Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
Ilmos. Sres. :
D. José Santos Gómez.
D. Ángel Salas Gallego.
D. Pedro Marcelino Rodríguez Rosales.
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En la ciudad de Sevilla, a 14 de diciembre de 2021.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente recurso 779/19, en el que ha sido parte actora Doña Emilia, representada por el Procurador Sr. Gragera Murillo, y demandado el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado y codemandada Doña Erica, representada por la Procuradora Sra. Olivares González.
La cuantía se fijó en indeterminada.
Se turnó la ponencia al Ilmo. Sr. D. Ángel Salas Gallego, quien tras la deliberación acerca de la cuestión litigiosa redacta la decisión del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO.-En el escrito de demanda se interesa de la Sala una sentencia anulatoria de las resoluciones impugnadas, con los demás pronunciamientos de constancia.
SEGUNDO.-Por la parte demandada, al contestar, se solicita se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto. La codemandada interesó que su situación actual no se viera afectada y se mantuviera la pensión en la cuantía respecto de ella fijada.
TERCERO.-No se recibió a prueba ni se interesó trámite de conclusiones, siendo señalado día para la votación y fallo, que tuvo lugar en el designado con el resultado que a continuación se expone.
Fundamentos
PRIMERO.- Constituye el objeto de este proceso el examen de la conformidad o no al ordenamiento jurídico de la resolución del Subsecretario de Defensa, de 2 de agosto de 2019, que desestimó el recurso de alzada deducido frente a resolución del Jefe de Unidad del Área de Pensiones, de 21 de marzo anterior, mediante la que se reconoció a la Sra. Emilia pensión ordinaria de viudedad en la cuantía de 627,71 euros mensuales.
SEGUNDO.-La actora estaba casada desde el 30 de noviembre de 2007 con el Teniente del Ejército de Tierra Don Calixto, fallecido el 12 de septiembre de 2018.
Solicitó el reconocimiento de la pensión de viudedad, obteniendo respuesta favorable en fecha 26 de octubre de 2018 y determinándose la cuantía de la misma en el 50% de la base reguladora mensual, lo que arrojó el resultado de 1.296,79 euros (folio 79 y ss del expediente).
El Sr. Calixto estuvo anteriormente casado, desde 1981, con Doña Erica, de la que se separó legalmente mediante Sentencia de 19 de noviembre de 1993, divorciándose posteriormente en virtud de Sentencia de 13 de octubre de 1999, y, más tarde, en virtud de Sentencia de 17 de octubre de 2003, se modificaron las medidas pactadas en el convenio regulador del año 1993 y se fijó en favor de Doña Erica una pensión compensatoria de 86,80 euros mensuales (folios 34 y ss).
La Sra. Erica solicitó en 15 de Enero de 2019 la pensión de viudedad que le correspondía legalmente, que le fue reconocida en fecha 22 de marzo de 2019 en un porcentaje del 26,202% de la base reguladora, lo que arrojó un resultado de 691,12 euros, si bien el importe efectivo de la pensión se cifraba en 96,12 euros (folio 60 y ss del expediente), cuantía entonces a que ascendía, actualizada, la pensión compensatoria.
Como consecuencia de la existencia de esta otra beneficiaria de pensión de viudedad y tras los trámites oportunos, incluido el de audiencia a la hoy actora, se modificó la pensión que inicialmente se le había reconocido, quedando fijada en el 23,798% de la base reguladora, con un importe mensual de 627,71 euros (folio 87 y ss del expediente).
No conforme con el resultado de la modificación, la hoy actora formuló recurso de alzada cuya desestimación ha dado origen al presente recurso contencioso administrativo.
TERCERO.-La situación fáctica es, pues, la de un Teniente del Ejército fallecido que deja viuda y que anteriormente estuvo casado con otra persona, de la que primero se separó legalmente y luego se divorció y en favor de la cual el Juzgado de Familia había fijado una pensión compensatoria de 86,80 euros.
El art 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, dispone, en lo que al caso interesa, lo siguiente: '1. Tendrá derecho a la pensión de viudedad quien sea cónyuge supérstite del causante de los derechos pasivos......
