Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 243/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 719/2019 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0009173

Procedimiento Ordinario 719/2019

Demandante:D./Dña. Constanza

PROCURADOR D./Dña. JUAN VILLALON CABALLERO

Demandado:CONSEJERIA DE SANIDAD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

DIRECCION000. ( DIRECCION000)

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 243 /2021

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª Francisca Rosas Carrion

D. Rafael Botella García-Lastra

Dª Paloma Santiago Antuña

__________________________________

En la Villa de Madrid, a 23 de marzo de 2021.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 719/2019seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por el Procurador don Juan Villalón Caballero, en nombre y representación de doña Constanza, contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada, en nombre y representación de su hija menor de edad, Magdalena, a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial, a fin de ser indemnizada en los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la que considera deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada a su hija por el HOSPITAL000, de Madrid.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por la Letrado de la Comunidad de Madrid, don Salvador Sanz Iglesia, y, codemandada, DIRECCION000 ( DIRECCION000), representada por el Procurador don Antonio Rueda López.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando se dicte Sentencia:

'condenando a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid al pago de la cantidad de 296.251,95 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como Administración Pública a Dª Constanza, corno representante legal de su hija menor de edad Magdalena, más los intereses legales v la imposición de las costas causadas'

SEGUNDO.- El Letrado de la COMUNIDAD DE MADRID, en representación de la Administración demandada, y, la codemandada, DIRECCION000 ( DIRECCION000), representada por el Procurador don Antonio Rueda López, contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO.-Terminada la tramitación del procedimiento se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 17 de marzo de 2021, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Constanza, en nombre y representación de su hija menor de edad, Magdalena, tiene por objeto la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada a la ConsejerÍa de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial en reclamación de los daños y perjuicios por ella sufridos como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que considera le fue proporcionada a su hija por el HOSPITAL000 de Madrid.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Constanza, en nombre y representación de su hija menor de edad, Magdalena, solicitando que se dicte sentencia ' condenando a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid al pago de la cantidad de 296.251,95 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de su responsabilidad patrimonial como administración pública a Dª Constanza, corno representante legal de su hija menor de edad Magdalena, más los intereses legales v la imposición de las costas causadas'

En apoyo de su pretensión y, en esencia, expresa en su demanda:

- que es la madre de la menor Magdalena (lo cual acredita) y la única que ostenta la patria potestad al haber fallecido el padre el dÍa 20 de diciembre del 2009.

- Que Magdalena padecía una DIRECCION001 consistente en una Comunicación Interauricular, y fue intervenida mediante minitoracotomia, asistida por visión mediante videotorascopia, usando la canulación de la arteria femoral para alcanzar las cavidades cardiacas para suturar el defecto interauricular el día 2 de diciembre de 2015 en el HOSPITAL000.

- Que a consecuencia de la intervención le se produjo un DIRECCION010 en la pierna derecha, que es la que se utilizó para canalizar tanto la arteria femoral derecha, como la vena femoral derecha con la técnica de Seldiriger.

- En ningún momento se le informó de los riesgos de la cirugía y de la canalización de la vena y arterias femorales para realizar el acto quirúrgico, como se puede comprobar mediante los documentos del consentimiento informado del Servicio de Cirugía Cardiaca Pediatrica. Que dicho documento describe cuáles son las complicaciones más importantes derivadas del propio acto quirúrgico, especificando tan sólo problemas torácicos y los riesgos que, siendo infrecuentes, pero no excepcionales se consideran graves, pero no especifica ni el DIRECCION010, ni las lesiones cutáneas, ni los dos musculares, ni la necesidad de realizar cirugías como las que posteriormente se han llevado a cabo en Magdalena, ni las alteraciones neurológicas sufridas por la menor. Que dicho documento no contenía una informacion fidedigna en relación con la complicacion de DIRECCION010 que sufrió.

- Que el 3 de diciembre de 2015 la ecografia de partes blandas, informaba de una alteración en la ecogenicidad de los músculos del compartimento posterior de la pierna derecha, tanto gemelos como soleo, que presentan áreas focales algo parciales de hiperecogenicidad y un aumento de vohimen respecto al miembro contralateral que podría corresponder a edema, miositis, etc., que evidenciaba claramente el sufrimiento de muchos músculos, en concreto del compartimento posterior de la rodilla

- Que aporta informe medico-pericial emitido por el Dr. Don Raúl, que establece que a pesar de ese hallazgo ecográfico, y los síntomas y signos clínicos que presentaba la menor tras la cirugía (que considera recogen claramente diversos informes del equipo de cirugia cardiaca y de cardiologia del centro sanitario), no se tomó ninguna medida.

