Sentencia Administrativo Nº 234/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1253/2011 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2011/0003215

Procedimiento Ordinario 1253/2011

Demandante:D./Dña. Valentina y D./Dña. Porfirio

PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: PUERTA DEL SOL, 0007 C.P.:28013 Madrid (Madrid)

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO JOSE A BAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 234/2014

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON

En la Villa de Madrid, a 26 de marzo de 2014.

Visto el recurso contencioso administrativo número 1253/2011 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Valentina y don Porfirio , representados por el Procurador don Luis Pidal Allendesalazar y dirigidos por el Letrado con el número de colegiado 41.154, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 29 de octubre de 2010.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos don Francisco J. Peláez Albendea; y codemandada la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y dirigida por la Letrado doña Katia Álvaro.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia en que se declare la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid y se la condene a indemnizar a doña Valentina y a don Porfirio en la cantidad 2 millones (2.000.000) euros, por los daños y perjuicios causados en la persona del menor Carlos María .

SEGUNDO.-La Administración demandada y 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar la Comunidad de Madrid que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, y 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' se estimaran la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la cuestión previa planteada y, con carácter subsidiario, la desestimación del recurso contencioso administrativo, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.-Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 19 de marzo de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Valentina y don Porfirio han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 29 de octubre de 2010, en demanda de una indemnización, por los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria prestada a su hijo, Carlos María , en el Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid durante su estancia en el mismo entre los días 12 agosto al 30 noviembre de 2010.

Se afirma en la demanda, en la que la pretensión indemnizatoria se fijó a la cantidad de 2 millones (2.000.000) euros, que Carlos María nació el NUM000 de 2010 a las 25 semanas de gestación, por rotura de bolsa en el Hospital Nuestra Señora del Prado de Talavera de la Reina, mediante cesárea con anestesia general por signos de corioamnionitis a las 72 horas de la rotura, con Apgar 4/7 y pesando 950 gramos. A su nacimiento necesitó reanimación con intubación, masaje cardiaco, adrenalina, surfactante y naloxona. Fue extubado las 48 hora y colocándosele CPAP nasal. Se le hizo una ecografía cerebral sin hemorragias visibles.

El día 10 de fue trasladado al Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, que era su hospital de referencia, informándose por el SUMMA 112 de pausas de apnea durante el traslado.

A su ingreso Carlos María recibió asistencia respiratoria con CPAP nasal y permaneció estable las primeras 24 horas.

El día 12 comenzó con pausas de apnea y bradicardias, antes su deterioro clínico se procedió a realizar intubación endotraqueal. 'Dicha intubación resultó muy difícil y después de varios intentos fallidos realizados por los médicos de guardia, se solicitó a cirugía un broncoscopio. Precisó ventilación con mascarilla, masaje cardiaco y una dosis de adrenalina IV. Finalmente se consiguió la intubación sin apoyo del broncoscopista, pero se observó edema glótico y edema de partes blandas del cuello, que se relación con el traumatismo relacionado con la intubación'.

En RX de tórax se informó de signos sugestivos de enfisema laterocervical derecho, que sugería ' colocación del tubo endotraqueal fuera de vía aérea, y posible lesión-perforación de vía aérea superior (en orofarjnge) con enfisema cervical secundario...'.

Asimismo una ecografía mandibular 18 de agosto informó de posición mandibular anómala, por lo que, sospechándose de luxación, se solicitó interconsulta al Servicio de Maxilofacial, que procedió a la reducción de la mandíbula, aunque tras dicha reducción la boca continuo abierta en posición forzada, reducible manualmente e inestable.

A los 28 días de vida se le realizó una ecografía cerebral que informó de 'lesiones hiperecogénicas mal definidas menores de 1 cm, en núcleos posteriores de ambos tálamos, en relación con lesiones isquémicas. Hemorragia grado II izquierda. Aumento del espacio extra-axial. No ventriculomegalia.

En una RM craneal se ha objetivó '... necrosis cortical en el contexto de una encefalopatía hipóxico-isquémica...'

A las 31 semanas de edad, y ante la mejoría de la patología respiratoria, se hizo un intento de extubación y hubo de re-intubarle a las 2 horas.

Una semana después, se extubó accidentalmente y requirió intubación inmediata por apnea.

Se afirma en la demanda que Carlos María tiene los siguientes diagnósticos:

1. Recién nacido pre-término de peso adecuado para la gestación

2. Re-animación neonatal con intubación, masaje cardiaco, adrenalina y naloxona.

3. Enfermedad de membrana hialina tratada con dos dosis de surfactante.

4. Pausas de apnea

5. Intubación traumática. Parada cardiorespiratoria y shock

6. Neumotórax bilateral drenado. Enfisema de cuello.

7. Luxación traumática bilateral de articulación temporomandibular

8. Sepsis nosocomial por estafilococo coagulasa negativo.

9. Posible síndrome de abstinencia a opiáceos.

10. Encefalopatía neonatal. Lesión cerebral de probable etiología hipóxico - isquémica

11. Retinopatía de la prematuridad grado 1 bilateral en zona II.

12. Anemia multifactorial. Transfundido.

13. Trombopenia en relación con sepsis asociada a catéter. Transfundido.

Con fecha 19 de octubre de 2010 se efectuó un Informe Neurológico del paciente por parte del Servicio de Neurología del Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, en el cual se establecía el siguiente juicio clínico: ' encefalopatía hipóxico-isquémica en recién nacido pre término'.Plan: 'se ha informado a la familia del riesgo de secuelas motoras, cognitivas y sensoriales, así como de la posibilidad de desarrollar crisis epilépticas'.

Los Servicios de Neonatología y de Cirugía Pediátrica, el Departamento de Pediatría y la Sección de Maxilofacial emitieron informes para segunda opinión médica, confirmándose el diagnóstico de luxación tras intubación de alta dificultad.

Añaden los demandantes que el cuidado de su hijo en el Servicio de Neonatología no fue el adecuado, habiendo aparecido un hematoma que abarcaba toda la parte dorsal de su cuerpo, a lo que se añade que la carencia en el Hospital de Especialista en Neurofisiología Clínica - únicos que pueden realizar las pruebas neurofisiológicas que se realicen en el ámbito hospitalario de la Comunidad de Madrid según la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2011 - ha puesto de manifiesto la falta de medios con los que se diagnosticó la hipoxia severa sufrida tras la fallida y agresiva intubación del neonato, respecto del que los servicios médicos del Hospital Universitario 12 de Octubre plantearon a los padres la retirada de las medidas de soporte vital, y al que se le ha reconocido un grado total de discapacidad del 83%, por retraso madurativo por encefalopatía de etiología no filiada y discapacidad múltiple.

En definitiva, en la demanda se imputa a los servicios sanitarios del Hospital Universitario 12 de Octubre, las siguientes vulneraciones de la lex artis:

1º.- Falta de consentimiento informado para realizar la intubación programada del día 12 de agosto de 2010.

2º.- Realización del primer intento de intubación por una residente de 4° año, prácticamente sin experiencia en este tipo de intubación de los riesgo medio, que efectuó dicho acto de una manera técnicamente incorrecta, complicándose y realizándose varios intentos e incluso solicitando un broncoscopio al Servicio de Cirugía; la intubación se llevó a cabo de una manera tan agresiva que produjo la perforación de la tráquea y la sub- luxación de la mandíbula. Durante este proceso, los facultativos no apreciaron la existencia de una vía falsa, que pasó inadvertida pese a que el niño, sin respiración, presentaría signos y síntomas de hipoxia severa, como finalmente se comprobó.

3º.- Falta de realización por el Hospital 12 de Octubre de pruebas diagnosticas diferenciales especificas (Electroencefalograma) para establecer el alcance de las lesiones neurológicas, al no contar con un Servicio de Neurofisiología Clínica, pese a lo cual se llegó a recomendar la supresión del soporte vital del menor, lo que en la práctica supone su fallecimiento, que fue evitado por los padres al lograr que el menor fuera trasladado para segunda opinión al Hospital Gregorio Marañón donde se comprobaron las lesiones neurológicas producidas iatrogénicamente en el Hospital 12 de Octubre y se estableció la viabilidad del menor.

Con base en lo anterior, doña Valentina y don Porfirio afirman que ni ellos ni su hijo, el menor Carlos María , tienen el deber jurídico de soportar las graves consecuencias de los actos de mala praxis médica del Hospital Universitario 12 de Octubre, por lo que la Administración demandada les ha de indemnizar los daños y perjuicios que les han causado.

La Comunidad de Madrid solicitó la desestimación del recurso contencioso administrativo. Y la entidad 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' ha solicitado, en primer lugar, que se estimara la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse llamado al proceso al Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, así como que se acogiera la cuestión previa relativa a que la inexistencia en el Hospital 12 de Octubre de especialistas en Neurofisiología Clínica, acusada en el escrito de demanda, no puede ser objeto de discusión en esta litis al no haberse alegado en la reclamación de responsabilidad patrimonial; con carácter subsidiario la codemandada ha solicitado desestimación del recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Pues bien, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario no puede prosperar por cuanto que los recurrentes se han limitado a ejercitar la acción contra la Comunidad de Madrid, a cuyos servicios sanitarios son los únicos a los que se les reprochan actos de mala praxis, por lo que no es preciso garantizar la presencia en este proceso del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha por no interesar al mismo la cuestión sustantiva en litigio, y ello sin perjuicio de que el principio de responsabilidad concurrente establecido en el artículo 140 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , permitiría excusar la ausencia en la relación jurídico procesal de alguno de los eventuales corresponsables del resultado lesivo cuya indemnización se pretende.

Tampoco procede estimar la cuestión previa en la que se sostiene que ha de excluirse del ámbito de este proceso el hecho, de nueva alegación, de que no existían especialistas en Neurofisiología Clínica en el Hospital 12 de Octubre, que no se adujo en la reclamación formulada en la vía administrativa, pese a lo cual se ha delimitado en la demanda como uno de los actos individuales de mala praxis al que se anuda la consecuencia de que en el citado hospital no se hubiese hecho un electroencefalograma para determinar el alcance de las lesiones neurológicas padecidas por el menor.