2. En los casos de separación o divorcio, con independencia de las causas que los hubieran determinado, el derecho a la pensión de viudedad, o en su caso a la prestación temporal, corresponderá a quien, reuniendo los requisitos exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado 4. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el caso de que se haya fijado una pensión compensatoria temporal, la pensión, o la prestación temporal, de viudedad que se pudiera reconocer se extinguirá en la misma fecha en que lo hubiera hecho la pensión compensatoria.
En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad, o de la prestación temporal a que hubiere lugar, fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última, sin que la pensión resultante pueda ser objeto del complemento regulado en el número 2 del artículo 27 del presente Texto Refundido......
Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado 4 siguiente.
(.....)'.
Como hemos visto, en un principio a la Sra. Emilia se le reconoció íntegramente la pensión de viudedad, el 50% de la base reguladora, una cantidad que mensualmente se cifró en 1.296,79 euros. Esa es la pensión que hubiera percibido de ser la única cónyuge del causante, o, de no serlo y concurrir con otra u otras cónyuges del causante respecto de las que hubiera mediado separación o divorcio, éstas no tuvieran reconocida y vigente pensión compensatoria.
Sin embargo, existía otra beneficiaria de la pensión de viudedad, la primera esposa del fallecido, la Sra. Erica, que tras su divorcio en 1999 no había contraído nuevo matrimonio ni constituido pareja de hecho y que percibía una pensión compensatoria que en 2003 se fijó en la cantidad de 86,80 euros mensuales. Hechos los cálculos de la pensión que a la misma correspondía, se determinó en la suma de 691,12 euros mensuales, cantidad que, al ser superior a la pensión compensatoria que percibía, se dejó reducida a ésta última.
Pues bien, lo que la actora pretende es que de la pensión de viudedad que le hubiera correspondido de ser única beneficiaria (1.296,79 euros) tan sólo se descuente el importe de la pensión de viudedad que en efecto percibe la segunda beneficiaria, la codemandada y ex-esposa Sra. Erica, que se ha limitado a la cuantía que venía percibiendo en concepto de pensión compensatoria, y no, como se ha hecho, descontar el importe de la pensión de viudedad que hipotéticamente le hubiera correspondido a la ex-esposa y que ésta no percibe pues la pensión compensatoria que percibía del ex-marido, en vida de éste, no era superior a la de viudedad señalada.
Traducido a números:
- Como única beneficiaria, la actora percibiría 1.296,79 euros. Así fue en un principio, cuando se ignoraba la existencia de otra beneficiaria.
- A la primera esposa, divorciada, se le fijó una pensión de viudedad de 691,12 euros.
- Al fijarse esa pensión de viudedad para la ex-esposa, la de la actora quedó reducida a 627,71 euros.
- Pero la ex-esposa no percibe los 691,12 euros sino una cantidad mucho menor ya que como su pensión compensatoria a raíz del divorcio era de 86,80 euros, a ésta cantidad se limitó la pensión de viudedad, con arreglo a la norma anteriormente transcrita.
CUARTO.-La consecuencia de lo expuesto es que, en el caso examinado, más de 500 euros que forman parte de la suma calculada como pensión de viudedad causada por el Teniente Calixto, consistente en el 50% del haber regulador, no son percibidos por ninguna de las beneficiarias de la pensión causada.
En definitiva, puede decirse que en el caso, que es el nuestro, de concurrencia de dos beneficiarias, esposa y ex-esposa, la percepción de la pensión de viudedad que a una y otra corresponde puede llegar a depender de una cuestión puramente civil, ligada a las consecuencias económicas de la ruptura del primer vínculo matrimonial, esto es, ligada a que la pensión compensatoria fijada en favor de la ex-esposa sea o no superior a la pensión de viudedad que legalmente le corresponde.
