Sentencia Administrativo Nº 2366/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 356/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección PRIMERA

VALLADOLID C/ Angustias s/n

SENTENCIA: 02366/2015

N.I.G: 47186 33 3 2015 0103142

AP RECURSO DE APELACION 0000356 /2015 LP

Sobre: FUNCION PUBLICA

De D./ña. GERENCIA REGIONAL DE SALUD -CONSEJERIA DE SANIDAD-

Representación D./Dª. LETRADO DE LA JUNTA

Contra D./Dª. Balbino

Representación D./Dª. FRANCISCO JAVIER STAMPA SANTIAGO

SENTENCIA Nº 2366

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ADRIANA CID PERRINO

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON JOSÉ MARÍA LAGO MONTERO

En Valladolid, a veinte de octubre de dos mil quince.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el Rollo de Apelación n.º 356/2015, interpuesto por la Letrada de los Servicios jurídicos de la Junta de Castilla y León en la representación de la GERENCIA REGIONAL DE SALUD -Consejería de Sanidad-, y como parte apelada D. Balbino , representado por el Procurador Sr. Stampa Santiago y asistido del Letrado Sr. Martínez González, siendo objeto de apelación la sentencia Nº 89/2015 de fecha 13 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de León dimanante del Procedimiento Abreviado nº 90/14.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Letrada de los Servicios jurídicos de la Junta de Castilla y León en la representación de la GERENCIA REGIONAL DE SALUD -Consejería de Sanidad-, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia Nº 89/2015 de fecha 13 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de León , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 90/14, que contenía el Fallo del tenor literal siguiente:

'Debo ESTIMAR Y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Balbino , contra la Resolución de 13 de febrero de 2014 del director Gerente de la Gerencia regional de Salud por la que se resolvía el expediente disciplinario incoado frente al mismo y se le declaraba responsable de la comisión de cuatro faltas disciplinarias graves de 'Incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios, cuando no constituya falta muy grave', tipificadas en el art. 72.3 c) de la ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto Marco, en relación con el art. 94.2 de la Ley 2/2007 , imponiendo las sanciones de un año de suspensión de funciones por tres de ellas y cuatro meses de suspensión de funciones respecto de otra, conforme al art. 73.1 c) de dicha ley 55/2003, ANULANDO la misma por no ser conforme a derecho y condenando a la administración demandada a dejar sin efecto las sanciones impuestas en la misma con las consecuencias legales, económicas y de toda índole que ello comporte. Con expresa imposición de costas a la administración demandada'.

Y formalizado el recurso de apelación, en el mismo se suplicaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la citada sentencia, y se confirme la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Tras la admisión del citado recurso de apelación se confirió traslado a la parte recurrente, hoy apelada para que formalizase su oposición o adhesión a la apelación interpuesta, habiéndose presentado escrito de oposición interesando la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Sala, se formó el correspondiente Rollo de Apelación, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 30 de julio de 2015, siendo designado ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ADRIANA CID PERRINO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia Nº 89/2015 de fecha 13 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de León dimanante del Procedimiento Abreviado nº 90/14, y en ella se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 13 de febrero de 2014 del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, en la que resolviendo el expediente disciplinario declara a D. Balbino , Facultativo Especialista en Cirugía del Aparato Digestivo, del Complejo Asistencial Universitario de León, responsable de la comisión de:

1.-Una falta grave del artículo 72.3.c) de la Ley 55/2003, tipificada como 'el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios, cuando no constituya falta muy grave', en relación con lo previsto en el artículo 94.2º de la Ley 2/2007 , a corregir con la sanción de un año de suspensión de funciones prevista en el artículo 73.1.c) de la meritada Ley 55/2003.

2.-Una falta grave tipificada en el artículo 73.2.c) de la Ley 55/2003, por 'el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios, cuando no constituya falta muy grave', en relación con lo previsto en el artículo 94.2º de la Ley 2/2007 a corregir con la sanción de un año de suspensión de funciones prevista en el artículo 73.1.e) de la meritada Ley 55/2003.

3.-Una falta grave del artículo 72.3.c) de la Ley 55/2003, tipificada como 'el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios, cuando no constituya falta muy grave', en relación con lo previsto en el artículo 94.2º de la Ley 2/2007 , a corregir con la sanción de cuatro meses de suspensión de funciones prevista en el artículo 73.1.c) de la meritada Ley 55/2003.

-Una falta grave del artículo 72.3.c) de la Ley 55/2003, tipificada como 'el incumplimiento de sus funciones o de las normas reguladoras del funcionamiento de los servicios, cuando no constituya falta muy grave', en relación con lo previsto en el artículo 94.2º de la Ley 2/2007 , a corregir con la sanción de un año de suspensión de funciones prevista en el artículo 73.1.c) de la meritada Ley 55/2003.