Consideramos que el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede ser entendido en un sentido tan rígido que impida tener en consideración circunstancias jurídicamente relevantes para la resolución de la litis; en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007 , en la que, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , se ha tratado la cuestión de la incidencia de la garantía de tutela judicial efectiva sobre el carácter revisor de esta Jurisdicción, declaraba que, ' al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo -en la sentencia 136/1995 del Tribunal Constitucional - que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados', de ahí que, el Tribunal Supremo admitiera la posibilidad de que, al decidir sobre las pretensiones de las partes, los órganos jurisdiccionales pudieran valorar en sus sentencias los datos aflorados durante el proceso, como es el caso.

TERCERO.-Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso, conviene tener en cuenta que del expediente administrativo y de los autos resultan los hechos relevantes que pasamos a exponer:

El niño Carlos María nació el día NUM000 de 2010 en el Hospital Nuestra Señora del Prado, de Talavera de la Reina, a las 25 semanas de gestación, mediante cesárea practicada, por signos de corioamnionitis, a las 72 horas de la rotura de bolsa. Su madre, doña Valentina tenía entonces 36 años, padecía diabetes mellitus tipo I y era portadora de hepatitis C con carga viral indetectable. Se trataba de su segunda gestación, por antecedente de un aborto previo, que fue controlada en Hospital 12 de Octubre, transcurriendo el embarazo sin complicaciones.

Al nacer, Carlos María pesó 950 gramos, con un Apgar 4 al minuto y 7 a los 5 minutos, y presentando enfermedad de la Membrana Hialina. Necesitó reanimación con intubación, masaje cardiaco, adrenalina, surfactante pulmonar y naloxona.

Se le extubó a las 48 horas de vida, y se pasó a administrarle el oxígeno con presión continua por cánula nasal (CPAP). Precisó de cuatro transfusiones por anemia y presentó pausas de apnea que fueron tratadas con citrato de cafeína.

Se le hizo una ecografía cerebral, sin que se apreciaran hemorragias ni otras alteraciones.

El 10 de agosto de 2010 se le trasladó al Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid, por ser su hospital de referencia. Durante el traslado tuvo pausas de apnea.

El 11 de agosto tampoco se apreciaron alteraciones en otra ecografía cerebral.

El día 12 de agosto presentó desaturaciones, por lo que se decidió intubarle.

Dadas las características de peso, edad gestacional y situación clínica del menor, el procedimiento de intubación puede considerarse de riesgo medio.

Durante el mismo se produjo una canalización por vía falsa, y la intubación pudo conseguirse después de varios intentos infructuosos, en el curso de los cuales se llegó a solicitar un broncoscopio que finalmente no se utilizó.

La intubación fue realizada a presencia de los padres, pero no consta que los mismos hubiesen sido informados de sus riesgos y alternativas. Tampoco consta que dichas alternativas existiesen; por el contrario, la indicación de intubación no sólo era correcta sino también indispensable, pudiendo haber fallecido el niño si no se hubiese hecho.

El primer intento lo llevó a cabo, bajo la supervisión de dos adjuntas, una residente de Pediatría de 4° año, que ya había realizado varias, aunque no muchas, intubaciones endotraqueales en edad pediátrica y en prematuros. En los demás intentos participaron las tres. El niño precisó ventilación con mascarilla, masaje cardíaco y adrenalina.

En la historia clínica se recoge que 'al intentar intubarle se prueba primero con un tubo del 3 pero no pasa por lo que se opta por uno del 2,5. Pasa las cuerdas vocales pero se nota un tope y cuesta mucho que progrese. Un vez intubado cuesta mucho ventilarle y hay que aumentar mucho el pico del respirador. En la Rx de control los pulmones están colapsados. Se reintuba de nuevo con un 25 y también cuesta mucho remontarle. En la segunda radiografía se aprecia un neumotórax derecho que se pincha con una palomilla pero apenas sale aire. Como está desaturado y con bradicardia se inician maniobras de RCP (reanimación cardiopulmonar), requiriendo masaje cardiaco, bolos de volumen (unos 6 en total) y varias dosis de adrenalina (unas 7 en total) y perfusión con dopamina y dobutamina.

Se repite Rx que muestra neumotórax a tensión bilateral. Se pone en lata frecuencia y se colocan drenajes torácicos bilaterales. Con todas estas medidas se recupera hemodinámica y respiratoriamente y en la radiografía de tórax parecen re-expandirse ambos pulmones. En todo momento mantiene diuresis. Una vez estable, como hay problemas de vías, se intenta canalizar una vena femoral pero resulta imposible y durante la maniobra se extuba accidentalmente pudiéndose reintubar de nuevo sin problemas'.

Además del neumotórax bilateral por perforación de la vía aérea, que fue drenado, y que se apreció en Rx realizada durante el procedimiento, ese mismo día se advirtieron otras lesiones secundarias a la intubación, en concreto, enfisema látero-cervical derecho. Y más adelante, edema de cuello.

El día 21 de agosto se sospechó de luxación mandibular derecha, diagnosticándose más adelante luxación traumática bilateral de articulación témporo- mandibular que se atribuyó a la intubación traumática.

En ecografías de 24 y 31 de agosto se confirmó la existencia de lesiones isquémicas en ambas zonas talámicas. En una resonancia magnética efectuada el día 16 de septiembre, se objetivó imagen sugestiva de necrosis cortical global posiblemente en el contexto de una encefalopatía hipóxico isquémica, que finalmente se diagnosticó.

El día 25 de agosto se le retiró el tubo endotraqueal y se le colocó una cánula nasal con presión positiva continua, pero hubo que intubarle de nuevo. Los días 8, 21 y 27 de septiembre se intentó extubación, teniendo que volver a intubar a las pocas horas. No costa que hubiese habido dificultad para efectuar esta intubaciones.

Se habló con los padres sobre la posibilidad de retirar el soporte vital ante los reiterados fracasos de extubación y tras comprobar la normalidad de la vía aérea, dado el mal pronóstico vital y sobre todo neurológico, pero los padres, después de meditarlo decidieron 'que la única limitación que autorizan es en caso de nueva parada cardiorrespiratoria que no responda a las maniobras iniciales de resucitación'. Posteriormente solicitaron segunda opinión.

Se consiguió la extubación definitiva el día 12 de octubre, manteniéndose con CPAP con oxígeno a concentración ambiental con una banda elástica cerrándole la boca. No obstante, a lo largo del mes se presentaron episodios de apnea y bradicardia que requirieron reintubación.

El 30 de noviembre de 2010 se trasladó al niño al Hospital General Universitario Gregorio Marañón-Hospital Infantil, donde inmediatamente se le realizaron numerosos estudios y pruebas mediante las que se llegó al juicio diagnóstico de síndrome de Moebius y datos de encefalopatía hipóxico- isquémica, y se realizaron tempranamente una traqueotomía, para control respiratorio y una gastrostomía para alimentación enteral, siendo dado de alta el 28 de febrero de 2011 con los siguientes diagnósticos: recién nacidos pretérmino de peso adecuado a su edad gestacional. Síndrome hipóxico isquémico post natal. Lesión tronco-mesencefálica y cerebelosa. Lesión isquémica posible a nivel de zona de vascularización limítrofe del tegmentum. Síndrome de Moebius. Traqueostomizado. Gastrostomizado.

La Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid ha reconocido a Carlos María un Grado de Discapacidad Global del 83% con efectos desde el 5 de abril de 2011.

CUARTO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas(...)'.

Entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 se declaraba al respecto que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En interpretación de la citada normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )">.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis(...)'.

QUINTO.-Y a la vista de que en la demanda también se acusa falta de la información debida en la intubación efectuada el 12 de agosto de 2010, hemos de hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el derecho de información en el específico ámbito de la asistencia sanitaria, recogido en el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente , que dispone que 'el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud', así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la citada Ley , al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012 , con cita de la de 26 de marzo del mismo año , declaraba lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan">.

SEXTO.-Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, y puesto que, frente a lo afirmado por la parte actora, se sostiene de contrario la correcta actuación de los servicios sanitarios de la Administración demandada, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de dichos servicios y su relación causal con el daño padecido por el menor Carlos María , para lo cual hemos de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, y si el resultado final pudo evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que, cuando para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso, el de la prueba pericial, estándose en el caso de que doña Valentina y don Porfirio han aportado al proceso dos informe emitidos por peritos de su designación.

El primero de ellos ha sido elaborado por don Ernesto , doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Neurología y Neurofisiología Clínica.

Dicho informe se inicia con la anamnesis de la enfermedad neurológica de Carlos María , mediante varias entrevistas con los padres en las que aportan informes y estudios de imagen. Continúa con la reseña de los documentos relevantes para el caso contenidos en el expediente administrativo, acompañados de los correspondientes comentarios periciales.

Sigue con el análisis y las consideraciones médico periciales que se pasan a transcribir:

' ANÁLISIS Y CONSIDERACIONES MÉDICO PERICIALES

Carlos María fue un recién nacido muy inmaduro porque necesito que lo extrajeran de su madre mediante cesárea a las 25 semanas de gestación, con 950 g de peso. Era el 25 de julio de 2010 y se realizó esto en el Hospital Ntra. Señora del Prado, de Talavera de la Reina donde, a pesar de la gravedad de la situación, propia de la anticipación del parto, con parada cardiaca incluida, las maniobras de reanimación inmediatas y los cuidados y tratamientos recibidos, lograron sacarlo adelante hasta alcanzar un grado de estabilidad clínica muy aceptable. En esta situación, a los 15 días de vida extrauterina fue trasladado a su hospital de referencia en Madrid, el Hospital Universitario 12 de Octubre.

Aproximadamente, un día medio después de su llegada al Servicio de Neonatología de este Hospital, el día 12 de agosto de 2010, se decidió una intubación endotraqueal en vista de alguna inestabilidad respiratoria. Desgraciadamente, el procedimiento de intubación se complicó sobremanera, se hicieron intentos repetidos con tubos de diferente calibre, probablemente con esfuerzos inadecuados y no se encontró la vía anatómica. Llegó hasta el punto de producirse una perforación de la vía aérea en su porción proximal originando un cuadro de enfisema cervical y mediastínico con colapso pulmonar bilateral y parada cardiaca que necesitó maniobras de resucitación cardiorespiratoria. Finalmente, probablemente tras un tiempo muy prolongado, se pudo canalizar la vía traqueal adecuada.

