Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 239/2017, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 67/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000067/2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00280/2016

Apelante:D. Jose Augusto Y D. Jesus Miguel

Apelado:D. Alejo Y MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a cinco de abril de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala de Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso de apelación número 67/2016, interpuesto porD. Jose Augusto en su nombre y representación y por D. Jesus Miguel , representado por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández San Juan, contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12 en el Procedimiento Abreviado nº 153/2014; habiendo sido parte apeladaD. Alejo , representado y defendido por la Letrada Dª Susana Alvarez Rodriguez y el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

1.Se interponen recursos contenciosos-administrativos ante el Juzgado Central nº 12, contra la contra la Orden ESS/116/2014, de 3 de julio,por la que se resuelve la convocatoria de libre designación, efectuada por Orden ESS/691/2014, de 28 de abril(BOE de 5 de julio de 2014).

2.El referido Juzgado Central dictó sentencia en fecha 1 de marzo de 2016 por la que se desestimaba el recurso interpuesto por los ahora apelantes.

3.Contra la anterior sentencia la representación de la citada apelante interpuso recurso de apelación al que se opuso el Abogado del Estado.

4.En la fecha 10 de junio de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y se señaló mediante providencia el día 25 de enero de 2017 para deliberación, votación y fallo del recurso de apelación.

5.En la tramitación de la apelación se han seguido los trámites establecidos en la Ley.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO,Presidente de la Sección.

Fundamentos

1.Es objeto de recurso de apelación la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 12 en el procedimiento abreviado nº 153/2014 y que resuelve, acumuladamente, los recursos interpuestos, uno por D. Jose Augusto y otro por D. Jesus Miguel , contra la Orden ESS/116/2014, de 3 de julio,por la que se resuelve la convocatoria de libre designación, efectuada por Orden ESS/691/2014, de 28 de abril(BOE de 5 de julio de 2014).

La Sentencia apelada contiene la siguiente parte dispositiva:

'F ALLO

QU E DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LOS RECURSOS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS ACUMULADOS PROMOVIDOS UNO POR D. Jose Augusto Y OTRO POR D. Jesus Miguel contra la Orden ESS/116/2014, DE 3 DE JULIO de la Ministra de Empleo y Seguridad Social, por la que se resolvió la convocatoria para proveer por el procedimiento de libre designación el puesto de trabajo de Consejero de Empleo y Seguridad Social en Canadá, acto administrativo que declarado ajustado a Derecho, con imposición a cada uno de los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos en los términos del Fundamento Jurídico Octavo'

2.Son antecedentes relevantes para nuestra decisión los siguientes:

1º) Por orden de la Ministra de Empleo y Seguridad Social ESS/691/2014, de 28 de abril de 2014 se convocó la provisión por el procedimiento de libre designación del puesto de trabajo de Consejero/Consejera de Empleo y Seguridad Social en Canadá, con un nivel 28 de complemento de destino y adscripción a funcionarios del subgrupo A1. La orden preveía que los funcionarios interesados acompañarían a sus solicitudes sucurriculum vitae, en el que harían constar sus títulos académicos, años de servicio; puestos de trabajo desempeñados en la Administración, estudios y cursos realizados, conocimiento de idiomas y otros méritos que se estimaran oportuno poner de manifiesto, y que harían constar detalladamente las características del puesto que vinieran desempeñando. Entre otros interesados participaron en la convocatoria don Jesus Miguel , funcionario del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social; don Jose Augusto , funcionario del Cuerpo Superior de Letrados de la Administración de la Seguridad Social; y don Alejo , funcionario de los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria y de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas (especialidad de inglés), que desempeñaba cuando presentó su candidatura el puesto de Asesor Técnico docente en la Agregaduría de Educación en Canadá. Concluido el plazo de presentación de candidaturas, el Subsecretario de Empleo y Seguridad Social se dirigió el 23 de junio de 2014 a su homólogo de Asuntos Exteriores y Cooperación interesando su parecer, con arreglo al art. 8.2 del Real Decreto 904/2003, de 11 de julio , por el que se regula la Administración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el exterior (entonces vigente), sobre el nombramiento de don Alejo . El 1 de julio de 2014 el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación informó que no tenía inconveniente que oponer a la propuesta.