- Que el informe de la doctora Macarena, del servicio de la Unidad de Vigilancia Intensiva Infantil, del día 19 de enero de 2016, describe la evolución en los días siguientes a la intervención quirúrgica realizando una serie de afirmaciones que son inequívocas al hablar de un DIRECCION010.

- Que el Dr. Raúl entiende que no se tuvieron en cuenta los datos clinicos inequívocos de dichos síndrome entre los que destacan, la parestesia, el dolor, el aumento de presión, la palidez, la parálisis o la ausencia de pulsos, y que ' parece claro pues que la decisión del equipo de traumatología de mantener una actitud conservadora fue totalmente inadecuada y errónea ya que existían claros signos y sintomas en la paciente que nos estaban hablando a las claras de DIRECCION010, donde la precocidad en el tratamiento es indispensable.'

- Que el tardío diagnóstico del DIRECCION010 así como la tardía intervención quirúrgica realizada han provocado unos importantes daños Magdalena de los que aún sigue siendo tratada y que describe en su demanda.

- Que el 3 de julio de 2018 formuló interpuso reclamación a la Consejería dr Sanidad de la Comunidad de Madrid que fue reiterada el día 18 de agosto de 2018, a pesar de la cual no ha recibido respuesta alguna.

- Que se dan todos los requisitos para declarar la responsabilidad patrimonial 'Existiendo un nexo de causalidad cierto, directo y total entre la asistencia recibida...y el desenlace con las secuelas sufridas, provocadas directamente por el inadecuado tratamiento durante su ingreso en el HOSPITAL000'.

- En relación con la insuficiencia al información que le fue proporcionada cita, entre otros, lo dispuesto en la Ley 41/2002, 14 de noviembre, expresando que no sólo existe la obligación por parte del médico de utilizar los medios adecuados a la ciencia, sino de proporcionar información al paciente sobre el diagnóstico, pronóstico y opciones de tratamiento, cómo va a efectuarse, cuál será su duración y los riesgos inherentes al mismo, y que la ausencia de dicho consentimiento informado genera responsabilidad, ya que su ausencia constituye base suficiente del reproche culpabilistico del médico ( SSTS de 18 de febrero y 1 de julio de 1997).

En su escrito de conclusiones mantiene que de las pruebas practicadas, documental y pericial médica practicada, se acredita la indiscutible relación de causalidad entre los daños sufridos por la menor y la atención sanitaria, así como la mala praxis. Fundamentalmente se apoya en el informe elaborado a su instancia por el doctor Raúl, que considera que acredita claramente que ' tras la cirugía y la canulación de la vena y la arteria femorales derechas, tan sólo algunas horas después, se evidenciaron edema en el miembro inferior, dolor, alteraciones de la sensibilidad, signos todos ellos que hacían sospechar un DIRECCION010 por lo que se solicitó una ecografia de partes blandas que confirmaba claramente el diagnóstico.

Los datos que se reflejan en el informe de la ecografia de partes blandas y la falta de pulsos arteriales hacían inequívoco el diagnóstico de DIRECCION010.

Sin embargo los controles efectuados durante las primeras horas, tanto por el radiólogo, como por el traumatólogo, como por el intensivista pediátrico, no provocaron ningún cambio en la actitud del traumatólogo que decidió un tratamiento conservador, es decir, no hacer lo que toda la literatura médica describe como necesario, que es la fasciotornia para disminuir la presión de los compartimentos.

Por ello no se llevó a cabo una cirugía descompresora, hasta transcurridas más de 12 horas desde el inicio de los sintomas. Y las consecuencias directas de la tardanza en el diagnóstico y la terapéutica del sindrorne compartimental, han provocado múltiples cirugías nuevas, la realización de un injerto cutáneo, el ingreso durante 49 días en el centro hospitalario y las secuelas descritas.'

Considera que el informe pericial del doctor Jesús Ángel, perito designado por la compañía aseguradora, resulta confuso siéndolo también sus respuestas a las preguntas que le fueron formuladas para la aclaración de su informe: ' el interrogatorio de este perito nos resulta decepcionante, poco contundente y nada aclaratorio'.

Por otra parte, expresa la parte actora en su demanda que de la prueba documental existente se acredita que en ningún momento se informó a la madre de todos los riesgos de la cirugia y de la canalización de la vena y arterias femorales para poder realizar el acto quirúrgico.