Existen varios estudios radiológicos para comprobar la posición del tubo y las lesiones que se estaban produciendo. Por si fuera poco, se añadió además un intento fallido de canalización de una vena femoral, que originó una hemorragia importante, que requirió transfusión de hematíes, y una extubación accidental que necesito una nueva intubación, esta vez resuelta al parecer sin problemas. No existía un 'broncoscopio' y no pudo llegar a tiempo para intervenir un experto ('broncoscopista'). Aunque es posible que, como dice la Jefa del Servicio de Neonatología en su informe, 'todos los profesionales que intuban con frecuencia, en algún momento a lo largo de su vida profesional, tienen problemas en una intubación' (no aclara en qué grado), nos parece que en este caso, un profesional con muy poca experiencia, actuó con impericia, con imprudencia y con escasez de medios.

A partir de este punto, la situación clínica de Carlos María cambió radicalmente. Se había producido una grave encefalopatía anóxico isquémica y una luxación mandibular tremenda. Aunque en ambas la causa podía considerarse obvia, las medidas para realizar un diagnóstico objetivo se dilató muchos días. Se tiene noticia escrita de la posible existencia de la luxación a los 5-6 días y se dilató aún mucho más la puesta en marcha de alguna valoración clínica o exploración paraclínica en la constatación de la encefalopatía.

En efecto la valoración de la encefalopatía fue pobre y muy retrasada, unas pocas Ecografías cerebrales, con resultado de lesiones talámicas y 1 RM craneal muy tardía que dio como resultado una lesión difusa de la corteza cerebral, posiblemente necrótica, sin evidencia de lesión de 'tálamo, ganglios basales ni tronco'. La primera intervención de un neurólogo en la valoración del paciente se hizo 19 días después de la intubación traumática (i). No se usaron otros medios para confirmar o no las lesiones que aportaban la ECO y la RM que, además, parecían contradictorias. Por supuesto, no existió tampoco en ningún momento una valoración neurológica meticulosa que intentara establecer el nivel topográfico, ni la intensidad de las lesiones. No se menciona siquiera en la documental la posibilidad de hacer un sencillo registro electroencefalográfico que, sin discusión, es el método de elección en los criterios diagnósticos de las lesiones anóxico-isquémicas del encéfalo; tampoco, por supuesto, la oportunidad de emplear otros métodos de valoración funcional del sistema nervioso, como los potenciales evocados y/o, en su caso, la electromiografía, que también pueden añadir información muy valiosa para el conocimiento de las alteraciones y la toma de decisiones terapéuticas. Me resulta completamente incomprensible esta actitud errónea y mantenida a lo largo de 3 meses del equipo responsable del cuidado de este niño.

Por si ello fuera poco, con la precariedad de información que tenían de la patología, sin un diagnóstico claro y con la grave situación clínica de Carlos María - que presentaba pausas de apnea y desaturaciones frecuentes, que presentaba episodios de bradicardia, que no podía tolerar la extubación y que requería una asistencia ventilatoria permanente - se dio por hecho la imposibilidad de solución del problema y se planteó reiteradamente a los padres la limitación del soporte vital que se estaba dando a su hijo. Gravísima responsabilidad.

Tras solicitar sus padres una segunda opinión, decidieron trasladar al niño Carlos María al Hospital General Universitario Gregorio Marañón-Hosp. Infantil.

Llegó a este el día 30 de noviembre de 2010, con 4 meses de vida extraúterina, correspondientes a 42 semanas de edad gestacional corregida. En los 3 siguientes meses de ingreso, se realizaron diversos estudios, muchos de ellos de manera inmediata, Ecografía transfontanelar, RM cerebral, Electroencefalogramas de vigilia y sueño, Electromiografía-Electroneurografía de extremidades y de territorios craneales (musculatura facial, masticadora y lingual), Potenciales Evocados auditivos, Potenciales Evocados Visuales... En un informe neuropediátrico de fecha 2-12-10 (a los 2 días de su ingreso ¡¡), ya se establece un juicio diagnóstico concreto: Síndrome de Moebius y datos de encefalopatía hipóxico-isquémica.

En la RM del 1-12-10 (al día siguiente de su ingreso ¡¡) se habla de 'lesiones de cuerpo calloso, pasible afectación talámica bilateral, lesiones cortico-subcorticales de cerebelo, afectación de dorso de protuberancia. hipogenesia bilateral de nervios craneales VII y IX, hipoplasia de musculatura masticadora. Además, no existe mención alguna a la lesión bilateral difusa de la corteza cerebral descrita en el único estudio RM cerebral efectuado en el HU12OM.

En los múltiples estudias neurofisiológicos efectuados, se encontraron: registros EEG sin anomalías, actividad eléctrica cerebral con criterios de maduración (abundantes husos de sueño), estructura de sueño normal, breves pausas de apnea de tipo central durante el sueño, con bradicardia muy moderada; en EMG signos de afectación neurogénica de musculatura facial y dudosa en territorio de V, no anomalías en miembros; ausencia inicial de potenciales evocados visuales, alteración bilateral de la vía auditiva a nivel del troncoencéfalo.

Se realizaron tempranamente una traqueotomía, para control respiratorio, y una gastrostomía, para alimentación enteral.

En el informe de alta, el 28 de febrero de 2011, se señalan los siguientes diagnósticos: 'Recién nacido pretérmino de peso adecuado a edad gestacional. Síndrome hipóxico isquémico post-natal. Lesión tronco-mesencefálica y cerebelosa (lesión isquémica posible a nivel de zona de vascularización limítrofe del tegmentun).Síndrome de Moebius. Traqueostomizado. Gastrostomizado.'

Después de su salida del Servicio de Neonatología del HU12OM, nunca-nadie volvió a plantear a los padres la posibilidad de 'limitar las medidas de soporte vital' de su hijo.

Desde septiembre de 2011 hasta la fecha, el niño vive en Almería con sus padres (ver a continuación).

Son llamativas las diferencias de aproximación al conocimiento de una situación patológica grave y la actitud en los planteamientos terapéuticos entre los Hospitales mencionados

Para finalizar este apartado añadiré un fragmento traducido del resumen de la publicación de Harvey Sarnat sobre los Infartos troncoencefálicos que se producen en el feto y el neonato, en el European Journal of Pediatric Neurology (2004).

En él se describe con rotundidad y sencillez, mucho de lo que estamos explicando:

'...Cualquier condición que reduzca la perfusión arterial basilar en el feto (como la hipotensión sistémica), tanto en edad temprana como tardía de gestación, pueda producir un infarto bilateral longitudinal del mesencéfalo y el 'tegmento' del puente y la médula, y una necrosis laminar del 'tecto' mesencefálico. En esta zona (del troncoencéfalo) se sitúan los núcleos de los nervios craneales III al Xll, el núcleo y el tracto solitario o área neumotáxica central, así como el núcleo ambiguo y otros núcleos somáticos motores que controlan la deglución, la masticación y el movimiento de la lengua. Los infartos de 'territorios vasculares limítrofes' del troncoencéfalo del feto y el recién nacido se expresan clínicamente coma neuropatías craneales múltiples, fallos en el control central de la respiración, disfagia y aspiración, Síndrome de Móbius y secuencia Pierre Robin. La RM a veces puede ayudar, pero las estructuras neuroanatómicas afectadas se evidencian mal con las técnicas de imagen y el diagnóstico 'en vida' se basa en el examen clínico neurológico del neonato, sustentado por el estudio de potenciales evocados...'

Con seguridad, se puede entender bien la confusión y el desenfoque con se actuó en el Servicio de Neonatología del HU12OM en este caso después de producido el dramático episodio de intubación traumática'.

Basándose en informes médicos de Carlos María , de los hospitales 'Torrecárdenas' y 'Del Poniente', de Almería, correspondientes al período comprendido entre septiembre de 2011 y 17 octubre 2012, el doctor don Ernesto recoge en el apartado de situación clínica actual y pronóstico de su informe, que el estado del menor ha mejorado sustancialmente, prosiguiendo unas pautas de desarrollo psicomotor razonables aunque con evidentes retrasos y limitaciones funcionales en relación con su edad: ' Está haciendo una pautas de desarrollo motor y psíquico muy aceptables y manteniendo una respiración espontónea normal sin suplemento de oxigeno desde hace meses. Todavía no es capaz de deglutir y tiene que ser alimentado por gastrostomía, aunque están comenzando a probar con algún alimento sólido. Recordamos que en esta área funcional concurren 2 lesiones importantes, la nerviosa en los territorios de nervios glosofaríngeo, vago y territorio facial, y la luxación mandibular. Presenta una hipoacusia neurosensorial que ha requerido una reciente colocación de audífonos y, aunque con algunas dudas, posiblemente presente limitaciones visuales.

Considerando la corta edad del niño, y el curso evolutivo que está llevando en muchos aspectos hasta ahora, creemos que el pronóstico evolutivo todavía puede mantenerse en un relativo optimismo.

El informe pericial de don Ernesto finaliza con las siguientes conclusiones:

' CONCLUSIONES

1. El niño Carlos María cumplió 2 años el pasado mes de NUM000 . Nació mediante cesárea el día NUM000 de 2010. Tenía 25 semanas de gestación y un peso de 950 g; era un prematuro extremo que presentaba serios problemas relacionados con su prematuridad y requirió reanimación enérgica (grado V) inmediata. Fue tratado y atendido correctamente durante los siguientes 15 días en Neonatología del Hospital Ntra. Sra. del Prado de Talavera de la Reina, donde había nacido.

2. La madre, primeriza, era diabética tipo 1 y tenía antecedentes de hepatitis C (anticuerpos virales indetectables). Había roto aguas 3 días antes del parto y presentaba riesgo de corioamnionitis. Su embarazo estaba siendo controlado en el Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid (HU12OM).

3. A los 16 días de vida extra útero, el recién nacido se encontraba en buenas condiciones clínicas (en el informe de alta: 'Hemodinámicamente estable, sin datos de dificultad ventilatoria con apoyo con 02 con gafas nasales; alimentación normal, metabólicamente sin alteraciones, neurológicamente sin movimientos anormales o datos de focalización') y se decidió su traslado a Madrid, ciudad de residencia de sus padres, a su hospital de referencia, el HU12OM, y donde su madre trabajaba. El traslado se realizo por helicóptero.