Y, más concretamente, lo pretendido por la norma, que no es otra cosa que la limitación de la cuantía de la pensión de viudedad del ex-cónyuge para que no supere la suma que percibía como pensión compensatoria, viene a repercutir de una manera a nuestro juicio no querida por la Ley sobre la cuantía de la pensión del cónyuge sobreviviente, al que, en la interpretación de la Administración demandada, no cabe atribuir la suma que no percibe la otra beneficiaria afectada por la limitación expuesta.
QUINTO.-Ya hemos transcrito anteriormente el art 38.2 del TR de la Ley de Clases Pasivas.
El Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, contiene en el art 220 una norma de igual sentido e incluso, en uno de los apartados, el segundo, de idéntica redacción: 'Artículo 220. Pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial.
1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.
Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.
(......)
2. Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, esta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el artículo siguiente'.
Pues bien, el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 19 de diciembre de 2017, resolviendo un recurso de casación para la unificación de doctrina, se ha pronunciado sobre esta cuestión e interpretado el referido precepto de la LGSS.
Extractamos dicha Sentencia, debiendo indicar por nuestra parte que paralelamente a las modificaciones legislativas operadas en este tema en la LGSS por las Leyes de Presupuestos a que en la resolución del Alto Tribunal se alude, también fue modificado en el mismo sentido y por las mismas Leyes de Presupuestos el art 38 del TR de la Ley de Clases Pasivas cuya interpretación nos ocupa, con la excepción de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, y no de Presupuestos, si bien fue inmediatamente replicada para las Clases Pasivas por la Ley 51/2007, de Presupuestos:
'TERCERO
Evolución normativa y jurisprudencial.
Planteamiento.
En este procedimiento se debate acerca de una pensión de viudedad derivada de un fallecimiento que ocurre en 2012. Eso explica que las normas sobre cuyo alcance gira la discusión estén contenidas en la Ley General de Seguridad Social de 1994 (básicamente, en su artículo 174 , según redacción derivada de las modificaciones de las Leyes 40/2007 y 26/2009) y no en la Ley General de Seguridad Social de 2015 (cuyo artículo 220 contempla la 'Pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial').
El recurso se fundamenta en la infracción del art. 174.2 LGSS/1994 , tras la redacción dada por la Ley 26/2009, de 23 de diciembre. Se alega, en síntesis, que en caso de concurrencia de beneficiarios si, una vez distribuida la pensión de viudedad según el criterio de 'prorrata temporis', queda una parte sin repartir por superar la pensión que resulta a favor del ex-cónyuge la pensión compensatoria de la que es acreedor, el sobrante debe ser asignado al cónyuge superviviente, de forma que se distribuya entre ambos beneficiarios la totalidad de la pensión.
La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, modificó sustancialmente las reglas para la determinación de la cuantía inicial de la pensión de viudedad en las situaciones de crisis matrimonial, por lo que el análisis de las fijadas en la legislación precedente y de la doctrina jurisprudencial recaída en su interpretación constituye obligado punto de partida para entender el escenario en que se promulgó la ordenación en vigor y valorar la trascendencia de los cambios operados por la mencionada Ley en el número 2 del art. 174 LGSSaprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, norma ésta que, como advierte la STS 6 marzo 2000 (rec. 838/1999 ) vino a establecer un régimen jurídico de carácter definitivo, por oposición al 'provisional' instaurado por la Ley 30/1981, de 7 de julio, que introdujo el divorcio como supuesto de disolución del matrimonio.
Dada la complejidad del asunto y, sobre todo, la ausencia de respuesta legislativa clara al interrogante suscitado, resulta conveniente examinar la evolución normativa descrita.
Regulación originaria (Ley 30/1981 y artículo 174.1 LGSS/1994 ).
LaLey 30/1981, de 7 de julio, aprueba una nueva regulación del matrimonio así como el procedimiento a seguir en los casos de crisis de tal institución, introduciendo el divorcio. Su Disposición Adicional Décima establece que con carácter provisional en tanto se dé una regulación definitiva en la correspondiente legislación, en materia de pensiones y Seguridad Social, regirán las cinco normas allí contenidas. La tercera de esas reglas interinas reza así:
El derecho a la pensión de viudedad y demás derechos pasivos o prestaciones por razón de fallecimiento corresponderá a quién sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio.
Mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) cuyo artículo 174 disciplina la 'pensión de viudedad' y reitera, en su número 3 lo esencial de la expuesta regulación provisional.
En los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio.
La escueta disciplina de la pensión de viudedad genera múltiples dudas para los casos de divorcio, con o sin concurrencia de personas con derecho a pensión derivada de un mismo causante. Desde luego, el legislador no se preocupa de acotar el periodo de referencia dentro del cual debe hallarse la proporción, ni si los tiempos durante los cuales no ha habido convivencia comportan una minoración de la pensión; esas y otras carencias normativas han propiciado que nuestra doctrina debiera realizar una tarea interpretativa especialmente compleja. En este sentido, interesa recordar un par de aspectos.
Alcance de la regulación originaria.
En los casos de cónyuge divorciado que no concurre al disfrute de la pensión de viudedad se hace jugar la proporcionalidad. Las SSTS 14 julio 1999 (rec. 4183/1998 ), 23 julio 1999 (rec. 3622/1998 ) y 22 marzo 2000 (rec. 2710/1999 ), entre otras, explican que la persona divorciada no tiene derecho a percibir el importe íntegro de la pensión de viudedad, sino que se le atribuye la parte proporcional al tiempo de convivencia matrimonial con el causante.
Esa doctrina se basa en la literalidad del art. 174.2 LGSS, pero también en la evolución histórica de la prestación: tras la introducción del divorcio lo que quiere la Ley es incorporar esa situación al panorama de la pensión, pero sin pretender variar los requisitos para obtenerla. Por ello, el tiempo de convivencia sigue siendo relevante a efectos de determinar el porcentaje de la pensión devengado.
En los casos de concurrencia de beneficiarios (por haber contraído nuevas nupcias el causante divorciado) se considera que quien es cónyuge al momento del fallecimiento merece la protección amplia. Las SSTS 21 marzo 1995 (rec. 1712/1993 ), 10 noviembre 1999 (rec. 4698/1998 ), 24 enero 2000 (rec. 593/1999 ) y 27 enero 2004 (rec. 3610/2002 ), entre otras, explican lo siguiente:
El derecho del cónyuge superviviente a la pensión de viudedad mediando divorcio previo del causante, se configura como un derecho pleno.
Si el cónyuge concurre con quien lo ha sido debe restarse de la cuantía de la pensión la porción que ha de asignarse al excónyuge.
La pensión del beneficiario divorciado siempre está en proporción al período que alcanzó su convivencia conyugal, actuando como módulo temporal de referencia el que va desde el matrimonio inicial (disuelto por divorcio) hasta el fallecimiento del causante.
Esta interpretación sobre el modo de hallar el importe de la pensión para los sujetos concurrentes suele identificarse como doctrina atributiva. Su argumento central, expuesto en resoluciones como las recién mencionadas, es el siguiente:
La regla de proporcionalidad del nº 2 del art. 174 LGSS (coincidente con la norma 3ª de la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30/1981) se refiere exclusivamente al divorciado y al separado, pero no al viudo con matrimonio normal; la literalidad de dicha norma (..) no conduce a entender que incluya la concurrencia, dado que la mención que contiene a 'quien sea o haya sido cónyuge legítimo' debe entenderse referida al separado o divorciado, respectivamente, como lo demuestra la frase que cierra el mencionado precepto, aludiendo al dato de la independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio.
Regulación posterior (Leyes 40/2007 y 26/2009).
El contenido del artículo 174.2 LGSSse vio pronto alterado como consecuencia de la Ley 60/1997, de 30 de diciembre. A la regla ya examinada se añade ahora otra específica para los matrimonios nulos:
En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente respecto del que no cupiera la apreciación de mala fe y siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias, en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante.
Es con la Ley 40/2007, de 4 de marzo, cuando aparecen importantes cambios en el precepto que examinamos, quedando redactado del siguiente modo:
En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante.
Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente.
En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil, siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios.