Por orden de la Ministra de Empleo y Seguridad Social ESS/1161/2014, de 3 de julio, se nombró a don Alejo para el puesto cuya cobertura se había convocado. Según la Orden se había acreditado la observancia del proceso debido y el cumplimiento por parte del candidato elegido de los requisitos y especificaciones exigidos en la convocatoria. Se había valorado, decía la Orden, la idoneidad del candidato para el desempeño del puesto, ostentando la capacidad y competencia personal y profesional, en virtud del artículo 89.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de acuerdo con la valoración efectuada por el Centro Directivo del que depende el puesto de trabajo convocado, coincidente en el mismo sentido con el informe del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación. Por último, se ha tenido en cuenta especialmente, el conocimiento actualizado de la realidad social y jurídica del país de destino.

Don Jesus Miguel interpuso recurso de reposición contra dicha Orden, que fue desestimado por la Ministra de Empleo y Seguridad Social el 13 de febrero de 2015.

Contra la Orden ESS/116/2014, de 3 de julio, de la Ministra de Empleo y Seguridad Social se dirigen los recursos contencioso-administrativos acumulados que ahora se resuelven y cuya cuantía debe reputarse indeterminada con arreglo al art. 42.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA)

2º) En la demanda de don Jose Augusto se denuncia la falta de motivación de la Orden impugnada. Invoca las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006 (Sección 1ª; ROJ: STS 3171/2006 ), de 17 de noviembre de 2009 (Sección 4ª; ROJ: STS 7524/2009 ) y de 3 de diciembre de 2012 (Sección 7ª; ROJ: STS 8373/2012 ). Alega también la preterición de los principios de mérito y capacidad. La mayoría de las funciones de los consejeros del Ministerio de Empleo y Seguridad Social en el exterior son, según el art. 4 del Real Decreto 904/2003, de 11 de julio , de carácter eminentemente jurídico y requieren experiencia directiva, sin que para nada se exija experiencia en la docencia o en el ámbito cultural que es la que tiene el funcionario nombrado en la Orden impugnada.

También el demandante don Jesus Miguel denuncia la falta de motivación de la Orden recurrida, que se ha aferrado al criterio, que califica de obsoleto, de la confianza, desconociendo, por una parte, la jurisprudencia más reciente (cita, al igual que el otro demandante, la sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012; ROJ: STS 8373/2012 ) y, por otra, la lógica que deriva de la ordenación de las Consejerías de Empleo y Seguridad Social según el Real Decreto 904/2003, de 11 de julio, por el que se regula la Administración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el exterior, y del art. 10 f) del Real Decreto 343/2012, de 10 de febrero , por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Las funciones que esos preceptos atribuyen a los Consejeros de Empleo y Seguridad Social determinan la inadecuación para el puesto de la persona a la que se le ha adjudicado, pues sus estudios y perfil profesional son ajenos por completo a esas funciones. No consta que el funcionario nombrado tuviese conocimientos sobre la legislación social, a diferencia de lo que se desprende de la trayectoria profesional del Sr. Jesus Miguel , que ha desempeñado cargos de responsabilidad y dirección en el ámbito de la gestión o ejecución del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social desde 1972, exclusivamente en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (en sus distintas denominaciones) y, desde 2011, en el mismo ámbito, en la Generalitat de Catalunya; y que ha servido en consejerías en distintas misiones diplomáticas multilaterales y bilaterales, como la propia de Canadá (Ottawa). Los funcionarios más preparados para asumir un puesto técnico de las características del ofertado son los que, como él, forman parte de la plantilla del Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Denunció el Sr. Jesus Miguel la ausencia de baremo que ayudara a medir de forma transparente y objetiva los méritos alegados por los aspirantes, ausencia que le generaba indefensión.