4. El ingreso en el Servicio de Neonatología del HU12OM fue el 10 de agoto de 2010. Las notas clínicas de entrada recogen la situación de normalidad del recién nacido y señalan su estabilidad clínica general durante las primeras 36 horas; pesaba 1030 g y seguía con ayuda ventilatoria con CPAP.

5. Al día y medio de estancia, el día 12 de agosto, se presentaron dificultades respiratorias y se decidió realizar una intubación endotraqueal. El procedimiento resultó enormemente complicado y prolongado; tras varios intentos se evidenció una perforación de vía aérea alta que produjo un enfisema cervical y mediastínico con colapso pulmonar bilateral a tensión; se llegó a la parada cardiaco-respiratoria y el shock que requirió resucitación cardiopulmonar. Inmediatamente después se intentó la canalización de una vena femoral, sin conseguirla; se hizo una transfusión de hematíes por la pérdida de sangre provocada. En el procedimiento, además, se extubó accidentalmente y requirió una nueva intubación.

6. Las notas médicas del episodio señalan la ausencia de 'broncoscopio' (instrumento para efectuar la intubación) y de 'broncoscopista' (facultativo experto en esta técnica). Todo ello sustenta escasez de medios (materiales y humanos) y, especialmente, la impericia y la falta de prudencia y prevención del que realizó la actuación.

7. Las consecuencias inmediatas más graves de lo anterior fueron una encefalopatía hipóxico isquémica y una grave luxación de mandíbula. A pesar de la evidencia palmaria del nexo causal entre el procedimiento extremadamente traumático que ocurrió y el daño producido, una y otra -la encefalopatía y la luxación - fueron diagnosticadas tardíamente.

8. Solo a los 5 días existe una anotación médica que sospecha la existencia de la segunda; que fue valorada finalmente por cirugía maxilofacial en día no precisado. La encefalopatía se pretendió objetivar con un examen ecográfico cerebral a los 12 días (24/08, lesión isquémica talámica bilateral) y a los 35 días con una RM (día 16-09, lesión cortical difusa bilateral; no lesiones talámicas i). En el ínterin, una valoración neurológica a raíz de la primera llamada de consulta el día 31 de julio (18 días después del accidente) y unas conclusiones tras saber el resultado de la imagen RM, que 'sugiere necrosis cortical global posiblemente en el contexto de una encefalopatía hipóxico isquémica', con el Juicio Diagnóstico: 'Encefalopatía hipóxico-isquémica en recién nacido pretérmino. Plan: Se ha informado a la familia del riesgo de secuelas motoras, cognitivas y sensoriales, así como de la posibilidad de desarrollar crisis epilépticas.'

9. En realidad la intervención de neurología en el diagnóstico y orientación de este caso resulta escasísima y se basa prácticamente en una exploración cIínica estándar y una pobre y muy tardía valoración ECOgráfica y de RM que dieron resultados llamativos y contradictorios.

10. En ningún momento de esta larga historia se habla de realizar estudio neurofisiológicos (EEG, Potenciales Evocados) para la valoración funcional del encéfalo. Inmediatamente después del traslado a otro centro se conoció que la corteza cerebral estaba preservada (¡¡) y que las mayores afectaciones correspondían a zonas troncoencefálicas concretas y, en grado menor, al cerebelo y la base encefálica. Realmente, actitud incomprensible, irresponsable e intolerable en la asistencia de Neonatología del HU12OM. Acaso ¿no existen estos medios de estudio en ese Hospital?

11. El bebé había hecho un cuadro de encefalopatía anóxico isquémica habitual, sino característico, de los recién nacidos pretérmino muy inmaduros; estaba perfilándose un secuencia de Síndrome de Moebius adquirido. La verificación temprana de este conocimiento, muy probablemente, como ocurrió en el HGUGM Hosp.lnfantil, hubiera establecido unos criterios sólidos para explicar una parte sustancial de los síntomas graves que presentaba el paciente (los relativos a las alteraciones del control central respiratorio y cardiológico, con pausas de apnea y bradicardia) lo cual, hubiera dado lugar a un diferente planteamiento del tratamiento, evitando el sinnúmero de extubaciones-intubaciones producidos para probar su capacidad funcional respiratoria.

12. Todavía más, y como un hecho verdaderamente relevante: el conocimiento de la preservación de la corteza cerebral hubiera evitado seguramente la multitud de propuestas a los padres para que autorizaran las limitaciones del soporte vital que se estaba dando al niño. Fueron muchas; este perito ha contado al menos 9 con constancia escrita. Que gravísimo error. Fue un acierto que los padres resistieran esta demanda, casi insufrible, y que finalmente pudieran trasladar a su hijo a otro hospital.

13. El niño, como hemos dicho, ha cumplido los 2 años de edad, vive con sus padres en Almería, donde es atendido en su control por el Hosp. Torrecardenas. Esta haciendo unas pautas de desarrollo psicomotor retrasadas pero consistentes. Controla su respiración sin ayuda desde hace tiempo, no tiene problemas cardiológicos, se sienta y gatea y empieza a ponerse de pie; ase objetos con ambas manos y juega con ellos, reconoce las canciones que le enseñan sus padres y tiene una clara sintonía emocional con ellos. Acaban d ponerle audífonos, su risa y su llanto tienen una expresión facial escasa por la luxación mandibular y la lesión facial bilateral; sigue alimentándose por gastrostomía..., progresa.

14. Aun así, cabe esperar secuelas neurológicas importantes preferentemente en las funciones sensoriales (auditiva y probablemente visual) y en su desarrolla motor completo, así como en el aspecto estético y funcional de la cara preferentemente, con posibles implicaciones en la ingesta de alimentos.

15. Este perito considera que la asistencia y actuación médico-sanitaria producida en el caso de Carlos María durante su largo ingreso en el Servicio de Neonatología del HU12OM presenta aspectos claros de escasez de medios, imprudencia, error mantenido y malas prácticas, incluidas las de orden ético'.

SÉPTIMO.-El segundo de los informes periciales aportados por los recurrentes al proceso es de doña Blanca , Licenciada en Medicina y Cirugía y Especialista en Pediatría y Puericultura.

Dicho informe se inicia con la enunciación de la documentación analizada y un resumen de la historia clínica de Carlos María . Continúa con consideraciones médicas de carácter general sobre la corioamnionitis y el manejo posterior del recién nacido en estos casos, indicando que en el supuesto de autos el recién nacido recibió tratamiento antibiótico desde el nacimiento y no llegó a presentar signos clínicos ni analíticos de infección; las citadas consideraciones generales también versan sobre la lesión cerebral en el niño prematuro y la hemorragia intraventricular, como lesión más frecuente en el recién nacido prematuro que se produce, en la mayor parte de los casos, en los tres primeros días de vida y es detectable por ecografía señalándose al respecto que: ' En el caso de Carlos María se observó la aparición de una hemorragia grado II en el lado izquierdo en la ecografía realizada el día 24/08/10 (30 días de vida) en probable relación con las múltiples alteraciones respiratorias y hemodinámicas que tuvo después de la intubación. Esta hemorragia se resolvió y ya no se observaba en la ecografía realizada una semana después (31/08/10 )'.

Sigue el informe con las consideraciones respecto a la evolución que se pasan a transcribir:

' CONSIDERACIONES RESPECTO A LA EVOLUCIÓN

1.- Carlos María fue un prematuro extremo de 25 semanas de gestación y 950 gr. de peso.

Cuando la madre ingresó en el Hospital Nuestra Señora del Prado no existían signos de corioamnionitis y se realizó una cesárea en el momento en que se sospechó la infección.

El niño recibió tratamiento con antibióticos desde el momento de su nacimiento, y no tuvo signos clínicos ni analíticos de infección

2.- No se administraron corticoides a la madre para maduración fetal. Aunque en este caso la evolución inicial fue muy buena, apareciendo únicamente una Enfermedad de la Membrana Hialina leve (grado I-II) y sin hemorragia intracraneal durante los primeros días de vida, la administración de corticoides a la madre en el parto prematuro está protocolizada, y esta omisión constituye un incumplimiento de la lex artis.

3.- La evolución de Carlos María durante su ingreso en el Hospital Nuestra Señora del Prado fue muy buena. El niño fue extubado a las 48 horas de vida, precisando únicamente presión positiva de distensión a través de cánula nasal con bajas concentraciones de oxígeno.

La exploración neurológica fue normal para su edad gestacional durante todo el ingreso y no presentó movimientos anormales ni crisis convulsivas.

No tuvo hemorragia intracraneal ni signos de afectación neurológica y se había iniciado la alimentación por vía digestiva con una fórmula elemental (Neocate) + leche materna

4.- Durante su ingreso en el Hospital Nuestra Señora del Prado presentó pausas de apnea que fueron tratadas con citrato de cafeína.

o Las pausas de apnea son muy frecuentes en los prematuros y se deben en gran parte a la inmadurez de los mecanismos de control de la respiración. El centro respiratorio central 'no responde de manera adecuada' a las variaciones de la concentración de anhídrido carbónico en sangre (pCO2) y el niño 'deja de respirar' durante algunos segundos, en los grandes prematuros las pausas de apnea pueden llegar a producir cianosis y bradicardia e incluso el cese completo de la respiración con parada cardiorrespiratoria. Con mucha frecuencia estas pausas de la respiración se solucionan con la estimulación táctil del niño (moviéndole, frotándole los pies, etc.), si son frecuentes se inicia tratamiento con un estimulante del centro respiratorio como es la cafeína.

5.- Cuando fue trasladado al Hospital 12 de Octubre su situación era buena y estable. Presentaba buen estado general y buen color. No tenía dificultad respiratoria y la auscultación cardiopulmonar era normal. No se refiere ninguna alteración neurológica.

Como continuaba teniendo pausas de apnea, y éstas eran cada vez más frecuentes produciendo disminución de la concentración de oxígeno en la sangre (desaturaciones) y aumento del anhídrido carbónico (pCO2), se decidió intubarle de manera programada y así se refleja en la historia clínica.

Una intubación programada es aquella que no se realiza en condiciones de urgencia, se puede hacer una preparación y si se prevé que puede haber dificultad, se puede y se debe solicitar la presencia de una persona con la máxima experiencia (adjuntos expertos de neonatología, anestesista infantil e incluso otorrinolaringólogo).

En este caso, la intubación la realizó una médico residente de 4º año que, en principio, se supone capacitada para realizar intubaciones de dificultad media.