Insiste la actora en su escrito de conclusiones en la insuficiencia del documento de ' consentimiento informado emitido por el Servicio de Cirugía Cardiaca Pediátrica en el que si bien se especifica que es la Comunicación Interauricular y cuáles son las complicaciones más importantesderivadas del propio acto quirúrgico, especificando tan sólo problemas torácicos en la primera página y, en la segunda describe los 'riesgos que, siendo infrecuentes, pero no excepcionales se consideran graves. Pero no especifica ni el DIRECCION010, ni las lesiones cutáneas, ni los daños musculares, ni la necesidad de realizar cirugías como las que posteriormente se han llevado a cabo en Magdalena, ni las alteraciones neurológicas sufridas por la menor.'

SEGUNDO.- El letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la administración demandada, se opone a la estimación del recurso por considerar que no concurren los elementos necesarios para apreciar la responsabilidad patrimonial de la administración. Recuerda que la obligación médica es una obligación de medios y no de resultados y que 'no existe la obligación de obtener el resultado pretendido que, si bien debe ser perseguido con la máxima diligencia, cuidados, previsión y dedicación, puede verse truncado por la condición de la propia naturaleza humana que puede llevar a procesos inesperados o irreversibles, no susceptibles de control y provocar consecuencias lesivas...'

Considera que en el presente caso queda acreditada la adecuación de los medios empleados de acuerdo a los protocolos exigibles en estricto cumplimiento de la meritada lex artis. Cita el informe facultativo que obra en los folios 585 a 597 del expediente administrativo, y el informe que, en el mismo sentido, ha emitido la Inspección Médica, que obra a los folios 598 a 604 del expediente.

Concluye que ' el estricto cumplimiento de la lex artis que reflejan ambos informes excluye la antijuridicidad en el proceder administrativo y rompe el nexo causal alegado de contrario', por lo que, 'faltando dichos elementos, no concurren los requisitos necesarios para la estimación de las pretensiones planteadas'.

Por su parte, la compañía aseguradora de la administración demandada, también pone de relieve en su escrito de contestación que la menor Magdalena fue intervenida de una cirugía cardíaca el 2 de diciembre de 2015 en el HOSPITAL000, motivo por el que se tuvo que canalizar la vena y arteria femoral del miembro inferior derecho; que la intervención tenía como objetivo practicar una atrioseptoplastia, cierre de comunicación interauricular bajo circulación extracorpórea, por un defecto cardíaco congénito; que durante el postoperatorio inmediato fue trasladada a la UCI, intubada; que la menor fue valorada por el facultativo de traumatología infantil de guardia, a petición del Servicio de UVI pediátrica, tratándose de una paciente intervenida por el Servicio de Cirugía Cardíaca, que presentaba una tumefacción a nivel de la pierna derecha tras un procedimiento quirúrgico reglado; que se realizó una ecografía del área afectada, informada por el radiólogo. Expone que dicha prueba no tenía por objetivo diagnosticar un DIRECCION010 (como sostiene la demandante), sino evaluar la posible existencia de una trombosis venosa profunda como causante del cuadro, y destaca que la ecografía no se utiliza como prueba diagnóstica del DIRECCION010 y que los hallazgos que presenta pueden corresponderse a edema o miositis, según se informó en el informe de dicha ecografía. Sostiene que la 'ecogenicidad de los músculos del compartimento posterior' y el 'aumento de volumen respecto del contralateral' es signo ecográfico indicativo de edema o inflamación en los mismos, sin que en ningún caso pueda precisarse mediante esta prueba si ese edema o inflamación está causando un incremento excesivo de la presión del compartimento posterior. También pone de manifiesto que la niña estuvo permanentemente controlada en la UVI y que se practicaron las pruebas que resultaban indicadas y que ' el resultado de las mediciones obtuvo datos menores a los 20 mm hg en estas áreas, inferiores casi en un 50% a los mínimos reconocidos para la realización de una fasciotomía, por lo que en ese momento la fasciotomía no estaba indicada de ningún modo. Sí lo estaba, en cambio, la valoración periódica de la paciente, tal y como se llevó a cabo, lo que vuelve a probar que se actuó conforme a los protocolos. El conjunto de ambas valoraciones, exploración clínica y medición de presiones intracompartimentales no arrojó datos de suficiente significación (<20 mm hg) para indicar en ese momento una fasciotomía...'

Acompaña su escrito de contestación con el informe pericial emitido por el doctor don Jesús Ángel, perito de su elección, que considera corrobora su posición así como también lo hacen los informes que obran expediente administrativo, en concreto, el emitido por el doctor don Esteban, Jefe de la Sección de Traumatología y Ortopedia Infantil, del HOSPITAL000 de Madrid, así como el informe del médico inspector (folio 604 EA).