Como se observa: la Ley 40/2007 admite la posibilidad de pensión de viudedad a favor de la pareja de hecho; mantiene la regla de proporcionalidad para los supuestos de concurrencia; minora la garantía del derecho a pensión para el excónyuge puesto que solo surge si viene percibiendo pensión compensatoria; potencia el derecho quien está vinculado al causante en el momento de fallecer (como cónyuge o pareja de hecho) a fin de que perciba al menos un 40% de la pensión.
Pese a remodelar profundamente la norma examinada, así como otras varias concordantes, el legislador sigue sin precisar cuál es el periodo de referencia dentro del cual debe hallarse la proporción; tampoco especifica si los tiempos durante los cuales no ha habido convivencia comportan una minoración de la pensión.
La Ley 26/2009, de 23 de diciembre, introduce nuevos cambios en el primer párrafo del artículo 174.3 LGSS, que queda redactado del siguiente modo:
En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civily ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.
El endurecimiento de los requisitos exigidos al excónyuge para acceder a la pensión de viudedad se dulcifica con la introducción de reglas intertemporales ( Disposición Transitoria 18ª LGSS), eximiendo del requisito de la pensión compensatoria en determinadas condiciones y para los 'hechos causantes' producidos hasta el 31 de diciembre de 2009.
Como se observa, la reforma de 2009 contempla de manera específica la protección para las víctimas de violencia de género, cuestión ajena al presente procedimiento, y prosigue en la línea de debilitar los derechos del excónyuge: la pensión de viudedad que perciba (con o sin concurrencia) queda topada por el importe de la pensión compensatoria que viniera percibiendo del causante.
El nuevo cambio legislativo (dando una redacción al artículo 174.2 LGSSque ha pasado al actual art. 220 LGSS) sigue sin despejar las dudas acerca del modo de proceder en los casos de concurrencia de beneficiarios (periodo de referencia, efectos de los tiempos sin convivencia matrimonial o análoga). Veamos seguidamente si se puede precisar mejor su alcance.
Alcance de la regulación aplicable al caso.
Ahora la situación del excónyuge que sea titular único de la pensión ha cambiado de manera relevante respecto de la precedente.
Por un lado, la redacción legal ya no le extiende el principio de proporcionalidad (lo que significa que tiene derecho a percibir la pensión completa). La STS de 23 junio 2014 (rec. 1233/2013 ; Pleno) explica que a las nuevas pensiones de viudedad ya no se les aplica la llamada tesis atributiva, que sostiene que la regla de proporcionalidad en la determinación de la cuantía de la pensión no limita su aplicación al caso de concurrencia de beneficiarios para distribuir entre ellos el importe de la prestación causada, sino que opera en todos los supuestos de crisis matrimoniales como un criterio de asignación del derecho en función del tiempo convivido.
Por otro lado, la redacción legal limita la cuantía de la pensión en estos casos puesto que no puede superar el importe de la pensión compensatoria que se venga percibiendo.
Como recuerda la STS 786/2017 de 11 octubre (rec. 3911/2015 ; Pleno), la Ley 20/2007 sólo impone el reparto proporcional al tiempo vivido con el causante cuando se produce la concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión. Ello supone que, para los hechos causantes posteriores a la citada norma legal, la situación del viudo divorciado solo está afectada -por lo que a la cuantía de la pensión se refiere- de concurrir con otro beneficiario.
Más compleja parece la situación cuando el cónyuge supérstite concurre con el excónyuge. En este caso la norma indica que 'será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante'.
Se opta así, como ha resaltado la STS de 23 junio 2014 (rec. 1233/2013 ) por la llamada 'tesis distributiva', en razón de la cual los períodos en los que el causante no mantuvo convivencia matrimonial con ninguno de los beneficiarios, se distribuyen entre ellos con arreglo al tiempo vivido con aquél, frente a la situación anterior en la que se le atribuían al cónyuge sobreviviente.
Por otro lado, como se ha visto, opera la regla atenuadora de la estricta proporcionalidad: al cónyuge superviviente se le garantiza en todo caso un porcentaje del 40%.
Recapitulación.