Es evidente por la historia clínica que rompió la vía respiratoria superior del niño ocasionándole colapso pulmonar (porque no entraba el aire) y posteriormente neumotórax, neumomediastino y enfisema en el cuello (aire en el tejido celular subcutáneo del cuello) producido por el aire introducido a presión a través de un tubo que no está colocado en la vía aérea. Con estos términos no quiero decir que la médico residente no debió de haber intentado la intubación, sino que cuando se presentaron dificultades y no podía hacer progresar el tubo, debió haber solicitado la ayuda de la persona presente que tuviera más experiencia. Esto no entorpece su formación, poder contar con la ayuda de una persona con más experiencia, que pueda enseñarla y hacer docencia sin ocasionar graves daños al paciente, forma parte del proceso de aprendizaje de las técnicas y procedimientos médicos

6.- Como consecuencia de esta intubación 'en falso', el aire enriquecido en oxígeno no entraba en los pulmones, y el niño presentó bradicardia extrema y bajada de la saturación de oxígeno que precisaron maniobras de reanimación cardiopulmonar con masaje cardiaco, 7 dosis de adrenalina y perfusión con medicación vasoactiva (dopamina y dobutamina)

7.- Los intentos de intubación forzados ocasionaron también una luxación de la mandíbula que le ha ocasionado, y probablemente le ocasionará en el futuro múltiples problemas

-Dificultad para ventilarle con cánula nasal, porque la boca permanece abierta y el aire 'se escapa'. Hubo que reintubarle en alguna ocasión por este motivo

- Dificultades para la alimentación por problemas con la succión derivados de que la mandíbula está fuera de su sitio

- Es posible que se origine una luxación reicidivante que le puede ocasionar problemas con la masticación durante toda la vida

Es extraordinariamente infrecuente que se produzca una luxación de mandíbula en una intubación programada. Parece claro que se utilizó una fuerza excesiva, probablemente debido a la escasa experiencia de la persona que la realizó (Se refiere en el informe del Médico Inspector que la médico que realizó la intubación tenía experiencia en 7-8 intubaciones en prematuros en las guardias, lo que no parece una cifra muy elevada teniendo en cuenta que un médico adjunto con experiencia habrá realizado cientos de intubaciones)

8.- A partir de este incidente, la evolución del niño fue muy mala, apareciendo afectación neurológica y lesiones producidas por isquemia (falta de oxígeno) en las ecografías y la resonancia magnética cerebral

9.- Los padres manifestaron en reiteradas ocasiones su voluntad de continuar con todos los tratamientos que precisara el niño, sin ninguna limitación, hasta conocer el verdadero alcance de sus lesiones cerebrales.'

Doña Blanca termina su informe con las siguientes

' CONCLUSIONES

1. Carlos María fue un prematuro extremo con muy buena evolución respiratoria y neurológica. No tuvo infección y la exploración neurológica y las ecografías iniciales fueron normales

2. Se incumplió la lex artis no administrando corticoides a la madre durante las 72 horas que estuvo ingresada

3. Fue trasladado al Hospital 12 de Octubre de Madrid a los 16 días de vida para continuar su tratamiento

4. En el Hospital 12 de Octubre se decidió una intubación programada (no urgente) a las 48 horas de su ingreso porque tenía pausas de apnea prolongadas con repercusión clínica

5. La intubación fue realizada con grandes dificultades por un médico residente, quien al forzar la introducción del tubo, produjo una rotura de la vía aérea superior (orofaringe) con colapso de ambos pulmones y escape de aire fuera de la vía aérea (neumotórax, neumomediastino y enfisema del cuello)

6. Se acepta que los residentes realicen todas las intervenciones necesarias, pero si no lo consiguen, debe ser la persona más experta la que lo vuelva a intentar. En el informe del Médico Inspector se refiere que había 2 médicos adjuntos presentes

7. La colocación del tubo traqueal fuera de la vía aérea con perforación es un error muy grave que se puede considerar mala práctica. Esta situación deterioró gravemente el estado del niño ocasionando una parada cardiaca

8. La luxación de la mandíbula se produjo durante los sucesivos intentos de intubación y su causa fue la utilización de una fuerza excesiva con la pala metálica del laringoscopio (aparato que se utiliza para desplazar la lengua y traccionar suavemente de la mandíbula para poder ver las cuerdas vocales)

9. Antes y después se hicieron varias intubaciones sin gran dificultad, lo que indica que no existían alteraciones anatómicas que dificultaran la intubación

10. La exploración neurológica del niño y la ecografía fueron normales durante los primeros días de vida. Las lesiones por hipoxia aparecieron después de la situación de shock y bradicardia grave producidas por la intubación fallida con perforación de la vía aérea

11. La hemorragia intraventricular no está causada por la prematuridad, el hecho de que el niño sea un prematuro extremo aumenta su fragilidad y le hace 'más susceptible' a la aparición de hemorragia, pero fue la hipoxia lo que determinó que apareciera la hemorragia.

12. Todas las demás complicaciones (sepsis nosocomial, trombopenia, anemia, y retinopatía) son muy frecuente en un prematuro extremo y han sido resueltas con los tratamientos habituales'.

OCTAVO.-La parte codemandada también ha aportado a los autos un informe emitido por la perito de su designación doña Natividad , Licenciada en Medicina y Cirugía y Especialista en Pediatría, que se inicia con una exposición de las fuentes del informe y un muy breve resumen de la historia clínica, a la que le siguen consideraciones médicas de carácter general sobre la intubación endotraqueal, con inclusión de sus indicaciones en periodo neonatal, y la técnica para practicar así como las complicaciones generales y la dificultad para intubación en niños.

Hace constar que la rotura de tráquea iatrogénica se produce en un 0,005% en las intubaciones endotraqueales con TET estándar y entre el 0,05 y 0,19% con TET de doble luz, siendo alta su mortalidad, que puede exceder el 40%, a lo que añade que la etiología es multifactorial aunque juega un papel primordial los factores anatómicos y mecánicos, y que una vez diagnosticada el tratamiento puede ser quirúrgico o conservador en función del tamaño de la fuga aérea y de la posibilidad de ventilar al paciente hasta la cicatrización de la lesión.

Las consideraciones médico generales también incluyen el pronóstico neurológico del recién nacido pretérmino, circunstancia que es un factor de riesgo para alteraciones en el neurodesarrollo, en las que influye el peso y la edad gestacional, las infecciones perinatales, la administración del esteroides prenatales, la vitalidad del niño en el momento del nacimiento y la necesidad de reanimación cardiopulmonar al nacimiento.

Continúa el informe con las siguientes consideraciones periciales en relación con el caso:

' IV.. CONSIDERACIONES PERICIALES EN RELACIÓN CON EL CASO

1.- Estado y condiciones clínicas del recién nacido al nacimiento y factores de riesgo perinatales.

Se trata de un recién nacido de 25 semanas de edad gestacional con un peso de 950 gramos, hijo de madre diabética. Es decir, un gran prematuro con peso extremadamente bajo al nacimiento (

El estado del recién nacido en el momento del nacimiento, se describe en la historia clínica como 'inmaduro y en malas condiciones '. Para la reanimación del niño se realizaron maniobras de RCP avanzadas: con intubación, masaje cardiaco y administración de adrenalina.

Ingresa en la Unidad de Cuidados Intensivos neonatales en malas condiciones. Con una gasometría una hora después de su ingreso (01,00 h del 26/07/12) con importante acidosis respiratoria (pH 7,15, PCO2 76, P02 58, Sic 36, Láctico 1,1 mmol/l). En los primeros días de vida, necesita ventilación mecánica, administración de 2 dosis de surfactante endotraqueal (por diagnóstico de Enfermedad de membrana hialina) y administración de fármacos vasoactivos (dopamina) para mantener estabilidad hemodinámica.

Hasta este punto de la evolución del recién nacido, se puede afirmar que se trata de un niño una morbi-mortalidad muy alta. La mayor parte de las Sociedades Científicas considera que el límite de la viabilidad se encuentra entre las 23-25 semanas.

Aproximadamente, la mitad de los sobrevivientes entre las 22 y 25 semanas presenta secuelas en el neurodesarrollo, de moderadas a graves.

Además de la prematuridad, que en este caso es extrema, presenta factores de riesgo añadidos para el desarrollo de daño neurológico: corioamnionitis materna, no haber recibido esteroides para maduración pulmonar, depresión en el momento del nacimiento, necesidad de reanimación cardiopulmonar avanzada con fármacos vasoactivos (adrenalina).

2.- Estado del niño en el momento de ser trasladado desde el Hospital de Talavera de la Reina al Hospital 12 de Octubre.

A las 2 semanas de vida se decide el traslado del niño al Hospital 12 de Octubre de Madrid, por ser su hospital de referencia.

En los evolutivos de la HC se describen múltiples episodios de pausas de apnea por lo que desde la retirada de la ventilación mecánica, hasta entonces el traslado, el niño requirió apoyo respiratorio con CPAP (ventilación no invasiva) y finalmente oxígeno suplementario en gafas nasales.

El informe de la primera ecografía cerebral del día 26/07/10 es el siguiente:

«Parénquima cerebral con signos de inmadurez (poca cantidad de surcos). Se visualiza imagen lineal hipoecoica que podría corresponder con HSE (hemorragia subependimaria) - Se recomienda control evolutivo.

No se visualiza sangrado intraparenquimatoso. Sistema ventricular de tamaño y morfología normal Cavum septum pellucidum de 4 mm de diámetro

El día 30 de Julio se solicita nueva ecografía por sospecha de Hemorragia intracraneal (por pausas de apnea). El informe de la misma refiere que no hay imágenes sugestivas de hemorragia.

3.- Indicación de la intubación endotraqueal y manejo de la intubación difícil

Tras dos días de ingreso en el Hospital 12 de Octubre, el niño precisa asistencia respiratoria por pausas de apnea con retención de carbónico a pesar del apoyo respiratorio con ventilación no invasiva. Por este motivo, precisa intubación endotraqueal (TET). Este procedimiento resultó ser muy dificultoso y requirió más de un intento hasta que finalmente se consiguió la colocación del TET. Como consecuencia de estas maniobras se produjeron como complicaciones la subluxación mandibular y una falsa vía en la vía aérea con escape de aire desde la misma que se manifestó en forma de enfisema cervical (aire en el espacio subcutáneo) y neumotórax a tensión. Esto hizo necesaria la colocación de drenaje pleural para evacuar el aire ectópico y lograr la expansión de los pulmones para una adecuada ventilación. Esta situación pone al paciente en riesgo de hipoxia (escasa llegada de oxígeno a los tejidos) debido a la dificultad para mantener una adecuada ventilación hasta que finalmente se logra su estabilización.