Las representaciones de la Administración General del Estado y del codemandado Don Alejo , por su parte, defendieron que la orden impugnada era plenamente ajustada a Derecho. Se ajustaba, en primer lugar, a la convocatoria, que no exigía que el adjudicatario del puesto perteneciera a un cuerpo determinado, fuera licenciado en Derecho o cumpliera otros requisitos, sin que ello fuera impugnado por los recurrentes. Era también conforme, según los demandados, con la regulación de la provisión de puestos de trabajo por el sistema de libre designación que basa la selección del candidato que cumpla con los requisitos exigidos en el criterio de la confianza, que solo puede apreciar la autoridad que efectúa el nombramiento, según jurisprudencia que citó la Abogada del Estado. La orden estaba motivada. Había basado la elección del candidato seleccionado en la comprobación que tenía competencia personal y profesional para el desempeño del puesto, habiéndose tenido en cuenta especialmente su conocimiento actualizado de la realidad del país del destino, lo que es un criterio ajustado a Derecho. Según la representante de la Administración las funciones a desempeñar exceden de lo jurídico, de modo que era razonable atender al criterio al que atendió la orden impugnada. Negaron desde luego que la selección del candidato hubiera supuesto una desviación de poder.

3º) Ambos recursos se basaron fundamentalmente en denunciar la falta de motivación de la Orden impugnada.

Pues bien la Sentencia apelada resuelve la cuestión (FJ'QUINTO') en los siguientes términos:

'QUI NTO.- Pese a esa indicación (innecesaria para llenar los requisitos legales y reglamentarios de motivación específicos de los actos que ponen fin a los procedimientos selectivos de concurrencia competitiva, según se ha dicho), a los demandantes les parece que la Orden impugnada no cumple las exigencias sobre la motivación de los actos que resuelven procedimientos de provisión de puestos de trabajo por el procedimiento de libre designación que resultan de las sentencias de la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Supremo que citan.

Según el art. 1.6 del Código Civil ('La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho') sólo la doctrina que reúna las tres notas de emanar del Tribunal Supremo, constituir laratio decidendide sus resoluciones y ser reiterada, complementa el ordenamiento jurídico. No es seguro que exista una jurisprudencia que imponga necesariamente una motivación que vaya más allá de la exigida en los arts. 54.2 de la LRJAP y 56.2 del RGIPPT, por más que no falten resoluciones de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo que aludan a ello. Desde luego ello no se deduce de las sentencias que invocan los demandantes.

Se refieren en primer lugar a la del Pleno de esa Sala de 29 de mayo de 2006 (ROJ: STS 3171/2006), que anuló por falta de motivación el nombramiento de un magistrado como presidente de sala en la Audiencia Nacional; en esa sentencia se dejó constancia de las diferencias existentes en el punto controvertido entre los nombramientos en el seno del Poder Judicial y los que se producen en la Administración. En su fundamento quinto se dijo que el nombramiento allí debatido, para una plaza situada en un elevado nivel de la organización judicial que suponía el ejercicio de funciones de dirección y gestión junto con las propiamente jurisdiccionales, permitía y justificaba un amplio margen de valoración discrecional de las aptitudes personales de los aspirantes, 'pero esa discrecionalidad no puede ser la propia o típica de los criterios habituales de provisión de los puestos directivos situados en los niveles superiores de la Administración Pública, marcados por las notas de la confianza personal y la empatía con el ámbito de la decisión política. Una discrecionalidad así entendida puede ser -con todos los matices y salvedades que se quieran- asumible en el seno de una organización burocrática en la que el deber de imparcialidad ha de cohonestarse con los principios de jerarquía, autoridad y dirección política (cfr. art. 97 CE ), pero resulta de imposible traslación a la provisión de vacantes jurisdiccionales'. No es imposible deducir que es también imposible la traslación en sentido inverso. Así lo ha entendido, con mucha más autoridad que la de quien firma esta resolución, la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de junio de 2014 (ROJ: SAN 3194/2014 ), que del pasaje transcrito ha inferido que la doctrina del Tribunal Supremo sobre los nombramientos para determinados puestos jurisdiccionales 'no es extrapolable, con el carácter general que se pretende, a la Administración Pública y, desde luego, no lo es al régimen de designación del personal diplomático en el exterior en el que reviste una especial importancia el principio de confianza' [fundamento 4.4 a)].