Considera que las lesiones sufridas por la menor tienen su origen en una complicación postoperatoria y no en la mala práxis que se atribuye a los facultativos intervinientes, y que el DIRECCION010 se trató en 6 horas, dentro de los márgenes establecidos por la literatura y la comunidad científica, habiéndose aplicado la fasciotomía, única técnica frente a la cual no caben alternativas; considera que la reclamación por los daños y perjuicios, así como por la fasciotomía e intervenciones posteriores para la cura de esta intervención son improcedentes por cuanto son consecuencia del propio DIRECCION010 y no de una negligente actuación.

En relación con la información suministrada respecto de los riesgos de la intervención quirúrgica reconoce que el DIRECCION010 no figuraba como tal en el documento de consentimiento informado, si bien considera que ello es debido a su rareza; que la práctica diaria muestra que la presencia de una complicación extraordinariamente rara en un consentimiento informado no suele disuadir al paciente, más aún en este supuesto en el que la enfermedad padecida por la menor precisaba imprescindiblemente de la intervención quirúrgica; y que a la paciente se le prescribió un cateterismo del mismo o similar vaso el 19 de noviembre de 2015 y la reclamante firmó el consentimiento informado el 29 de septiembre de 2015 pese a que en el mismo, entre otras, figuraba como posible complicación ' trombosis de la vía de acceso'. Señala que el consentimiento informado relativo a la intervención del 1 de diciembre de 2015 citaba posibles complicaciones bastante más graves que la que se produjo (mediastinitis, endocarditis, fallecimiento por parada cardíaca irreversible, etc), que no disuadieron a la reclamante de la intervención.

TERCERO.-En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso- administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: '...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar', debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido '(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc''.

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria '... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente' ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que ' en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles', señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que ' Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable', o que '...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que 'En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

CUARTO.-Hemos de recordar la importancia que ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales. Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

QUINTO.- En las demandas de responsabilidad patrimonial, como hemos recordado a través de la cita de la doctrina jurisprudencial expuesta en el anterior fundamento de derecho, es de suma importancia la acotación del título de imputación, esto es, cual es el servicio público al que se imputa el daño y porqué se le imputa, precisando si ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía.

La razón de ello es que el objeto del proceso no es declarar la responsabilidad patrimonial por cualquier causa que surja o pueda surgir en el devenir del recurso contencioso administrativo, sino llegar al convencimiento de que el título que se alega ha resultado probado.

Centrándonos en el supuesto litigioso resulta de los términos expresados en la demanda los aspectos en los que la actora considera que se ha producido una actuación ajena a la buena praxis, aspectos que, sintéticamente expresados, se refieren al retraso diagnóstico del DIRECCION010 que la menor sufrió en el posoperatorio de la cirugía cardíaca necesaria que le fue practicada en el HOSPITAL000 de Madrid, así como el retraso en la intervención quirúrgica que necesariamente requería el DIRECCION010. Considera la parte actora que se debió de alcanzar dicho diagnóstico con mayor prontitud y, en consecuencia, se debió de realizar la intervención quirúrgica también con más celeridad, habida cuenta de que había signos y síntomas, y pruebas practicadas, que considera orientaban con claridad dicho diagnóstico.

Por otra parte, considera que no fue informada adecuadamente de los riesgos derivados de la intervención quirúrgica cardíaca y que las omisiones del documento de consentimiento informado respecto de los riesgos de la misma, concretamente, del riesgo consistente en un DIRECCION010, constituyen un claro ejemplo de mala praxis.

Ambos aspectos serán examinados separadamente como también lo han hecho las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y conclusiones.

SEXTO.-En relación con la mala praxis relativa al retraso en el diagnóstico así como al retraso en la intervención quirúrgica, consideramos, en primer lugar, importante precisar que a pesar de los esfuerzos realizados por la actora en su escrito de demanda y de conclusiones para afirmar la relación de causalidad entre el DIRECCION010 sufrido por la menor y la cirugía cardíaca que le fue practicada a Magdalena, es lo cierto que, los escritos de oposición formulados por la comunidad de Madrid y por la compañía aseguradora de la administración demandada, no cuestionan dicha relación de causalidad, reconociendo que el DIRECCION010 sufrido por la menor está en relación causal con la cirugía cardíaca que le fue practicada el 2 de diciembre de 2015 por el Servicio de Cirugía Cardíaca del HOSPITAL000, consistente en atrioseptoplastica, cierre de comunicación intrauricular mediante minitoracotomía asistida por videiotoracoscopia bajo circulación extracoorpórea, realizándose canulación de vena y arteria femoral derecha para alcanzar las cavidades cardiacas para suturar el defecto congénito interauricular.