La evolución normativa descrita pone de manifiesto la existencia de dos reformas sucesivas con incidencia en la cuestión sometida a la consideración de la Sala. La primera afecta a las reglas para la determinación de la cuantía de la pensión en situaciones de concurrencia de beneficiarios. El cambio lo lleva a cabo la Ley 40/2007, al consagrar en el párrafo segundo del art. 174.2 como regla principal de reparto el criterio distributivo 'prorrata temporis' en consideración al tiempo efectivo de convivencia de cada uno de los beneficiarios con el causante, e incluir una regla adicional de acuerdo con la cual el cónyuge supérstite tiene derecho en todo caso a percibir el 40 % de la pensión.
De esta forma el legislador conjuga dos intereses básicos que estima susceptibles de protección: uno derivado de la duración de la convivencia con el causante, y otro de la vigencia del vínculo en el momento del óbito, generadora de un especial desequilibrio económico ( STC 186/2004 ).
A esta reforma se agrega la que la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, efectúa en el párrafo primero de ese mismo apartado y precepto. La norma limita la cuantía de la pensión de viudedad del cónyuge separado judicialmente o divorciado a la de la pensión compensatoria, a cuyos efectos, según establece la STS 20 abril 2015 (rec. 1326/2014 ), ha de estarse al importe fijado en la sentencia firme de separación o divorcio, directamente u homologando el acuerdo entre las partes sobre tal extremo.
CUARTO
Pensión de viudedad topada y concurrente.
A partir de las referidas premisas debemos abordar frontalmente la resolución del recurso y precisar qué sucede, tras las reformas legislativas de 2007 y 2009, cuando la pensión de viudedad del excónyuge supera la cuantía de la pensión compensatoria y existe cónyuge supérstite con derecho a pensión.
Las doctrinas enfrentadas.
La sentencia recurrida (cuya doctrina asume el INSS y el Ministerio Fiscal) insiste en la literalidad del artículo 174.2 LGSSy en la proporcionalidad.
La pensión del cónyuge superviviente que concurre con el divorciado aparece como un derecho cuantitativamente limitado a la parte proporcional que corresponda al tiempo de convivencia con el causante, con la garantía mínima del 40 % de la pensión. El importe resultante no puede aumentarse con el decremento experimentado por la pensión de viudedad a la que tiene derecho el cónyuge divorciado conforme a esas mismas reglas de reparto.
El cónyuge supérstite carece de título jurídico para obtener el referido incremento, con la consecuencia de que esa parte de la prestación no se haría efectiva a nadie.
La sentencia referencial (cuya doctrina defiende la recurrente) considera que la muerte del causante genera una pensión completa que debe abonarse en su totalidad a los beneficiarios.
De este modo, si efectuada la distribución conforme a las reglas marcadas, la cuantía de la pensión de viudedad a percibir por el divorciado en virtud del tope legal es inferior a la que resulta de su aplicación, la diferencia debe incrementar la reconocida al supérstite.
(......)
Interpretación de la nueva regulación.
Consideramos que la solución acertada es la que contiene la sentencia de contraste, pero basándola en argumentos distintos de los que contiene. Veamos seguidamente las razones de nuestra posición.
Inadecuación del canon gramatical para dirimir la cuestión planteada.
Es innegable que la estricta literalidad del art. 174.2.II LGSS, tras la Ley 40/2007, apunta a una estricta proporcionalidad (con la cautela del 40%). Sin embargo, eso no significa que el problema abordado deba resolverse con ese criterio, puesto que se trata de cuestión no contemplada por la norma.
Las reformas de 2007 y 2009 ignoran la situación que aquí se dirime. De ahí que su silencio no pueda entenderse como equivalente a su voluntad tácita de descartar la incidencia de la aplicación de ese límite a efectos del reparto de la pensión. Ni se han aportado al litigio ni conocemos antecedentes o de elementos contextuales o de otro tipo que avalen tal intención.
Sí existe, por el contrario, un punto de partida que inclina a descartar ese significado del silencio normativo: la Ley 40/2007 presupone que el importe de la pensión se reparte en su integridad, sin excepción, entre todos los beneficiarios.