La sentencia de la Sección 4ª de 17 de noviembre de 2009 (ROJ: STS 7524/2009 ), que también se invoca en una de las demandas, resolvió un recurso contencioso- administrativocontra un Real Decreto que suprimió la Consejería de Trabajo y Asuntos Sociales en Canadá, cuestión ajena a la motivación de los nombramientos de libre designación, sobre las que hace algunas consideraciones que no son, obviamente, suratio decidendi.

La de la Sección 7ª de 3 de diciembre de 2012 (ROJ: STS 8373/2012), también invocada, anuló el nombramiento por libre designación de determinados funcionarios en el Tribunal de Cuentas. Como resulta del fundamento jurídico quinto, la anulación se produjo porque el nombramiento vulneró el límite de las plantillas presupuestarias. Sin ser necesario ningún otro razonamiento adicional, según se dice expresamente en el párrafo primero de dicho fundamento jurídico, se constató a mayor abundamiento que 'la resolución administrativa carecía de la más mínima motivación' (circunstancia esta que, por cierto, no se da la Orden impugnada, como resulta de lo expuesto en el fundamento anterior) en cuanto a uno de los funcionarios nombrados. La falta de motivación tampoco fue aquí laratio decidendidel fallo anulatorio del nombramiento.

En cualquier caso, de ser trasladable a los nombramientos por el procedimiento de libre designación en el ámbito de la Administración del Estado la doctrina sobre los nombramientos discrecionales para cargos jurisdiccionales establecida por el pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo será teniendo en cuenta que esa misma doctrina ha constatado la sustancial diferencia que media entre aquellos y estos nombramientos. Entre otros factores que los diferencian se cuenta, en primer lugar, el de la distinta posición institucional de los jueces y magistrados con respecto al Consejo General del Poder Judicial, del que son independientes [ art. 12.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ )], y de los funcionarios con respecto al Gobierno, que dirige la política interior y exterior y la Administración ( art. 97 de la Constitución ), la cual se organiza bajo, entre otros principios, el de jerarquía [ art. 3.1 a) de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración general del Estado ], que coloca a todos los órganos bajo la dependencia o dirección de un órgano superior o directivo ( art. 6.6 de la Ley 6/1997, de 14 de abril ). Cualquiera que sea la forma de provisión de sus destinos, los jueces y magistrados son inamovibles ( art. 378 de la LOPJ ), inamovilidad de la que no disfrutan los funcionarios designados para desempeñar puestos de libre designación, que pueden ser removidos de forma discrecional ( art. 20.1 e) de la LMRFP ). A estas diferencias entre los respectivos estatutos de jueces y funcionarios de la Administración del Estado deben sumarse las existentes entre las normas que rigen la provisión de destinos o puestos de trabajo por unos y otros y que no se pueden desconocer. Las sentencias que invocan los demandantes han extraído de las normas que rigen la provisión de destinos por los jueces la consecuencia de que no eran suficientes meros criterios de confianza (del Consejo general del Poder Judicial) para justificar el nombramiento para un cargo judicial de un concreto candidato [así lo dicen expresamente las sentencias del pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006 (ROJ: STS 3171/2006 ) y 27 de noviembre de 2007 (ROJ: STS 8911/2007 )]. Pero el criterio de la confianza, lejos de ser obsoleto, está perfectamente aceptado por la jurisprudencia para la provisión de puestos por el procedimiento de libre designación en la Administración, reservado por el legislador básico estatal para puestos 'de especial responsabilidad y confianza' ( art. 80 del EBEP ); esa aceptación puede comprobarse mediante la lectura del fundamento sexto de la bien reciente sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 (ROJ: STS 386/2016 ). Se trata, naturalmente, de una confianza que fía a la autoridad que hace el nombramiento 'la apreciación discrecional... de la idoneidad de los candidatos'; coherentemente, su pérdida sobrevenida autoriza el cese igualmente discrecional (algo que, como es obvio, no puede aplicarse en el Poder Judicial).

