Sentencia Administrativo Nº 239/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 40/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Agustín s/n

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 08

Fax.: 928 32 50 38

Sección: IRF

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000040/2015

NIG: 3501645320120001024

Materia: Contratos Administrativos

Resolución:Sentencia 000239/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000165/2012-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante SYOCSA-INARSA S.A. GERARDO PEREZ ALMEIDA

Demandado AYUNTAMIENTO DE TEROR ELISA COLINA NARANJO

Demandado 'AGUAS DE TEROR S.A.' ARACELI COLINA NARANJO

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D./Dª. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO

Magistrados

D./Dª. JAIME BORRÁS MOYA

D./Dª. FRANCISCO JOSÉ GÓMEZ DE LORENZO CÁCERES

D./Dª. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de octubre de 2015.

Visto por esta Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera con sede en Las Palmas, integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el presente recurso de apelación número 0000040/2015, interpuesto por D. /Dña. SYOCSA-INARSA S.A., representado el Procurador de los Tribunales D. /Dña. GERARDO PEREZ ALMEIDA y dirigido por la Abogada D. /Dña. FRANCISCO JAVIER ARTILES CAMACHO, contra D. /Dña. AYUNTAMIENTO DE TEROR y 'AGUAS DE TEROR S.A.', habiendo comparecido, en su representación y defensa D. /Dña. ELISA COLINA NARANJO y ARACELI COLINA NARANJO y D. /Dña. JESUS RAMIREZ RODRIGUEZ y NESTOR LUIS ROMERO HERNANDEZ, versando sobre contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas, dictó sentencia el 30 de septiembre de 2014 , con el siguiente fallo: ' SE DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad SYOCSA-INARSA, S.A., representada por el Letrado D. Francisco Javier Artiles Camacho, contra el acto administrativo identificado en los Antecedentes de Hecho de esta resolución y, en su consecuencia, los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a la parte recurrente.'

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo para el día 30 de septiembre de 2015.Siendo Ponente el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a D. /Dña. INMACULADA RODRÍGUEZ FALCÓN.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación,

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Las Palmas que desestimó el recurso interpuesto por la entidad SYOCASA INARSA, S.A contra la Providencia de la Alcaldía del Ayuntamiento de la Villa de Teror , de 13 de febrero de 2012, en la que declara la falta de competencia para conocer del escrito presentado por la entidad denominado 'recurso de reposición, u ordinario o especial de contratación contra el Acuerdo de Adjudicación del Consejo de Administración de la entidad mercantil de capital social municipal Aguas de Teror, S.A. Respecto del contrato de obras de construcción de almacén ( actividad inocua), oficina y vivienda en la Urbanización Industrial Morro Jable, parcela 30 4, Pájara, Fuerteventura.

El apelante sostiene que se impugna un proceso de licitación para la adjudicación de un contrato privado realizado por una entidad del sector público de las enumeradas en el artículo 3 de la Ley 30/2007 , y sujeto en cuanto a su preparación y adjudicación, al régimen de recursos previsto en dicha Ley y a la jurisdicción contencioso administrativa. En la tesis del recurrente la entidad contratante no tienen que tener la condición de poder adjudicador, para que los actos de adjudicación de sus contratos se encuentren sujetos a la LCSP, y especialmente su régimen de recursos como entiende la sentencia recurrida. El carácter de poder adjudicador o no, no implica la sujección o exclusión de la LCSP sino que solo los primeros, lo que tienen la condición de poder adjudicador, pueden formalizar contratos que deben calificarse, por imperativo legal, como de regulación armonizada, mientras los segundos no. En cualquier caso, y a mayor abundamiento, expone que Aguas de Teror , S.A. Es poder adjudicador ya que además de contar con personalidad jurídica propia y control público gestión ha sido creada para satisfacer necesidad de interes general, cual es la explotación de la Fuente Agria. Es un recurso propio de titualridad municipal, por lo que desempeña un servicio público de distribución y comercialización de un recurso híbrido igualmente público.

Por su parte, el Ayuntamiento de Teror y la entidad Aguas de Teror S.A., admiten que ésta última forma parte del Sector público pero niega el carácter de poder adjudicador, que es el elemento que determinaría la sumisión al régimen normativo contenido en la Sección Primera del Capitulo II del Título I del Libro III, que impone a los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administración Pública la sujeción a unas normas en la adjudicación de sus contratos cuya rigidez varía en función de si estan sujetos, a su vez a regulación armonizada o no. Insisten en que no es posible considerar a la entidad Aguas de Teror S.A como poder adjudicador porque las necesidades que cubre con ocasión de su actividad son satisfechas en el mercado por otros operadores, en condiciones normales de competencia. A

l no ser poder adjudicador la aplicación de la LCSP a Aguas de Teror, S.A queda reducida a la necesidad de elaborar unas Instrucciones Internas que se ajusten en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. Instrucciones en las que se recuerda que la jurisdicción competente para conocer de los problemas derivados de la adjudicación es la civil.

SEGUNDO.- El matiz que realiza la Sentencia apelada respecto a no considerar poder adjudicador a la entidad Aguas de Teror, S.A condiciona el resultado final de la Sentencia. A estos efectos es importante recordar que la STS de 13 de enero de 2014, Rec. 245/2012 , destaca que el artículo 3 de la Ley de Contratos del Sector Público : distingue en el seno del sector público, entre Administración Pública, entidades del sector público y poderes adjudicadores. Todos están sujetos a sus previsiones pero en la distinta medida que el legislador determina en cada caso.