Por otra parte, consideramos necesario realizar una segunda precisión en relación con la cuestión relativa al quebranto de las reglas de la buena praxis que podría significar no haber puesto a disposición de la paciente los medios diagnósticos para alcanzar un diagnóstico preciso y certero de la complicación surgida con posterioridad a la cirugía cardíaca que fue practicada a la menor.

No se cuestiona por la actora que no se hubieran puesto a disposición de Magdalena los medios técnicos y diagnósticos diagnósticos necesarios pues, precisamente, se aqueja que las pruebas que le fueron prescritas y practicadas durante su estancia en la UVI permitieron, desde el primer momento, alcanzar el diagnóstico de DIRECCION010 y, en consecuencia, permitieron una actuación más urgente habida cuenta de que es admitido el incontrastable que ese diagnóstico constituye una urgencia clinica, que obliga a una urgente intervención quirúrgica para solucionar los efectos graves que se puden producir en el caso de no actuar con dicha premura. Considera la actora que, precisamente, es la demora indebida e inexplicable de la intervención quirúrgica la causa de los daños y perjuicios por ella sufridos, la causa de las múltiples intervenciones que ha tenido que soportar posteriormente, del daño estético, y, en definitiva de todos los daños, incluido el lucro cesante, que expone de manera amplia en su demanda y en su escrito de conclusiones.

Hemos de centrarnos, en consecuencia, en analizar si se ha producido, como afirma la actora un retraso en el diagnóstico del DIRECCION010 sufrido por su hija Magdalena, analizando el contenido de los informes periciales aportados por las partes así como el contenido de los datos que arroja la historia clínica que forma parte del expediente administrativo, sin despreciar los datos que proporcionan los informes técnicos incorporados al expediente administrativo, en especial el informe de inspección sanitaria así como de los servicios intervinientes en el proceso asistencial de la paciente. Para ello, hemos de citar, al menos en parte, el contenido de dichos informes periciales y técnicos.

SEPTIMO.-En primer lugar, citaremos el informe aportado por la actora, elaborado por perito de su elección.

En segundo lugar, citaremos el informe aportado por la compañía aseguradora de la administración demandada, elaborado también por perito de su elección.

Ambos peritos, a su vez, han formulado por escrito las aclaraciones al contenido de sus informes que fueron solicitadas, también por escrito, por las partes personadas a través de los escritos de proposición de preguntas, y una vez que fueron expresamente admitidas por este tribunal.

Finalmente nos referiremos al informe de inspección sanitaria y de los servicios a los cuales se les solicitó expresamente informe, con carácter previo, por la inspección sanitaria.

La parte actora ha acompañado su demanda con el informe de fecha 16 de febrero de 2018, elaborado por el doctor don Raúl quien, en cuanto su titulación y méritos expresa en su informe lo siguiente:

'Licenciado en Medicina y Cirugía por la DIRECCION002 de Madrid. Magister en Valoración del daño Corporal y Medicina de los Seguros Privados por la DIRECCION002 de Madrid Inspector del DIRECCION003 en el Área de Toledo durante 3 años. Experiencia amplia como ayudante de Traumatología a lo larga de más de 15 años ( DIRECCION004, CLINICA000. DIRECCION005 y HOSPITAL001). Médico misrencial en distintas mutuas de accidentes de trabajo ( DIRECCION006, DIRECCION007 y DIRECCION008) a lo largo de 12 años. Especialista en mediación en el ámbito sanitario y de accidentes de circulación par el colegio de Médicos de Madrid (2016). Miembro de la Sociedad Española de Valoración del Daña Corporal de la lista Oficial de Peritos Judiciales del Colegio Oficial de Médicos de Madrid'

Su informe pericial contiene un resumen de los hechos, consideraciones y conclusiones, con expresión de los datos obrantes en la historia clínica y de la bibliografía consultada, y también realiza la valoración de los daños y perjuicios que considera acredita que la actora ha sufrido.

Las CONCLUSIONES que refleja dicho informe son las siguientes:

'Primera: Que la menor fue ingresada en el HOSPITAL000 para una intervención quirúrgica que se llevó a cabo el 2 de diciembre de 2015.

Segunda: Que tras 1a cirugía y 1a canulación de la vena y la arteria femorales derechas, tan sólo algunas horas después, se evidenciaron edema en el miembro inferior, dolor, alteraciones de la sensibilidad, signos todos ellos que hacían sospechar un DIRECCION010 por lo que se solicitó una ecografia de partes blandas que confirmaba claramente el diagnóstico.

