Sentencia Administrativo Nº 239/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 69/2015 de 02 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000239/2015

Iltmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Iltmas. Sras. Magistradas

Doña Clara Penin Alegre

Doña Esther Castanedo Garcia

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En Santander, a dos de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de apelación número 69/2015, interpuesto por DOÑA Ofelia representada por la Procuradora Sra. Palacio Cavada y asistida por el Letrado Sr. Mateos Fernández contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santander , siendo partes demandadas EL GOBIERNO DE CANTABRIA,representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos Y W.R.BERKLEY INSURANCErepresentada por la Procuradora Sra. Sáez Bereciartu y defendido por el Letrado Sr. Ybarra Muñoz.

Es Ponente de la presente resolución la Iltma. Sra. Doña Esther Castanedo Garcia quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se interpuso el día 20 de enero de 2015 contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santander , que en su fallo desestima la demanda e impone las costas a la parte actora. La apelante introduce como motivos de su recurso el hecho de encontrar un posible error de diagnóstico acompañado de un posible error de lex artis en relación con el consentimiento informado.

La administración demandada se opone al recurso de apelación, en su escrito de fecha 16 de marzo de 2015 introduciendo debate sobre todos los motivos anteriormente reseñados y se considera acertada la solución de la sentencia y su argumentación jurídica. Lo mismo alega la compañía de seguros demandada en relación a la correcta interpretación de la prueba por parte del juzgador de instancia por lo que también solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: No se solicitó la práctica de prueba ni se propuso la práctica de conclusiones orales o por escrito, en esta instancia procesal, por lo que se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de mayo de 2015, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santander , que en su fallo desestima la demanda e impone las costas a la parte actora.

SEGUNDO: Todas las alegaciones de la apelación se sostienen en las pruebas periciales y documentales obrantes en autos, las cuales han sido ya valoradas por el juez de instancia, y ahora se van a volver a revisar, a la luz de las argumentaciones del recurso y partiendo de la base de que tal y como sentenció el Tribunal Supremo: 'Según establece la STS de 7 de julio de 2008, RC 4776/2004 , FJ 4º: 'a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente'.

Establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el que alega un hecho contradicho del que intenta extraer una consecuencia positiva para él, debe probarlo. La carga de la prueba pericial en este caso, la basa la parte apelante en un informe firmado por el perito Sr. Jose Miguel , con titulación de valorador del daño corporal. Frente a este médico nos encontramos otros que deponen en el acto de a vista con titulaciones específicas de cirugía y de oncología. Baste decir, que el juez a la hora de interpretar los informes periciales, cuando hay contradicción entre ellos, tiene que resolver a favor de unos u otros, justificando su decisión. En este caso, en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada se motiva que se da más credibilidad a los informes de los especialistas obrantes en autos. No quiere decir que el contenido del informe confeccionado por el valorador del daño personal sea falso, sino que no se toma en consideración, al contar con informes confeccionados por profesionales mejor cualificados, por su especialización.

Por lo que si el diagnóstico se realizó a partir de una prueba analítica, no controvertida, adecuada al caso, y que se realizó correctamente, lo único que puede dar lugar a una aseveración de mala praxis es la mala lectura que se haga de la misma. Tal mala interpretación no se ha probado suficientemente por la actora (ya hemos concluido el valor de su informe pericial, de conformidad con el criterio utilizado por el juez de instancia), y se descarta categóricamente por parte del patólogo que hizo la biopsia, el cirujano que declaró el día de la vista oral, los peritos del informe presentado por la compañía de seguros y la doctora que realiza el informe en el que la inspección médica fundamenta su informe.

No se puede, por tanto hablar de daño antijurídico, como se dice en el recurso de apelación toda vez que de conformidad con la jurisprudencia: 'La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22 de Diciembre de 2001 (Rec. 8406/97 ) plantea el supuesto de una señora que fue intervenida quirúrgicamente de una hidrocefalia y la intervención produjo una reducción muy sustancial en la visión de la recurrente; entiende la sentencia que en materia de responsabilidad patrimonial 'el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo ó dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario ó medico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si haya ó no relación de casualidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño ó más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.' Dicha sentencia, tras considerar que el daño producido no ha sido antijurídico, une el concepto de infracción de lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico y, por lo tanto, tiene el paciente obligación de soportarlo; además relaciona esta cuestión con lo dispuesto en el artículo 141,1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la ley 4/1999'.