La resolución administrativa del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud de fecha 13 de febrero de 2014 declaraba probado que el recurrente y aquí apelado, en su condición de Facultativo Especialista en Cirugía del Aparato Digestivo, del Complejo Asistencial Universitario de León, 1º: durante el desarrollo de la guardia médica del día 15 de marzo de 2013 mostró incapacidad para desarrollar la intervención de la paciente Sonia ., a través de incisión McBurney con laparotomía pararectal derecha, por imposibilidad de encontrar el apéndice cuando éste estaba libre con un ciego móvil e incapacidad para desarrollar las suturas necesarias; 2º: en la misma guardia del día 15 de marzo de 2013, durante la intervención de la paciente Sabino ., mostró incapacidad para controlar la hemorragia, mostrando descoordinación en sus movimientos durante el acto quirúrgico; 3º: en fecha 28 de mayo de 2013 manifestó órdenes erróneas en relación al tratamiento de hemodiálisis por insuficiencia renal crónica de la paciente Estela .; y 4º no informando al responsable médico de la asistencia de esta paciente la sospecha diagnóstica de 'Mediastinitos' en la guardia de ese mismo día poniendo en peligro la vida de la paciente por ser esencial la rapidez en poner el tratamiento pertinente.

La sentencia apelada, entrando a conocer de las alegaciones dirigidas a desvirtuar las infracciones que han originado la imposición de las sanciones citadas, y efectuando valoración de los medios probatorios practicados, aprecia en la resolución recurrida la vulneración de los principios de presunción de inocencia, entendiendo la falta de culpabilidad del recurrente respecto de los hechos enjuiciados. Considera no negados los hechos por el recurrente, asentándose la sentencia en la ausencia de culpabilidad en la actuación del mismo debido a su propio estado de salud, por entender que en la época de los hechos objeto de las sanciones estaría padeciendo la enfermedad de Alzheimer diagnosticada, y por la que se le concedió mediante resolución del INSS de 5 de junio de 2014 la incapacidad absoluta. En atención a ello considera que el sujeto no habría actuado de forma voluntaria y consciente, afectando este extremo al principio de proporcionalidad tomada en atención a la intencionalidad del sujeto.

En el recurso de apelación, por la administración autonómica apelante, se aduce vulneración doctrinal y jurisprudencial que no vincula las sanciones disciplinarias al elemento subjetivo intencional o volitivo. En otro orden de cuestiones considera tener acreditado los hechos sancionados.

Por la representación del recurrente apelado muestra su oposición al recurso de apelación por ser mera reiteración de los argumentos esgrimidos en la instancia, alegando en cuanto al fondo una correcta interpretación por la sentencia de instancia en cuanto a la ausencia de culpabilidad o causa de inimputabilidad en términos penales.

SEGUNDO.-En primer lugar y haciendo referencia a los límites ha que ha de quedar sujeta la revisión de sentencias a través del recurso de apelación, y con referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000 , la misma advierte que dada la naturaleza del recurso de apelación, aún cuando transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ). Es por ello por lo que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia. b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia y c) este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse excepciones ni motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la primera instancia. La configuración del recurso de apelación como una 'apelación limitada' resulta explícita en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, norma de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso-administrativa, por prescripción de la Disposición Final Primera de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Por tanto, no cuestionados los hechos por los que se siguió el expediente sancionador, el objeto de esta apelación queda perfectamente circunscrito a la alegación de vulneración de la doctrina jurisprudencial, sin embargo cabe adelantar que en este punto en el escrito de apelación ninguna referencia se contiene en orden a concretar sentencias especificas relacionadas con el elemento subjetivo del injusto que se sanciona en la resolución recurrida.

El Tribunal Constitucional, invocando doctrina del Tribunal Supremo, ha venido declarando reiteradamente que los principios inspiradores del Orden Penal son de aplicación, si bien con algunos matices, al Derecho Administrativo Sancionador, tanto en un sentido material como procedimental, (pueden verse, a este respecto, Sentencias del Tribunal Constitucional, entre innumerables otras, de 8 de junio de 1.981 , 21 de enero de 1.987 , 21 de enero de 1.988 y 6 de febrero de 1.989 ). Resulta innecesario en este punto efectuar una expresa mención a estos extremos debiendo remitirnos a la extensa exposición que al efecto se contienen en la propia sentencia de instancia

TERCERO.- En relación por tanto al único motivo que ha de ser objeto de estudio en esta apelación, en primer término debemos dejar sentado el relato contenido en el fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia en relación a la valoración conjunta y racional de la prueba practicada y de la aplicación de los principios rectores del derecho administrativo, aplicados a la actuación del recurrente apelado en el momento de los hechos que son los enjuiciado. A tal respecto la sentencia de instancia, sin que tales apreciaciones hayan sido objeto de controversia e impugnación a través del recurso de apelación, destaca:

'A lo largo del expediente administrativo queda constancia clara del comportamiento del doctor Balbino que encajaría en los síntomas que representa un enfermo de alzheimer.