Tercera: Que los datos que se reflejan en el inforrme de la ecografia de partes blandas y la falta de pulsos arteriales hacían inequívoco el diagnóstico DIRECCION010.

Cuarta: Que los controles efectuados, durante las primeras horas, tanto por el radiólogo, como por el traumatólogo, como por el intensivista pediátrico, no provocaron ningún cambio en la actitud del traumatólogo que decidió un tratamiento conservador, es decir, no hacer lo que toda la literatura médica describe como necesario, que es la fasciotomia para disminuir la presión de los compartimentos.

Quinta: Que no se llevó a cabo una cirugía descompresora hasta transcurridas más de 12 horas desde el inicio de los síntomas (fasciotomía tardía).

Sexta: Que las consecuencias directas de la tardanza en el diagnóstico y la terapéutica del DIRECCION010, han sido la necesidad de múltiples cirugías nuevas, la realización de un injerto cutáneo, el ingreso durante 49 días en el centro hospitalario y las secuelas que más adelante mencionamos.

Séptima: Que como consecuencia del síndrome sufrido, la perjudicada debe indemnizarse por los 34 días graves y los 572 moderados. En la misma Tabla 3 se valoran las intervenciones quirúrgicas necesarias y derivadas de la mala praxis, en este caso, que han sido, además de la propia fasciotomia inicial (necesaria) realizada las 3 cirugías con curas bajo anestesia (en quirófano) y otras dos realizadas, incluyendo el injerto cutáneo, es decir, 5 cirugías más. Debemos valorar dos cirugías dentro del grupo 3 dei Nomenclator de la OMC y las curas en quirófano con anestesia, dentro del grupo 2. Con todo ello, la cuantia total por intervenciones quirúrgicas (Tabla 3.13 -Perjuicio Personal Particular-) ascenderia a los 3.599,99 E.

Octava: Que han quedado como secuelas del DIRECCION010, una parálisis del CPE derecho, una necrosis muscular gastrocnernios y soleo N110 y un perjuicio estético importante.

Novena: Que como consecuencia directa de las secuelas presentes, la menor debería ser indemnizada por el denominado perjuicio moral por pérdida de calidad de vida (artículos 108 y 109) ocasionada por las secuelas, que en el caso que nos ocupa sería de grado moderado (10.025.50.125 E), ya que la menor perjudicada ' pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades especificas de desarrollo personal'. La indemnización en este caso debería entenderse en el grado máximo, dada la gravedad y severidad de los perjuicios.

Décima: Que se debe tener en cuenta el perjuicio patrimonial por daño emergente (tabla 2. c- ley 35/2015) en cuanto a la necesidad actual y futura de prótesis y ortesis (articulo 115) al precisar de forma definitiva la denominada ortesis antiequino Rancho Los Amigos con una cuantía de 40 E. Con estos datos, debemos utilizar la tabla técnica de prótesis y ortesis (TT3) de la que obtenemos, como consecuencia de la pérdida de calidad de vida grave o muy grave con esa necesidad de recambio cada tres años y teniendo en cuenta la edad de la perjudicada, el coeficiente de 35,5639. Se debe multiplicar por la cuantia en sí de la ortesis, obteniendo una cantidad total de 1422, 556

Undécima: Que, cuantificando el lucro cesante ( art. 130 de la LEY 35/2015) (Tabla 2.C.81, en este caso debemos entender que la severísima pérdida funcional, le va a impedir realizar ' gran cantidad y variedad de actividades laborales' para generar ingresos descrita como incapacidad permanente total de lesionados pendientes de acceder al mercado laboral tabla 2-C.8 que deberia aplicarse en este caso, arrojando una cuantía de 117.167

Duodécima: Que, analizados los criterios de Atención, Diligencia, Pericial, Cautela Asistencial y Prudencia, existe un nexo de causalidad, Cierto. Directo y Total, entre la asistencia recibida por la menor y el desenlace y estado actual en que se encuentra, tras su ingreso en este centro sanitario (ver apartados correspondiente del presente informe pericial).

Undécima: Que en este caso, las actuaciones y controles médicos llevados a cabo durante su ingreso hospitalario, no se han ajustado a la 'Lex artis'.

No se cuestiona en dicho informe la DIRECCION001 sufrida por la menor ni tampoco la decisión de realizar su reparación mediante minitoracotomia, asistida por visión mediante videotoracoscopia, usando la canulación de la arteria femoral para alcanzar las cavidades cardiacas para suturar el defecto interauricular.

