- desvinculada de su aplicación, y ajena, por tanto, a la proyección de los vicios de ilegalidad de la norma indirectamente impugnada sobre un acto u otra disposición de inferior rango.

En este sentido, el Tribunal Supremo viene declarando en aplicación e interpretación de los artículos 26 y 27 de la LCJA, en Sentencia de 6 de noviembre de 2009 (recurso de casación num. 4543/2005 ), que la impugnación indirecta de un plan general no puede tener la misma naturaleza y extensión que la impugnación directa, pues ha de estar vinculada, o en conexión directa, con la norma o acto de aplicación que se impugna directamente en el recurso contencioso administrativo y los vicios de nulidad que se le atribuyen. Dicho de otro modo, el vicio o defecto que se atribuye al acto o norma impugnada directamente ha de proceder, o tener su génesis, en la norma de cobertura impugnada indirectamente, de modo que la impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier otra infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado.

Por esta razón no cabe estimar las impugnaciones indirectas pretendidas.

CUARTO.- Procede estimar el recurso de apelación y parcialmente el recurso contencioso administrativo. La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Tampoco se aprecian méritos para imponer las costas de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y por la autoridad que nos confiere la Constitución, decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Marrero Aguiar, en nombre y representación de D. Baltasar y Dña. Adoracion , contra la Sentencia antes identificada que revocamos y, en su lugar, estimamos el recurso contencioso-administrativo por ellos interpuesto contra el acto administrativo identificado en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia que anulamos, desestimándolo en el resto. Ello sin condena en las costas procesales de la instancia ni de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento al Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.