No se puede estimar, por tanto, la alegación de error de diagnóstico.

TERCERO: En relación con lo anterior merece especial atención la relevancia de la ausencia de consentimiento informado del paciente en las intervenciones o pruebas que lo requieren y su incidencia en la concurrencia de responsabilidad patrimonial sanitaria. La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, - que en esta materia viene a derogar la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad-, Reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, básica en esta materia, establece en su capítulo IV, bajo la rúbrica 'el respeto a la autonomía del paciente', la definición de consentimiento informado ( artículo 3 de la ley 41/2002 ): 'conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud'. Además, dispone el artículo 10 que '1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. d) Las contraindicaciones. 2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente'.

En relación con la apreciación de responsabilidad patrimonial por ausencia de consentimiento informado, tradicionalmente, se han venido confrontando dos posturas diferentes, una sosteniendo que la falta de consentimiento informado supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención y por tanto indemnizable y otra, que viene a superar la enunciada, conforme a la cual la mera falta o ausencia de consentimiento informado, aún reconociendo la Administración que no existió, no es indemnizable cuando del acto médico no se deriva un daño antijurídico. Sin embargo, examinada la Jurisprudencia, se ha impuesto la segunda de las posturas anteriormente expuestas, exigiendo la concurrencia del elemento del daño (entre otras muchas, la STS de 14 de diciembre de 2005, RC unf doc 91/2005 , haciéndose eco de Sentencias anteriores del Alto Tribunal, -sentencia ésta referida a un supuesto de ausencia de información de las consecuencias del tratamiento que se suministró al perjudicado, apareciendo en el expediente administrativo en blanco y sin firmar la Hoja de Consentimiento y Autorización para Radioterapia, y sin que la Administración haya practicado prueba ninguna para acreditar la existencia del mismo-). De modo que el defecto de consentimiento informado se considera como un incumplimiento de la lex artis ad hoc que revela un funcionamiento anormal del servicio sanitario, pero tal funcionamiento anormal ha venido a ser considerado por nuestro Tribunal Supremo como insuficiente para generar responsabilidad patrimonial si no viene acompañado del elemento del daño ( STS de 19 de junio de 2008, RC 4415/2004 , FJ 3º:, y STS de 1 de febrero de 2008, RC 2033/2003 , FJ 6º)

Por otro lado, en cuanto al contenido y alcance del consentimiento informado ha insistido el Tribunal Supremo en la inoperancia a tal efecto de documentos genéricos o tipo y en la necesidad de que se ajuste de forma concreta a la específica intervención que vaya a practicarse al paciente ( STS de 19 de diciembre de 2007, RCUD 257/2006 , FD 3º).

En cuanto a las alegaciones del recurso sobre consentimiento informado, hemos de empezar recordando que aún en el caso de que no se hubiera informado de la posibilidad de hacer una mastectomía radical, no existe posibilidad de indemnizar daño alguno más que la ausencia de posibilidad de decidir sobre la actuación médica. Pero, en todo caso, no hay falta de información ya que, no sólo por la declaración del doctor Sr. Casimiro , sino por los documentos obrantes en autos como el folio del historial médico recogido en las hojas 38- 85 del expediente administrativo, se ve cómo le han explicado las posibilidades de la operación de las forma descrita por Don. Casimiro en la entrevista que le hacen con fecha 27 de agosto de 2013. De esta manera también lo relata la Inspectora Médica en su informe de fecha 12 de junio de 2013, añadiendo cómo todo parece indicar que estamos ante una información 'completa, comprensible, verbal y escrita por dibujos' (según consta en el folio 114 del Expediente Administrativo).

CUARTO: Por todo lo anterior, se debe confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

QUINTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede la condena en costas a la parte apelante, al haber visto desestimada íntegramente la apelación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación promovido por DOÑA Ofelia contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santander , siendo partes demandadas EL GOBIERNO DE CANTABRIA Y W.R.BERKLEY INSURANCE,con expresa condena a las partes apelantes al pago de las costas procesales causadas durante esta instancia procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.