El Jefe de Sección de Cirugía General y Digestiva, Unidad Esófago-gástrica, don Claudio , tanto en sus distintos escritos dirigidos al Jefe de Servicio de cirugía general y aparato digestivo, don Fructuoso , como en sus declaraciones en el expediente disciplinario, ya indicaba las alteraciones de conducta que, tras su reincorporación de una baja por trastorno adaptativo mixto y con alteración de otras emociones, presentaba el doctor Balbino . Así en escritos de 8 de octubre de 2012, 17 y 29 de mayo de 2013, indicando la necesidad de reconsiderar las funciones del Sr. Balbino dadas las alteraciones de conducta que padece, considerando improcedente su reincorporación a dicha Unidad de E-G. (así en folios 13, 20, 21, 35, 52 y 317 del expediente).

Por su parte, el Jefe de Servicio de cirugía general y aparato digestivo, don Fructuoso remitiría al Director gerente del CAULE y equipo directivo, don Nicolas , escrito de 17 de diciembre de 2012 en el que exponiendo los hechos que en el ejercicio de su actividad como cirujano, habría llevado acabo el doctor Balbino , y proponía una reunión conjunta de Equipo directivo, jefes de Sección, servicio y compañeros de la Unidad de Esófago-Gástrica, y con propuesta de actividad laboral del demandante que excluía toda intervención del mismo en cirugías y guardias.

Como alternativa, el jefe de Servicio, como responsable del funcionamiento y organización del Servicio de cirugía del CAULE y garante de que la asistencia quirúrgica a los pacientes que la precisasen fuera lo más próximo a la excelencia posible, y ante las informaciones recibidas de manera verbal que dudan de la adecuación de la práctica profesional del Dr. Balbino , solicitaba a la Gerencia que 'inicie un procedimiento administrativo que llevado a cabo por la entidad o departamento competente, evalúe la idoneidad del ejercicio profesional del Dr. Balbino para permitirle un ejercicio profesional libre y completo o restringido y/o tutelado dentro de la asistencia a los pacientes cuya asistencia corresponda al área de cirugía. Este procedimiento debe llevarse a cabo con la mayor celeridad...' (folio 18).

Todos los testigos, coincidirían en sus declaraciones en el comportamiento desorientado, despistado, sin que existiera ni quedase acreditado en el expediente disciplinario ni en el presente procedimiento judicial, 'una disminución voluntaria o intencionada en el rendimiento y cumplimiento de sus obligaciones' por parte del demandante.

No altera la falta de culpabilidad del doctor Balbino en su actuación profesional, por falta de voluntad consciente a intencionada, el hecho de que el mismo hubiese recibido el alta médica y con informes favorables de 10 y 31 de octubre de 2012, 10 y 15 de enero de 2013, así como un examen de salud mental que le habría realizado la Unidad de salud mental con conclusión de apto para su actividad laboral (Folios 38 a 42 del expediente).

Y ello, por cuanto, con independencia de desconocer el tipo de análisis y actuaciones a las que habría sido sometido en orden a emitir tales informes favorables, lo cierto es que el Sr. Balbino ya presentaba síntomas de enfermedad degenerativo, alzheimer, tal y como ya se ha reflejado y que ha motivado su situación de incapacidad permanente absoluta'.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional, el principio de culpabilidad, derivado del art. 25 CE rige también en materia de infracciones administrativas, y «excluye la imposición de sanciones por el mero resultado y sin atender a la conducta diligente del contribuyente» [ STC 76/1990, de 26 de abril (RTC 1990, 76), F. 4 A); en el mismo sentido, STC 164/2005, de 20 de junio (RTC 2005, 164), F. 6]. En el ámbito tributario, dicho principio de culpabilidad se recogía en el art. 77.1 LGT , en virtud del cual «las infracciones tributarias son sancionables incluso a título de simple negligencia»; precepto que, como subrayó el Alto Tribunal Constitucional, sólo permitía sancionar cuando se había actuado por «dolo, culpa o negligencia grave y culpa o negligencia leve o simple negligencia» [ SSTC 76/1990, F. 4 A ); y 164/2005 , F. 6 ], de manera que más allá de la 'simple negligencia', de la 'culpa leve', los hechos no podían ser castigados, simplemente. En la actualidad, aunque con una fórmula diferente, la misma exigencia debe entenderse que se contiene en el art. 183.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , al establecer, que «son infracciones tributarias las acciones u omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas y sancionadas como tales en esta u otra ley».