Teleología de la nueva regulación
Como hemos apuntado más arriba, la clara finalidad de la limitación introducida por la Ley 26/2009 en el art. 174.2.I LGSSes la de evitar la excesiva protección del excónyuge. Por eso el tope implantado (referido al importe de la pensión compensatoria) opera con independencia de que concurra con otra persona o sea el único beneficiario.
De esta medida no deducimos que deba reducirse el importe de la pensión lucrada por los beneficiarios concurrentes. Si el cónyuge supérstite percibe la pensión íntegra cuando no concurre con otra persona, carece de lógica que cuando sí concurre la consecuencia sea que una parte de la pensión deja de disfrutarse y 'se pierde'.
Por el contrario, a la vista del fundamento y propósito de las disposiciones reseñadas, entendemos que el hecho de que la fracción del cónyuge divorciado supere la cuantía de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta a la hora de repartir la pensión de viudedad.
Añadamos que el derecho del excónyuge a percibir pensión compensatoria es anterior al hecho causante de la prestación y que despliega toda su virtualidad en la fase de determinación de la cuantía inicial de la pensión de viudedad. No estamos ante una vicisitud posterior a la fijación de la cuantía de la pensión. Lo que está en juego no es el derecho del cónyuge supérstite al acrecimiento de la pensión de viudedad por el acaecimiento de un hecho sobrevenido tiempo después de una asignación definitivamente consumada.
Interpretación sistemática
A las consideraciones precedentes debe añadirse que la regulación introducida por la Ley 40/2007 está inspirada en la idea del abono íntegro de la pensión de viudedad, concebida como una pensión única, tanto de existir un único beneficiario -sea el cónyuge supérstite o el divorciado-, como de concurrir varios.
Con la regulación actual, a partir del hecho causante se genera una pensión completa que debe repartirse entre sus beneficiarios, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad convivencial. Da la impresión de que la LGSS primero equipara a los sujetos concurrentes (proporcionalidad), pero inmediatamente introduce una doble corrección: cuantía mínima del 40% (para el cónyuge o pareja conviviente) y tope máximo de la pensión compensatoria (para el excónyuge).
De ese modo, opera una especie de vasos comunicantes porque la bajada o subida de la pensión percibida por cada uno de los beneficiarios repercute en el otro. Esta concepción justifica la aplicación del principio de coherencia como argumento de interpretación, que conduce asimismo a la solución apuntada: cuando la pensión del excónyuge debe minorarse porque supera el importe de la compensatoria, esa misma porción minorada se traslada a la pensión del cónyuge (o pareja) conviviente.
Dicho de otro modo: carecería de sentido que, en unas mismas condiciones, el cónyuge percibiera la pensión íntegramente en caso de no concurrir con otro sujeto y que en caso de darse tal concurrencia el resultado fuera que una parte de la pensión no se abona a ninguno de los beneficiarios.
Estimación del recurso.
Por las razones expuestas, entendemos que al importe de pensión de viudedad que le corresponde al cónyuge supérstite (en proporción al tiempo de convivencia con el causante) se le debe añadir la porción de pensión que (en razón de ese mismo parámetro) le correspondería al excónyuge pero que exceda el importe de su pensión compensatoria'.
SEXTO.-Por lo expuesto, consideramos que, mutatis mutandis, los argumentos de la glosada STS, Sala de lo Social, añadidos a lo que antes razonamos, pueden ser extendidos al supuesto del presente recurso, que, en consecuencia, debe ser estimado.
No obstante la estimación del recurso, consideramos que existen dudas de derecho que justifican la no imposición de las costas, a tenor de lo dispuesto en el art 139 LJ.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo, por no ser conformes al ordenamiento jurídico las resoluciones recurridas, disponiendo en su lugar que la pensión de viudedad causada debe corresponder íntegramente a la actora, con la sola reducción de la cantidad que, limitada en este caso al importe de la pensión compensatoria, corresponde a la ex-cónyuge y codemandada en el presente proceso.
Sin costas.
Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia, devuélvase el expediente al lugar de procedencia.
Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