Exista o no una verdadera jurisprudencia como la que invocan los demandantes, es indiscutible que el Tribunal Supremo (y la Audiencial Nacional) en diversas resoluciones ha declarado que la motivación de nombramientos como el que nos ocupa no puede limitarse a lo que literalmente prevé el art. 56.2 del RGIPPT.Lo establecido en este precepto, dicen esas resoluciones con palabras tomadas de la sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2009 (ROJ: STS 5818/2009 ), deberá ser completado con los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de los solicitantes. Así lo ha declarado la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional en las sentencias de su Sección 3ª de 25 de febrero de 2015 (ROJ: SAN 850/2015 ), o de su Sección 7ª de 30 de septiembre de 2013 (ROJ: SAN 4439/2013 ), entre otras.

Pues bien, la Orden impugnada se ajusta no solo a los requisitos del art. 56.2 del RGIPPT, sino también a esas exigencias de motivación adicional, pues indica que el funcionario nombrado reunía los requisitos necesarios para el desempeño del puesto, que le parecía idóneo y capacitado para desempeñarlo y, además, que para seleccionarlo se había tenido especialmente en cuenta su conocimiento actualizado de la realidad social y jurídica del país -Canadá- de destino. Un acto está motivado cuando exterioriza los hechos y fundamentos jurídicos en que se basa; puesto que la Orden impugnada exterioriza esos hechos y fundamentos jurídicos debe considerarse motivada, lo que supone que han de desestimarse las alegaciones de los recurrentes sobre ese particular. Esa motivación permite descartar que los demandantes hayan sufrido indefensión alguna a la hora de impugnar la Orden. Cuestión distinta de la motivación como exteriorización de sus fundamentos es la de si la Orden ha acertado o no en la decisión: de no haber sido así la Orden, pese a estar motivada, deberá anularse, pero no por ausencia de motivación

3. Los dos recursos de apelación que aquí han de analizarse han sido interpuestos por D. Jesus Miguel y por D. Jose Augusto , ambos participantes en la convocatoria de actual referencia

(I ) El recurso del primero consta de los siguientes motivos:

- Primer motivo del recurso.- Vulneración de la normativa jurídica relativa al procedimiento de libre designación de puestos, con concreta infracción de los artículos 20.1 b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto , 54.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre y 56.2 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado .

Es as normas que la Sentencia apelada identifica como reguladoras de la MOTIVACIÓN de los actos administrativos en materia de libre designación, entiende el apelante que han sido infringidas. Contrariamente a las apreciaciones que realiza el Juzgador de instancia el apelante insiste en la moderna doctrina jurisprudencial en relación con los nombramientos de libre designación. En definitiva, se considera que la sentencia impugnada emite su pronunciamiento con clara vulneración de la normativa legal aplicable y la jurisprudencia que la interpreta, pues confunde el criterio de 'confianza' aplicable en la libre designación, con la mera liberalidad o arbitrariedad, al no existir suficiente motivación. Incluso en aplicación de la jurisprudencia que menciona la propia sentencia apelada, cuando se refiere a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 , también debiera concluirse la falta de motivación de la Orden impugnada. Y, continua diciendo que es el propio Juzgador de instancia el que pone de manifiesto la falta de motivación de la Orden impugnada cuando dice, en el Fundamento Jurídico Sexto, que'es más que posible que en las mismas circunstancias otro titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social hubiese optado por dar preferencia a un criterio de selección distinto y por designar para el desempeño del puesto a alguno de los demandantes, a la vista de sus brillantes trayectorias, o de los demás funcionarios que presentaron sus candidaturas'.

Co ncreta también el apelante las funciones y cometidos de la Consejería de Empleo y Seguridad Social de Ottawa y los estudios y trayectoria profesional del recurrente y del asignatario de la plaza sin que se haya acreditado la idoneidad del candidato para el desempeño del puesto ni justificado por la mera referencia al'conocimiento actualizado de la realidad social y jurídica del país de destino'. Asimismo subraya que los puestos de Consejero de Empleo y Seguridad Social no son puestos políticos sino exclusivamente técnicos (Real Decreto 904/2003, de 11 de julio por el que se regula la Administración del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el exterior) y, por ello considera absurdo la designación de una persona que carece de conocimientos, formación y experiencia en el ámbito de empleo y seguridad social resolviéndose la convocatoria a favor de un candidato, perteneciente al Cuerpo de Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía.