En el análisis de lo sucedido, no hay duda de que la indicación de la intubación endotraqueal era correcta. El niño presentaba pausas de apnea (paradas respiratorias) cada vez más frecuentes con repercusión en la gasometría, alcanzando valores muy elevados de C02 (87 mmol, cuando el valor normal está entre 35 y 40 mmol). Se toma esta decisión de forma electiva, lo cual es lo adecuado para evitar realizar este procedimiento con un deterioro mayor o en situación de emergencia, además de haber probado previamente otras alternativas de apoyo respiratorio que no fueron eficaces.

En cuanto a la realización del procedimiento, este se llevó a cabo tras varios intentos en los que tomaron parte un médico interno residente de 4º año pediatría y dos médicos adjuntos de la unidad. Se trata de procedimiento relativamente frecuente en una unidad de cuidados intensivos neonatales para el que un residente de 4° año está preparado y entrenado.

El hecho de que el paciente fuese un recién nacido prematuro de peso extremadamente bajo y de haber precisado ser intubado en dos ocasiones previas a ese momento (en la reanimación neonatal inmediata y al ingreso en la UCIN de Talavera, tras una extubación accidental), aumentan la dificultad del procedimiento. Las complicaciones que se presentaron en este caso, están descritas en la literatura, sin bien no son frecuentes.

En el momento en que se produce la dificultad para llevar a cabo la intubación, se maneja la situación de forma adecuada, ya que frente a un niño con una vía aérea difícil se recomienda pedir ayuda precozmente a otro médico experimentado y entrenado en vía aérea difícil y reanimación, condición que se cumple ya que estaba presente una médico adjunto especialista en pediatría (neonatóloga) y se disponía de material de apoyo (broncoscopio), que finalmente no hubo necesidad de utilizar.

Las consecuencias de la complicación (neumotórax) se trataron rápida y eficazmente con el drenaje pleural y la asistencia respiratoria adecuada con ventilación de alta frecuencia.

Es decir, hubo una complicación de técnica de la intubación, que se trató de forma inmediata con todos los medios necesarios para minimizar las posibles consecuencias de la misma.

4.- Evolución posterior. Lesiones neurológicas del paciente y su posible relación con la complicación de la intubación.

Tras la estabilización inicial de el episodio en el que se produce la intubación, el niño tiene un episodio de sepsis por Staphilococo coagulasa negativo.

Permanece un periodo prolongado de ventilación mecánica con múltiples intentos fallidos de extubación, entre los cuales permanece algunos periodos con CPAP.

El día 13 de Agosto (24 horas después de la intubación) se realiza ecografía cerebral transfontanelar que es normal. En las sucesivas ecografías realizadas a partir del 24 de agosto, se aprecian lesiones isquémicas en ambos tálamos.

El 16 de septiembre de 2011, se realiza Resonancia nuclear magnética cerebral en la que se describen imágenes de necrosis cortical posiblemente en contexto de encefalopatía hipóxico-isquémica.

En la evolución del niño desde el nacimiento hasta la detección de las lesiones neurológicas, hay factores que pueden explicar la presencia de la encefalopatía hipóxico-isquémica.

El hecho de que las primeras imágenes ecográficas no mostraran lesiones importantes, no significa que no pudiera haber alguna lesión previa sin correlato en la imagen. Incluso podrían estar presentes desde antes del nacimiento.

Entre las posibles causas de la necrosis cortical está el hecho de un episodio de hipoxia relacionado con las complicaciones durante la intubación del 12 de agosto. Sin embargo, concurren muchos otros factores de riesgo para el desarrollo de estas lesiones en el periodo prenatal, postparto inmediato, y a posteriori de dicho evento. Siendo imposible determinar en qué grado influye cada uno de ellos en la aparición de las lesiones y en la gravedad del daño neurológico de este niño'.

El informes de la doctora Natividad terminar con las siguientes

'V.- CONCLUSIONES GENERALES

1. Se trata de un recién nacido de 25 semanas de edad gestacional de 950 gr de peso, es decir, un gran prematuro de peso extremadamente bajo al nacimiento.

2. Además de la extrema prematuridad, tenía múltiples factores de riesgo de daño neurológico: no haber recibido corticoides para maduración pulmonar fetal, depresión neonatal con necesidad de reanimación cardiopulmonar avanzada, corioamnionitis materna con rotura prematura de membranas.

3. La imagen ecográfica normal previa al episodio de la intubación complicada, no excluye la presencia de daño neurológico previo.

4. A las 2 semanas de vida precisó ventilación mecánica por apneas y acidosis respiratoria. La indicación de la intubación fue correcta y la alternativa de no intubarlo superaba los riesgos de hacerlo.

5. En el procedimiento de la intubación, a pesar de contar con la preparación técnica, el personal cualificado y los medios necesarios, se produjo una complicación descrita en la literatura, aunque poco frecuente. Como consecuencia de las complicaciones del procedimiento, el niño estuvo expuesto a una situación de hipoxia.

6. Posteriormente se diagnosticaron lesiones neurológicas severas.

7. La hipoxia-isquemia que sucedió en el procedimiento citado puede explicar estas lesiones. En este caso, el resto de las condiciones clínicas del niño, con múltiples factores de riesgo conocidos de daño neurológico hace imposible discernir en qué grado condicionan cada uno de ellos por separado la presencia del daño cerebral.

8. En cualquier caso la asistencia al recién nacido fue adecuada y no se aprecia actuación contraria a la Lex añis ad hoc'.

NOVENO.-Se ha de señalar que a los folios 799 a 804 del expediente administrativo obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido con fecha de 27 de octubre de 2010, por el Médico Inspector don Cesar .

Dicho informe se inicia con la exposición de los datos identificativos, el motivo de la reclamación y la anunciación de las fuentes, seguida de una descripción de las actuaciones practicadas por el Médico Inspector.

Siguen los apartados de 'discusión' y 'conclusión', que dicen así:

'DISCUSION

Se trata de un niño prematuro que nace en unas condiciones muy desfavorables como son que nace con 950 gramos en la semana 25 de la gestación y que además la madre previo a su nacimiento tuvo una corioamnionitis que es un factor de mal pronóstico en cuánto a lesiones neurológicas posteriores y además en la reanimación del mismo se tuvo que usar adrenalina, lo que perjudica gravemente las posibilidades vitales del recién nacido

Con pocos días se traslada al hospital 12 de octubre de Madrid por presentar crisis de apnea. A los dos días de estar en el 12 de octubre y al ser necesario una intubación esta se complicó y hubo que hacer varios intentos incluso se solicito el broncoscopio a cirugía, no siendo este necesario, a consecuencia de esa intervención se produjeron algunas lesiones como una subluxación de mandíbula.

El primer intento de intubación lo hizo una residente de 4° año para lo que estaba perfectamente capacitado por las pautas de formación de su especialidad y ello bajo la supervisión de dos adjuntas una de ellas en el lugar de la intubación y otra que inicialmente estaba informando y tranquilizando a los padres y que después se incorporó a la intubación del bebe que finalmente se consiguió realizar con éxito . El problema de manejo de estos niños es evidente y parece ser que en los intentos iniciales al intubarle se hizo una vía falsa que no era operativa y que es imposible de objetivar su aparición ya que se ve que el tubo pasa por la laringe lo que no se ve es que debajo de esa zona toma otro camino sin llegar a la vía aérea. Se trata de un hecho relativamente poco frecuente y que ha ocurrido en algunas ocasiones con independencia de la experiencia de quien hace la intubación. Al final se pudo resolver la situación sin necesidad de utilizar el laringoscopio que se había solicitado, resultado cierto de esa actuación fue una subluxación de mandíbula y la posibilidad de que en esa maniobra aun cuando se hace manteniendo las gafas nasales de soporte de oxigeno se hubiera producido alguna hipoxia cerebral origen del lesiones neurológicas que posteriormente se detectaron

Los residentes de segundo año en neonatología, dentro de las habilidades a desarrollar, se encuentra la intubación orotraqueal en situaciones de bajo riesgo (se adjunta el documento de los Objetivos para los residentes de segundo año durante la rotación de neonatología. A lo largo de la residencia, dependiendo de la experiencia y la formación van haciendo intentos en intubaciones más complejas. La intubación de Carlos María , dado su peso, edad gestacional y situación clínica, en relación con todas las intubaciones que se realizan en neonatología se puede considerar una intubación de riesgo medio.

A mayor abundamiento hemos querido constatarla experiencia anterior de la residente que inicio el procedimiento y su experiencia es

-Cursos de Reanimación Cardiopulmonar realizados:

2007. Reanimación básica y avanzada en pediatría. Primera edición. Plan de formación común complementaria para residentes de ciencias de la salud. Agencia Laín Entralgo. Comunidad de Madrid.

2007. Soporte vital básico y avanzado. Atención Especializada. Hospital 12 de Octubre.

2009. Secuencia rápida de intubación. XIV Reunión Anual de la Sociedad Española de Urgencias Pediátricas.

- Intubación endotraqueales realizadas: aproximadamente 6-7 en edad pediátrica, 6-7 aspiraciones de tráquea en líquidos teñidos, 3 intubaciones exitosas en la rotación por UCIN, 7- 8 intubaciones endotraqueales en prematuros durante las guardias. Fracasos de intubación 2-3.