Considera dicho perito que la documentación de la historia clínica permite comprobar que se produjo un DIRECCION010 en la pierna derecha, que es la que se utilizó para canalizar la arteria femoral derecha y la vena femoral derecha, con la técnica de Seldinger, riesgo de la intervenciónrespecto del cual en ningún momento se informó a la madre de la menor para poder realizar el acto quirúrgico.

Continua dicho informe el examen de la historia clínica expresando que después de la cirugia del día 2 de diciembre de 2015, la paciente pasó a la unidad de vigilancia intensiva sobre las 19:20 horas del mismo dia, y que se realizó como primer estudio de una posible alteración grave de su miembro inferior derecho, con la realización de la ecografia de partes blandas, el dia 3 de diciembre de 2015.

Del resultado del informe de dicha ecografía, que según todos los informes tecnicos descarta signos de trombosis venosa profunda (TVP), considera el Dr. Raúl que ' llama la atenciónuna alteración en la ecogenicidad de los músculos del compartimento posterior de la pierna derecha, tanto gemelos como soleo que presentan áreas focales algo parciales de hiper ecogenicidad y un aumento de volumen respecto al miembro contralateral que podría corresponder edema, miosilis, etc.'

Dicho perito se apoya en que así lo puso de manifiesto la doctora Marisol, radiólogo del HOSPITAL000 de Madrid, y considera que esas alteraciones estaban marcando con claridad el sufrimiento de los músculos, en concreto, del compartimento posterior de la rodilla.

Considera que a pesar de ese hallazgo ecográfico no se tomó ninguna medida para tratar ese aumento de presión que estaba provocando lesiones musculares perfectamente evidenciables.

Considera que el informe de la doctora Macarena, del servicio de la unidad de vigilancia intensiva infantil, del 19 de enero de 2016, describe la evolución, en los días siguientes a la intervención quirúrgica, realizando afirmaciones que son inequívocas tales como la parestesia, el dolor, el aumento de presión, la palidez, la parálisis o la ausencia de pulsos, que no se tuvieron en cuenta para realizar de la manera más precoz posible la apertura de los compartimentos o fasciotornia que, si bien se llevó a cabo con posterioridad fue claramente insuficiente provocando secuelas irreversibles en la paciente.

No obstante lo cual el doctor Raúl reconoce en su informe que no es un dato fundamental para afirmar o descartar un DIRECCION010 ni la realización del ECODOPPLER, ni de una ecografia de partes blandas, ni de un TAC,pero si afirma que lo sería la medición de la presión dentro de cada una de las celdas (folio 4).

En la extensa referencia bibliográfica que realiza el Dr. Raúl en su informe, la que cita en segundo lugar en relación con el manual en el que se describe como una complicación en Traumatologia y Cirugía Ortopédica el DIRECCION010, explica que se describe ' en la práctica traumatológica las causas más frecuentes son, además de las del miembro superior, 'las de fracturas de mesetas o diálisis de la tibia'. Analizando la presión dentro del compartimento se dice que 'el flujo sanguíneo, la pO2 tisular y la funcion neuromuscular, están enrelación directa e inversa con la presión intracompartimental... una presion superior a 30 mm de Hg (mercurio) durante 8 horasorigina una lesión irreversible. Para su medición se utiliza la punción intrucompartimental con aguja y monitoriíación con el catéter de Mubarak.

Se describen de manera claro los signos y síntomas que nos deben hacer pensar en la existencia de dicho síndrome, indicando que el enfermo 'presenta un dolor a nivel del compartimento afecto, intenso, constante y desproporcionado con la causa que Lo originó. que no se alivia con el reposo ni tras el tratamiento (reducción de fractura y/o y movilización). En la exploración física se observan dos signos característicos: dolor con la distensión muscular pasiva y mmefacción y tensión conipanimentd, haciéndose éste prominente y palpable. Habitualmente existen parestesias en relación con los nervios incluidos en el compartimento y paresia de los nervios afectos... el diagnóstico es fundamentdmente clínico.La medición de la presión es de gran ayuda perono es absolutamente necesaria y en algunos casos está más indicado llevar rapidamente al enfermo al quirófano que perder más tiempo en este examen '. Se indica la necesidad de tratamiento quirúrgico urgente y como se lleva a cabo y sedescribe el denominado síndrome del siguiente modo: 'EL DIRECCION010 ES UNA URGENCIA VERDADERA'.