- Segundo motivo de recurso.- Vulneración de la normativa relativa a la remisión del expediente administrativo por parte de la Administración demandada, con infracción del artículo 48.4 y 5 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con el artículo 24 de la Constitución .

En tiende el apelante que esa falta de remisión del expediente redunda en la falta de motivación que en el nombramiento del puesto objeto de este procedimiento se denuncia y subraya que las consecuencias de la falta de remisión del expediente, o de su aportación incompleta, a través de la determinación y aplicación de la carga de la prueba como mecanismo que va a permitir imputar las consecuencias desfavorables de dicha omisión a la parte que legalmente tenía la obligación de dicha aportación, tal y como asimismo ha reconocido la jurisprudencia que también se cita en el propio escrito de recurso.

- Tercero y último motivo del recurso.- Vulneración de la normativa jurídica relativa a la imposición de costas con infracción del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

Se alega también que en la sentencia el Juzgador de instancia se refiere en varias ocasiones a dudas de hecho y de derecho en los razonamientos que lleva a cabo para fundamentar su decisión (Fundamento Jurídico Quinto y Sexto) lo que hubiera debido determinar la no imposición de costas.

(I I) El recurso de D. Jose Augusto contiene los siguientes motivos:

- Primero.- Nulidad de actuaciones por violación de los derechos fundamentales del recurrente reconocidos en el artículo 24 de la Constitución . En términos sustancialmente coincidentes con aquel otro recurso razona sobre la falta de ajuste jurídico del envío del expediente incompleto, citando también en apoyo de su tesis numerosas sentencias del Tribunal Supremo.

- Segundo motivo.- Nulidad de actuaciones por violación del artículo 78.12 y 13 de la LJCA , en relación con los artículos 299 LEC y 24 CE . Señala concretamente que el Juzgado nº 7 admitió en su día la declaración del Subsecretario y del Director General de Recursos Humanos, por lo que la admisión de tal prueba debió ser respectada por el Juzgado nº 12 a fin de que ambos prestaran declaración el día de la vista, lo que no se hizo.

- Tercero.- Respecto al fondo del asunto se alega violación de los principios de mérito y capacidad consagrados en los artículos 9 , 23 y 103 de la Constitución y 78 del EBEP . Sostiene que en la comparativa de méritos del adjudicatario con los de los otros solicitantes en cuanto a títulos académicos (todos ellos con niveles entre el 28 y el 30 y con conocimientos jurídicos en la materia, algunos pertenecientes a Cuerpos muy relevantes de la Administración del Estado, como al de Letrados de la Seguridad Social, Interventores, Inspectores de Trabajo, Catedráticos de Universidad o Abogados del Estado y Inspectores de Hacienda, etc...) llega a la conclusión de que la adjudicatario carecía de mérito simplemente por el hecho de haber sido nombrado en Comisión de Servicios por un período de dos años como Asesor en la Oficina del Ministerio de Educación en Canadá, lo que, a su juicio, demuestra la falta de justificación del nombramiento.

- Cuarto y último motivo.- Violación del artículo 139 de la LJCA en materia de costas.

Po r su parte, D. Alejo , que resultó adjudicatario del puesto en cuestión formalizó su oposición a sendos recursos sobre la base de considerar, en primer término, que la falta de remisión del expediente administrativo completo, lo cual lo niega, carece de los efectos que pretenden los recurrentes. Niega, en segundo lugar, la vulneración de los principios de mérito y capacidad así como de la falta de motivación de la Resolución de Adjudicación y, en definitiva, considera que la Sentencia debe ser confirmada por:

1. - No adolecer de error en la apreciación de la prueba (pues no hubo).

2. - No se ha lugar a infracción de normas procesales ni de normas sustantivas (sic).

El Abogado del Estado no se ha opuesto a los recursos de apelación.

4.La sustancial coincidencia en la argumentación jurídica de ambos recursos permite a la Sala abordarlos conjuntamente para en definitiva, adelantémoslo, declarar que asiste la razón a ambos recurrentes cuando denuncian la indefensión sufrida por la falta de remisión completa del expediente administrativo algo que, por lo demás, va a redundar en la falta de motivación del nombramiento cuestionado, como a continuación se razonará.