Por tanto a nuestro juicio lo actuado en el servicio hasta ese momento lo consideramos completamente dentro de la lex Artis. Pues la indicaron de la intubación era correcta e indispensable, pudiendo haber fallecido el niño si no se hubiera hecho y la complicación de que se abra una vía falsa en la intubación es posible. La haga quien la haga. En este caso comenzó la residente y continuaron las adjuntas que lograron realizar la intubación sin necesidad de broncoscopio que pidieron al ver el problema surgido

Al niño se le detectaron posteriormente lesiones neurológicas en ellas influyeron claramente la corioamnionitis de la madre en el embarazo previa al parto, las dificultades del parto que precisaron de aplicar adrenalina y en una medida que desconocemos quizá también los periodos de hipoxia al realizarle las consecutivas intubaciones, espaciadas hasta que consiguieron intubarle definitivamente aunque en estos periodos se mantenía una gafa nasal. Consultada la bibliografía sobre estos puntos encontramos lo siguiente:

'La corioamnionitis es la infección de las membranas placentarias y del líquido amniótico, lo que puede dar lugar a un parto prematuro. Aunque es poco frecuente, si se produce una rotura prematura de las membranas, los gérmenes de la vagina o del recto pueden pasar hasta el útero infectándolo. Se trata por tanto de una infección de las membranas placentarias y del líquido amniótico. Es poco frecuente, se presenta en un 1- 2% de todos los embarazos, pero es más común en los partos prematuros puesto que la corioamnionitis puede causar bacteriemia (infección en la sangre) en la madre y provocar un parto prematuro y una grave infección en el neonato.

La corioamnionitis potencialmente también puede producir asfixia perinatal por los siguientes mecanismos: edema vellositario, DPPNI que parece tener una sólida relación con la corioamnionitis histológica, disminución del riego sanguíneo uterino y aumento del consumo de oxígeno por la hipertermia materna y la hiperventilación subsiguiente. Estos datos apoyan la relación observada entre infección perinatal y minusvalía neurológica o retrasos en el desarrollo psicomotor en la infancia. Hay más riesgo de parálisis cerebral. En presencia de corioamnionitis los niños de muy bajo peso son particularmente vulnerables al daño neurológico (ver artículo 1 de la bibliografía)

En este caso se daban todos estos antecedentes además tras el parto en el hospital de Talavera de la Reina en un niño de una gestación de 25 semanas y 900 gramos de peso la situación fue de un niño bastante deprimido que preciso adrenalina para su reanimación. lo que complica el pronóstico vital del mismo y que en si mismo también pudo ser desencadenante de lesiones neurológicas. La necesidad de reanimación cardiopulmonar del recién nacido en el momento del parto. Se estima que un 6% de los recién nacidos van a requerir algún tipo de reanimación al nacimiento, elevándose a cifras muy superiores en los recién nacidos con peso2.500 gramos, 10 de cada 1.000 necesitaron ventilación (1%). De estos, 8 respondieron a la ventilación con mascarilla facial y 2 precisaron intubación endotraqueal. La frecuencia en la intubación puede variar de unos centros a otros en función de sus propias normas. La necesidad de masaje cardíaco y/o adrenalina es menos frecuente, estimándose en un 0,12%.

El uso de la adrenalina está muy restringido y así los textos consultados nos dicen que Adrenalina Debe ser administrada en casos de asistolia, si la frecuencia cardíaca es

Por tanto en este caso el uso de adrenalina para reanimarlo tras nacer en Talavera de la Reina fue otro factor de riesgo a tener en cuenta que nos indica la gravedad de la situación previa y un posible origen de las lesiones neurológicas

Los padres estuvieron informados en todo momento y mantuvieron varios meses más en el hospital 12 de octubre a su hijo hasta que de mutuo acuerdo lo trasladaron al hospital Gregorio Marañón (lo que va en contra de considerar la intubación de agosto como una negligencia) a mayor abundamiento y prueba de la gravedad del niño fue otra crisis de apnea que hizo necesario una nueva intubación el 29 de octubre de 2010 (páginas 63 y 64 del documento 4) donde se dice de la gravedad de la situación meses después del incidente inicial y de la información exhaustiva que se da a los padres diciendo que quieren que se le reanime en todo momento diciendo 'Los padres finalmente deciden que durante el puente se lleven a cabo medidas de reanimación cardiopulmonar sin ninguna limitación'.

Es especialmente esclarecedor el informe de la jefa de servicio del hospital 12 de octubre de fecha 18 de Noviembre de 2010 (página 573 del archivo 4 ) donde describe lo sucedido y explica la política de puertas abiertas de su servicio donde se

Parece ser que de estos hechos se presento reclamación por la vía penal que fueron posteriormente archivadas según los documentos del archivo informático num. 5 donde consta el archivo de la causa penal en marzo de 2011 pidiendo el abogado de los reclamantes que continua la causa por responsabilidad patrimonial

CONCLUSION

1 .- Se trata de un niño de alto riesgo hijo de madre diabética que nace tras una corioamninitis en la semana 25 de embarazo en el hospital de Talavera de la Reina el NUM000 de 2010, pesando 900 gramos . Nace en unas condiciones desfavorables que hacen preciso la reanimación cardiopulmonar y el empleo de adrenalina para rehabilitarle. Ambos factores, la corioamnionitis de la madre y la necesidad de reanimación cardiopulmonar llegando a usar adrenalina son causas de posteriores lesiones neurológicas como se dieron en este caso.

2° Dadas las dificultades de manejo y las complicaciones de un muchacho de estas circunstancias Se hace un traslado desde el Hospital de Talavera al hospital 12 de Octubre el 10 de Agosto de 2010

3º A los dos días de su estancia en el hospital el 12 de Agosto de 2010 se hace preciso la intubación del niño que se hace con gran dificultad por las características del mismo, produciéndose una luxación de mandíbula y una canalización por vía falsa hasta que se consigue intubarlo de forma adecuada tras varios intentos infructuosos, esta intubación se hizo por personal capacitado y tutelado una residente y las dos adjuntas que estaban presentes participando las 3 en la intubación hasta que una de ellas lo consiguió . La complicación surgida (vía falsa) no es en absoluto sinónimo de mal praxis sino una complicación posible. Las lesiones neurológicas que el niño padece no se pueden determinar en qué grado ha sido por este problema en la intubación o por las graves condicionantes previos del paciente. En cualquier cosa la necesidad de intubarle era clara y vital y en caso de no haberlo hecho hubiera

4° A través de diferentes informes a los padres se les ha tenido debidamente informado y a los tres meses después se realizo un traslado , de mutuo acuerdo desde el hospital 12 de octubre al Hospital Gregorio Marañón de Madrid

Por todo ello concluimos que En todo momento la asistencia prestada al paciente en el hospital 12 de octubre de Madrid ha estado dentro de la lex Artis ,y la asistencia prestada ha sido de gran calidad para un niño con las graves patologías previas que padecía habiendo surgido un incidente en una intubación el día 12 de Agosto de 2010 la información que se ha dado ha sido exhaustiva durante los casi 3 meses que paso el paciente después de la intubación en el hospital 12 de octubre'

DÉCIMO.-Ya hemos explicado anteriormente que la jurisprudencia ha modulado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, y que la Administración no asume cualquier daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino solo aquellos que, por ser antijurídicos, los administrados no tienen el deber de soportar, siendo de significar que en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria lo determinante para la antijuricidad del daño es que la actuación médica no haya sido correcta y se haya apartado de la 'lex artis'; a sensu contrario, si el servicio sanitario se prestó de acuerdo con el estado del saber y con los medios disponibles, la lesión causada no constituye un daño antijurídico.

Es, por lo tanto, erróneo sustentar la responsabilidad de la Administración en la mera existencia del daño, porque en la medicina curativa la obligación administrativa es de medios, no de resultado, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa de una auténtica infracción de la lex artis, pero no aquella que no haya podido ser evitada con la aplicación tempestiva y adecuada de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación.

Así las cosas, hemos de valorar ahora los elementos probatorios traídos al proceso para determinar si en el Hospital 12 de Octubre se le prestó una asistencia sanitaria acorde con la 'lex artis' al menor Carlos María , es decir, si fue atendido debida y prontamente y según el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado y empleando los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles.

A tal efecto conviene tener en cuenta que conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , al declarar que :'Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal'. Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010 .

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , al decir que:

'(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )'.

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011 , al declarar:

' En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba'.

Dada la importancia de las pruebas periciales en el caso de autos, hemos de decir también que las mismas no acreditan por sí solas los hechos controvertidos de una forma irrefutable, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, por lo que no prevalecen necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía de los peritos respecto a los intereses de las partes.

Y aunque es cierto que el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sino como documental inserta en el expediente administrativo, también lo es que el mismo ha de ser ponderado como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, derivándose su fuerza de convicción, además de en su motivación y coherencia, de la circunstancia de que la Inspección Médica informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Así, atendidos el contenido de los informes periciales, del informe de la Inspección Sanitaria y de la documentación obrante en el expediente administrativo, y valorándolos conforme a los criterios anteriormente expuestos, adelantamos la conclusión de que en el caso de autos es posible afirmar que se incurrió en diversas infracciones de la lex artis en la asistencia sanitaria dispensada por el Hospital 12 de Octubre al menor Carlos María , estando la mala praxis causalmente relacionada con plurales resultados lesivos, aunque no todos los padecidos por el niño. Por las siguientes razones:

En primer lugar, dada la prematuridad, estado de salud y el peso del menor, la intubación efectuada el 12 de agosto ha sido considerada en el informe de la Inspección Sanitaria como de riesgo medio, por lo que antes se debió obtener el consentimiento de los padres, sin que la circunstancia de que éstos hubieran estado presentes en el momento en que el procedimiento se llevó a cabo sea suficiente para subsanar la falta de firma del consentimiento informado, ya que todo consentimiento carece de eficacia si no le precede la debida información sobre las alternativas y riesgos del procedimiento terapéutico de que se trate y, aunque no existiesen las primeras, según dice el Médico Inspector y es razonable creer, sí se daban, en mayor o menor grado, los segundos, cuyo cabal conocimiento por los padres no se ha acreditado, de manera que, tratándose de una intubación programada, porque no se llevó a cabo en un contexto de repentina urgencia, cabe concluir que se incurrió en mala praxis cuando no se obtuvo previamente de los mismos el correspondiente consentimiento informado.

En segundo término, se ha de señalar que la única intubación seguida de resultados lesivos fue la ya citada del 12 de agosto de 2010. Antes, el menor había sido intubado sin problemas en el Hospital de Talavera de la Reina; y después del precitado día, en el Hospital 12 de Octubre se efectuaron múltiples procedimientos de intubación que tampoco presentaron dificultades de ningún tipo; nos referimos, en concreto, a las intubaciones que, previos fallidos intentos de extubación, hubieron de realizarse los días 25 de agosto y 8, 21 y 27 de septiembre, así como el 29 de octubre de 2010-por episodios de apnea y surgidos tras la extubación del día 12 de ese mismo mes. Es más, consta en la historia clínica que, durante el procedimiento del día 12 de agosto se produjo una extubación accidental, que se resolvió volviendo a entubar sin que se hubiesen planteado problemas, que sí los hubo, sin embargo, cuando menos en el primero de los intentos de intubación del día 12 de agosto. Estas circunstancias dejan sin sustento el argumento del informe de la perito doctora Natividad que basa las dificultades de la intubación litigiosa en las condiciones del bebé y en la anteriormente realizada en Talavera de la Reina.