Es una cuestión pacífica que la entidad Aguas de Teror S.A es una entidad del sector público, pese a revestir la forma de Sociedad Anónima, está participada en el 100% por el Ayuntamiento de Teror, ahora bien, su obligacion al no tener carácter de poder adjudicador es dar cumplimiento al artículo 176 de la LCSP que dispone que : 1. Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores deberán ajustarse, en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. 2. La adjudicación de los contratos deberá efectuarse de forma que recaiga en la oferta económicamente más ventajosa. 3. En las instrucciones internas en materia de contratación que se aprueben por estas entidades se dispondrá lo necesario para asegurar la efectividad de los principios enunciados en el apartado 1 de este artículo y la directriz establecida en el apartado 2. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. En el ámbito del sector público estatal, estas instrucciones deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la correspondiente entidad.

Esta Sala en la misma linea, en Sentencia de 15 de septiembre de 2011, (Rec. 729/2009 ), en la que señalamos que no todo ente publico, queda sin más excluido de la Ley, es necesario distinguir si ostenta o no el carácter poder adjudicador, citamos el apartado 37 de la STJUE que afirma que : el objetivo de las Directivas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos es 'excluir, en particular, la posibilidad de que un organismo financiado o controlado por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público se guíe por consideraciones que no tengan carácter económico, el concepto de «organismo de Derecho público» debe recibir una interpretación funcional. En particular ha de considerarse si es una entidad creada específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y para determinar si las necesidades que satisface la entidad de que se trata en el litigio principal no tienen carácter industrial o mercantil, hay que tener en cuenta la totalidad de los elementos jurídicos y fácticos pertinentes, tales como las circunstancias que hayan rodeado la creación del organismo de que se trate y las condiciones en que ejerce su actividad.

A este respecto, es preciso comprobar, en particular, si el organismo de que se trata ejerce sus actividades en situación de competencia'

TERCERO.- La Sentencia apelada se sujeta a estos criterios, a tales efectos delimita en qué lugar se encuentra la entidad Aguas de Teror S.A, pertenece al sector público, pero no es administración ni poder adjudicador. Conclusiones que compartimos, y de conformidad con el artículo 20 de la Ley 30/2007 , los contratos celebrados por entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas son privados y según el artículo 21.2 el orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados.

Es por ello, la importancia de determinar en la Sentencia apelada, si estábamos ante un poder adjudicador o ante un contrato de legislación armonizada. A mayor abundamiento indicada que el recurso especial en materia de contratación, según el artículo 310 de la Ley 30/2007 , se permite respecto a acuerdos de adjudicación adoptados por poderes adjudicadores, o contratos de obra sujetos a regulación armonizada. En este sentido ha seguido las pautas de análisis marcadas al respecto por la STS de 21 de noviembre de 2012, ( Rec. 5049/2011 ), si bien sus conclusiones aplicando los mismos criterios le llevan a conclusiones distintas.

La STS de 9 de diciembre de 2013, (Rec. 5812/2011 ) destaca respecto a un caso que analiza:

1.-Son contratos privados porque no se celebran por una Administración Pública ( artículos 19.1 a contrario y 20 de la Ley 30/2007 ) sino poruna sociedad anónima que actúa bajo sus estatutos y el ordenamiento jurídico privado y sólo eventualmente conforme a la Ley 30/2007.

2.- Y el conocimiento de los litigios a que den lugar corresponde a los tribunales civiles porque ni son contratos administrativos ni tampoco de los que, celebrados por entes del sector público, están sujetos a regulación armonizada ( artículo 21.1 de la Ley 30/2007 ).

Esto es, en definitiva, los mismos razonamientos de la Sentencia apelada, en primer lugar, analizar, si está ante un poder adjudicador, y después si por el tipo de contrato se está ante un contrato que aplica la legislación armonizada.

CUARTO.- Por último, debemos significar que la parte apelante agotando los argumentos, trata de atribuir a la entidad 'Aguas de Teror' el carácter de poder adjudicador por explotar una Fuente municipal, esto es, un recurso propio del municipio, en forma de agua. Debemos señalar al respecto que por muy paradójico que pueda parecer no es la única empresa privada que explota una fuente de agua en un municipio. Evidentemente, el agua siempre es un recurso del municipio, pero tradicionalmente en Canarias, el régimen del agua ha tenido sus propias particulares. Es por ello, que el discurso del recurrente obvia esta cuestión cuando parte de que el agua es un bien público especialmente protegido.

Como señala la entidad 'Aguas de Teror' la actividad que viene desplegando, en condiciones normales de mercado, tiene visible competencia, por la existencia de numerosas empresas con el mismo objeto social.

Es por ello, que consideramos ajustada a derecho la decisión municipal, Aguas de Teror, es una empresa mercantil, con un afán de lucro propio de la actividad empresarial, y no siendo revisables las decisiones que adopte su Consejo de Administración en la adjudicación de un contrato, por el Ayuntamiento.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Gerardo Pérez Almeida, en representaicon de SIOCSA- INARSA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 que confirmamos por su propia fundamentación, con imposición de costas al apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el/la Ilmo. /a. Sr. /a. Magistrado/a Ponente de la misma, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sala doy fe.