El debido análisis de lo suscitado en ambos recursos de apelación aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en cuanto al nivel de motivación que les es exigible.

Así es reiterada la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional que, contrariamente a lo que se declara en la Sentencia apelada, considera que la discrecionalidad técnica no supone una autorización 'en blanco' para libérrimamente nombrar a cualquiera para un puesto de carácter eminentemente técnico, sino que el nombramiento ha de tener engarce en la convocatoria y en todo caso, bajo el imperio de los principios de mérito y capacidad ( artículos 103 y 23.2 CE y 55 EBEP ), ha de asegurar a los participantes interesados el conocimiento de las razones del nombramiento ( artículo 54.2 de la Ley 30/192 ) debiendo en todo caso quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la decisión que se adopte.

Así la STS de 18 de diciembre de 2013 , posteriormente reiterada en otras posteriores, como la bien reciente STS de 11 de febrero de 2016 , declara:

'Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ), y sus línea maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1º.-La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'P ero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límite determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2º.-La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'L os órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a lacompetencia del órgano, procedimiento, hechos determinados, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho,entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3º.-La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el'núcleo material de la decisión'y sus'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualmente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho al a igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4º.-Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya ha puesto de manifiesto, uno de losaledañosde ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'( ...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

5º .-La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir e juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

5.En línea con lo que se acaba de exponer no resulta conforme a la precitada jurisprudencia la conclusión del Juzgador de instancia cuando, no hallándose en cuestión que la libre designación implica una valoración por quién debe realizarla que comprende, junto a la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos, un juicio de idoneidad y confianza respecto de la persona a designar, sin embargo considera suficiente la única motivación que se encuentra en el expediente, esto es la referencia al conocimiento de la realidad social y jurídica del país pues, en efecto, tienen razón los apelantes cuando ponen de relieve la insuficiencia de esa fomularia motivación que no ofrece una concreción, aún elemental, de cual es ese conocimiento que justificaría la idoneidad de la que se habla y, menos aún, por qué ninguno de los otros solicitantes carecen de esa idoneidad.

Así, pues, han de ser elementos objetivos vinculados a los cometidos propios de un órgano técnico, como es una Consejería de Empleo y Seguridad Social en el exterior según el Real Decreto 904/2003, de 11 de julio, los que debe estimar el Ministerio de Empleo y Seguridad Social para valorar la idoneidad del candidato para el desempeño del puesto. Esta es la solución coherente, en palabras de la STS de 28 de marzo de 2011 , con los intereses públicos a los que con objetividad sirve la Administración y que nos debe llevar ahora, por tanto, a acoger los recursos de apelación, anular la sentencia y a estimar los recursos contenciosos-administrativos con la consiguiente anulación de la Orden impugnada al exclusivo efecto de retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la resolución de la convocatoria para que se proceda a motivar adecuadamente el nombramiento cumpliendo, al menos, estas principales exigencias: (a) consignar los criterios de valoración cualitativa en relación a los cometidos propios del puesto; y (b) expresar por qué la concreta aplicación de esos criterios otorga la preferencia de un candidato frente a los demás.

6.A tenor de lo establecido en el artículo 139 LJCA no hacemos imposición de costas en la instancia ni tampoco en la apelación.

Fallo

1º.- Estimar los recursos de apelación interpuestos porD. Jose Augusto Y D. Jesus Miguel contra la Sentencia dictada el 1 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 12, que anulamos con las consecuencias que a continuación se disponen.

2º.- Estimar los recursos contencioso-administrativos interpuesto por D. Jose Augusto y por D. Jesus Miguel contra la Orden ESS/116/2014, de 3 de julio, de la Ministra de Empleo y Seguridad Social por la que se resuelve la convocatoria para proveer por el procedimiento de libre designación el puesto de trabajo de Consejero de Empleo y Seguridad Social en Canadá. que anulamos por no ser conforme a Derecho, al exclusivo efecto de retrotraer las actuaciones del procedimiento al momento inmediatamente anterior a la resolución de la convocatoria para que se motive adecuadamente el nombramiento en los términos declarados.

3º.- No hacemos especial imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el día siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNLeída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo Doy fe.