De otra parte, que las complicaciones habidas, aunque infrecuentes, estén descritas en la literatura médica, no resta un ápice a la mala praxis, por cuanto que en la historia clínica aparece reseñado que 'al intentar intubarle se prueba primero con un tubo del 3 pero no pasa por lo que se opta por uno del 2,5. Pasa las cuerdas vocales pero se nota un tope y cuesta mucho que progrese (...)'. Lo que ocurría es que no se había encontrado la vía anatómica y, al persistir en el intento de progreso del tubo por ése trayecto, el resultado inmediato fue la realización de una canalización por vía falsa, lo que no ocurrió en ninguna otra ocasión, de donde cabe concluir que el día 12 de agosto no se siguió el procedimiento adecuado.

Se ha de señalar que, en relación a ese concreto procedimiento de intubación, en la historia clínica también se recoge que 'una vez intubado cuesta mucho ventilarle y hay que aumentar mucho el pico del respirador. En la Rx de control los pulmones están colapsados. Se reintuba de nuevo con un 25 y también cuesta mucho remontarle. En la segunda radiografía se aprecia un neumotórax derecho que se pincha con una palomilla pero apenas sale aire. Como está desaturado y con bradicardia se inician maniobras de RCP (reanimación cardiopulmonar), requiriendo masaje cardiaco, bolos de volumen (unos 6 en total) y varias dosis de adrenalina (unas 7 en total) y perfusión con dopamina y dobutamina'.

La perforación de la vía aérea le causó al menor colapso pulmonar y posteriormente neumotórax, neumomediastino y enfisema látero-cervical derecho. Días más tarde, se objetivó edema de cuello y luxación mandibular que, según el perito de la parte actora obedeció al uso de fuerza excesiva en la intubación, quedando sin explicar la causa en el informe de la Inspección Sanitaria y en el de la doctora Natividad .

Aunque la perito designada por la codemandada indica en su informe que el día 13 de agosto se realizó al menor ecografía cerebral transfontanelar que fue normal, también reconoce, como igualmente se hace en los demás informes, que en una ecografía efectuada el 24 de agosto se apreciaron lesiones isquémicas en ambas zonas talámicas, confirmadas por otra de 31 de agosto, y que, el 16 de septiembre de 2011, en una resonancia magnética nuclear cerebral se describieron imágenes de necrosis cortical en el contexto de una encefalopatía hipóxico isquémica.

Todos los informes relacionan, en mayor o menor medida, las lesiones neurológicas con la intubación del 12 de agosto.

Los peritos de la parte actora, doctores Ernesto y Blanca , parecen sugerir que todos los daños y secuelas del niño obedecen a dicho episodio, aunque no lo fundamentan con claridad ni lo manifiestan con la firmeza que sería necesaria para que pudiéramos considerar cierta la relación de causalidad entre la intubación del día 12 de agosto de 2010 y todos los daños padecidos y las secuelas que presenta Carlos María .

Además, esa absoluta relación de causalidad no se comparte de contrario: la perito de la parte codemandada, doctora Natividad , afirma que en la evolución del niño desde su nacimiento también concurren otros factores de riesgo en el periodo prenatal y en el postparto inmediato y posterior susceptibles de explicar la presencia de la encefalopatía hipóxico-isquémica, tales como la extrema prematuridad, no haber recibido la madre esteroides para la maduración pulmonar del feto, la corioamnionitis materna y la depresión en el momento del nacimiento, necesitando reanimación cardiopulmonar avanzada con adrenalina. E igual tesis sostiene el Médico Inspector, que considera que en las lesiones neurológicas del menor influyeron la corioamnionitis de la madre, las dificultades del parto y los periodos de hipoxia.

En realidad, ni el informe de la doctora Natividad ni el de la Inspección Sanitaria niegan que de la intubación del día 12 de agosto se siguiera un resultado neurológico lesivo, sino que consideran que, dada la coexistencia de otros factores de riesgo de lesión cerebral, no resulta posible determinar en qué medida ha influido cada uno de ellos en la aparición de las lesiones y en la gravedad del daño neurológico del niño.

Participamos de esa opinión, a excepción de lo referente a la corioamnionitis, porque no se ha evidenciado que cuando el niño nació padeciese infección ninguna. Basamos nuestra conclusión en varias razones.

De una parte, es cierto que en la segunda ecografía cerebral, efectuada en Talavera de la Reina el día 30 de julio de 2010 no se objetivaron las imágenes sugestivas de hemorragia que habían aparecido en la del 26 de julio - en la que se apreció, además de parénquima cerebral con signos de inmadurez, una imagen lineal hipoecoica que podría corresponder con hemorragia subependimaria-, y también los es que en las pruebas efectuadas al ingreso en el Hospital 12 de Octubre no se apreciaron signos de afectación neurológica.

Pero no lo es menos que tales signos tampoco aparecieron en la ecografía fontanelar del día 13 de agosto y que no puede negarse que Carlos María nació en condiciones de extrema inmadurez, a las 25 semanas de gestación, con un peso de 900 gramos, Apgar 4 al minuto y 7 a los 5 minutos, y que necesitó reanimación con masaje cardiaco, que se le administrara adrenalina, surfactante pulmonar y naloxona y que se le intubara. Además, padeció múltiples episodios de apnea, incluso después de que en el Hospital 12 de Octubre se le extubara definitivamente a mediados del mes de octubre de 2010.

De otra parte, es claro que el informe de alta del Hospital Universitario Gregorio Marañón-Hospital Infantil, de 28 de febrero de 2011, recoge una pluralidad de diagnósticos -recién nacidos pretérmino de peso adecuado a su edad gestacional, síndrome hipóxico isquémico post natal, lesión tronco-mesencefálica y cerebelosa, lesión isquémica posible a nivel de zona de vascularización limítrofe del tegmentum, síndrome de moebius, traqueostomizado y gastrostomizado -.

Pero se está en el caso de que esos diagnósticos no han sido objeto de examen individualizado en los informes de los peritos doctores Blanca y Ernesto en orden a, cuando menos, tratar de discernir cuáles de ellos podrían atribuirse a la mala praxis en la intubación del día 12 de agosto de 2010 y cuales a los graves condicionantes previos de Carlos María , ni tampoco dichos peritos han atribuido claramente a ese concreto procedimiento de intubación todo el daño padecido por el menor, tanto el reflejado en el informe de alta del Hospital Gregorio Marañón como las secuelas descritas por el doctor don Ernesto cuando Carlos María contaba con dos años de edad.

Consideramos que la intubación del 12 de agosto del 2010 tuvo graves consecuencias de todo orden en la salud de Carlos María , de lo que es buena muestra la circunstancia de que, a lo largo del ingreso de niño en el Hospital 12 de Octubre, los facultativos del mismo les hubieran planteado los padres la posibilidad de retirar el soporte vital a su hijo, a la vista de su mal pronóstico, situación vital y neurológica que no había aparecido con anterioridad a la realización del procedimiento en cuestión.

Pero la falta de claridad y precisión de los informes de los peritos designados por los recurrentes, que se traduce en la demanda -en la que se hace referencia a 10 diagnósticos, parte de los cuales no tienen conexión lógica con la intubación litigiosa-, no permiten atribuir todo el daño neurológico ni todas las secuelas del niño a la mala praxis de referencia, ni tampoco al retraso del Hospital 12 de Octubre en la detección de las lesiones de toda clase que sufrió el menor a raíz de ese episodio, pues los doctores Blanca y Ernesto tampoco han examinado en sus informes qué consecuencias concretas tuvo esa tardanza para la salud del menor.

Así las cosas, no tenemos base para alcanzar la conclusión de que todos los daños descritos en la demanda sean consecuencia de infracciones de la lex artis acaecidas en el Hospital 12 de Octubre porque, además de que los informes de los peritos de la parte actora omiten examinar individualizadamente la relación de causalidad entre aquéllas y cada uno de los daños y secuelas, especialmente las neurológicas, que sufrió y padece el menor, resulta que la Inspección Sanitaria afirma en su informe que no se puede determinar en qué grado se deben las lesiones neurológicas que el niño padece a los problemas en la intubación del 12 de agosto de 2012 o a los graves condicionantes previos del paciente, tesis que también se sostiene en el informe de la perito de la codemandada, doctora Natividad , de manera que, en tales circunstancias es la parte actora la que debe asumir las consecuencias de la falta de prueba de la relación causal entre la mala praxis del Hospital 12 de Octubre y todos los daños y secuelas del menor.

Ello dificulta extremadamente la determinación del daño indemnizable y la fijación de su importe porque conocemos que esa relación causal se ha dado respecto al neumotórax, al neumonediastino, al enfisema de cuello, al edema de cuello y a la subluxación mandibular, pero aquellos se resolvieron y no sabemos qué consecuencias concretas ha tenido la subluxación de la mandíbula pero, sobre todo, desconocemos qué daños neurológicos específicos se han derivado de la situación de hipoxia producida por mala praxis en esa primera intubación en el Hospital 12 de Octubre, aunque daño se produjo, y ni siquiera se conoce que porcentajes del daño total padecido son atribuibles, respectivamente, a ese procedimiento y a las condiciones en que el niño nació, por lo que, ante estas circunstancias, y teniendo también en consideración la falta de consentimiento informado, fijamos prudencialmente el importe de la indemnización en la cantidad de 60.000 euros, que devengará intereses legales a partir de la notificación de esta sentencia.

UNDÉCIMO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando la excepción y la cuestión previa planteadas por 'QBE INSURANCE EUROPE LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA', estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Valentina y don Porfirio contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 29 de octubre de 2010, a que este proceso se refiere, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, a la que condenamos a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 60.000 euros, más los intereses legales que se devenguen desde la notificación de esta sentencia, sin formular condena en costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 03-04-2014, de lo que, como Secretario, certifico.