Pues bien, como asimismo señala el propio Tribunal Constitucional, el principio de presunción de inocencia, aplicable también en el ejercicio de la potestad administrativa (por todas, SSTC 120/1994, de 25 de abril [RTC 1994, 120], F. 2 ; y 45/1997, de 11 de marzo [RTC 1997, 45], F. 4), garantiza «el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad» ( STC 212/1990, de 20 de diciembre [RTC 1990, 212], F. 5), y comporta, entre otras exigencias, la de que la Administración pruebe y, por ende, motive, no sólo los hechos constitutivos de la infracción, la participación del acusado en tales hechos y las circunstancias que constituyen un criterio de graduación, sino también la culpabilidad que justifique la imposición de la sanción [entre otras, SSTC 76/1990, de 26 de abril , F. 8 B); 14/1997, de 28 de enero [RTC 1997, 14], F. 6 ; 209/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999, 209], F. 2 ; y 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], F. 5)]; ausencia de motivación específica de la culpabilidad que, en el concreto ámbito tributario, determinó que en la STC 164/2005, de 20 de junio, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional llegara a la conclusión de que la imposición de una sanción por la comisión de una infracción tributaria grave tipificada en el art. 79 a) LGT , vulneró el derecho de los recurrentes a la presunción de inocencia.

En el mismo sentido se ha pronunciado, entre otras, en las sentencias de 10 de julio de 2007 (recurso de casación para unificación de doctrina 216/2002 [RJ 2007, 6690 ] y de 6 de junio de 2008 (recurso de casación para unificación de doctrina 146/2004 [RJ 2008, 5827]).

El Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección2ª), en Sentencia de 28 enero 2013 , si bien en materia de infracciones tributarias, pero ha de entenderse extrapolable al derecho sancionador administrativo, ha entendido: ' Resulta, entonces, que la apreciación de la culpabilidad en la conducta del sujeto infractor es una exigencia que surge directamente de los principios constitucionales de la seguridad jurídica y de legalidad en cuanto al ejercicio de potestades sancionadoras de cualquier naturaleza.

El principio de culpabilidad constituye un elemento básico a la hora de calificar la conducta de una persona como sancionables, es decir, es un elemento esencial en todo ilícito administrativo, lo que supone analizar las razones expuestas por la recurrente como justificadoras del incumplimiento de sus obligaciones tributarias para descartar las que sean meros pretextos o se basen en criterios de interpretación absolutamente insostenibles'.

El hilo conductor que se deduce de la doctrina mantenida en esa sentencia, para considerar que concurre el elemento subjetivo en la conducta del obligado tributario, es la falta de acreditación por parte de este de la concurrencia de una voluntad consciente en su actuar, ni siquiera de una mera inobservancia de las pautas y principios que han de regir ese actuar.

El elemento subjetivo del injusto también ha de precisar de prueba de su existencia, y a estos extremos se ha referido la sentencia en el fundamento de derecho Cuarto que se ha transcrito, sin que tales extremos hayan sido desvirtuados pues cuando en el artículo 130 de la Ley 30/1992 habla de la responsabilidad aún a título de simple inobservancia, se precisa la consciencia en el actuar del agente que le permita conocer el alcance de su actuar y sus decisiones, lo que en el presente supuesto no puede apreciarse por el padecimiento de la enfermedad que le condujo, en un tiempo cercano, a la declaración de incapacidad absoluta.

TERCERO.- El pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso de apelación resultará de aplicar los mandatos contenidos en los artículos 68.2 y 139.2 ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998. A los efectos previstos y regulados en la segunda de esas disposiciones legales y procediendo la desestimación del recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte apelante al ver desestimada su pretensión

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación 66/15 ejercitado por la Letrada de los Servicios jurídicos de la Junta de Castilla y León en la representación de la GERENCIA REGIONAL DE SALUD -Consejería de Sanidad-, contra la sentencia Nº 89/2015 de fecha 13 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de León dimanante del Procedimiento Abreviado nº 90/14, N, debemos confirmar la misma.

Y todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte apelante, y acordando dar el destino correspondiente al depósito consignado para esta apelación.

Esta sentencia es firme y frente a ella no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.