En la parte de su informe, previa a las conclusiones, el Dr. Raúl realiza un análisis particular en relación con el nexo de causalidad, atención, diligencia, pericia, cautela y prudencia, que si bien resulta en exceso genérico consideramos preciso sintetizar:

- realizada la intervención quirúrgica no se valoraron adecuadamente los signos y sintomas que indicaban el desarrollo del DIRECCION010 a pesar de que sí se recogen de manera expresa en la historia clínica de diversos especialistas (radiólogo, intensivista y traumatólogo). Éstos se describen porrnenorizadamente en distintas ocasiones y se solicita incluso la realización de una ecografia de partes blandas ante el claro aumento de volumen de la zona muscular precisamente en el miembro inferior en el que se realizaron las canulaciones venosa y arterial, fernorales, así como algunos signos claros como el dolor y algunas otras referencias efectuadas por la propia menor/paciente.

- Pasaron inadvertidos todos los signas propios de la complicación sufrida que recogen todas y cada una de las publicaciones analizadas como, el dolor, las parestesias e incluso los hallazgos evidenciados en algunos músculos que ya reflejaban el daño tisular producido de forma inequívoca, producidos por el denominado DIRECCION010.

- No se tomaron medidas hasta transcurridas muchas horas, en lo que la literatura médica describe como fasciotornía tardia.

- No se alcanzó un adecuado diagnóstico del síndrome hasta transcurridas más de 12 horas con idéntica sintomatologia.

- No se realizó ninguna medición de la presión.

- Se llevo a cabo la terapéutica con casi 12 horas de retraso a pesar de que el diagnóstico, que es eminentemente clínico, se debería haber hecho con mucha antelación.

- Reitera que existen múltiples imprudencias desde que se llevó a cabo la cirugía:

- no entender las posibilidades de la existencia de un DIRECCION010 que la literatura médica describe como frecuenteen las canalizaciones de miembros inferiores y en concreto, de la arteria femoral.

- No alcanzar un diagnóstico hasta casi 12 horas después del inicio de los síntomas.

- No haber atendido a los síntomas derivados de la exploración con falta de latidos en las arterias finales del miembro inferior derecho, ni al resultado de la ecografía de partes blandas.

OCTAVO.-Pasamos a analizar el informe pericial aportado por la codemandada elaborado por el doctor don Jesús Ángel, fechado el día 9 de septiembre de 2019, quien concluye que la asistencia prestada por parte del Servicio Madrileño de Salud ha cumplido todos los postulados de la Lex Artis ad hoc.

En relación con su titulación y méritos expresa en su informe lo siguiente:

'Doctor en Medicina y Cirugía, médico colegiado n° NUM000 del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, Jefe de Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HOSPITAL002, Profesor de Traumatología y Cirugía Ortopédica de la facultad de Medicina, DIRECCION009, miembro de la Sociedad Española de Traumatología y Cirugía Ortopédica SECOT y de la Sociedad Internacional de Traumatología y Cirugía Ortopédica SICOT.'

El informe menciona que se ha analizado la historia clínica de la paciente del HOSPITAL000 de 2015 hasta 2017, incluyendo informes, de pediatría, de evolución de traumatología, de medicina intensiva, de cirugía pediátrica, de cardiología infantil, de cirugía plástica pediátrica, de rehabilitación; comentarios de evolución; consentimientos informados; anestesia; hojas de medicación; registros, gráficas y observaciones de enfermería; pruebas de diagnósticas, radiológicas, microbiología, analíticas, gasometrías, electrocardiogramas, radiología.

También cita en cuanto a sus fuentes la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la actora de fecha 2 de julio de 2018, el informe pericial elaborado por el Dr. Don Raúl, de fecha 16 de febrero de 2018, el informe del Dr. Don Victorio, jefe de cirugía cardiaca infantil de fecha 11 de setiembre de 2018; el informe del Dr. Don Esteban, jefe de sección de cirugía ortopédica y traumatología infantil de fecha 8 de octubre de 2018, y, finalmente, el informe de inspección realizado por D. Sixto de fecha 19 de noviembre de 2018.

El informe contiene CONSIDERACIONES MÉDICAS respecto del DIRECCION010, sus causas, intrínsecas y estrinsecas, sus síntomas principales, siendo el principal síntoma el dolor desproporcionado aunque a veces puede disminuir e incluso puede estar ausente en el DIRECCION010 establecido, y el signo más precoz la presencia de un compartimento tenso o tumefacto, y el déficit motor se produce más tardíamente y constituye un signo de isquemia tisular.

En sus consideraciones expresa que el diagnósticodel DIRECCION010 agudo es fundamentalmente clínico, siendo necesaria la realización de múltiples evaluaciones físicas del paciente para valorar la evolución del cuadro, y que la medición de la presión intracompartimentales la exploración complementaria más útil. Esta prueba esta indicada en pacientes en los que la exploración física no sea fiable o viable (pacientes inconscientes o en coma), o cuando existan dudas diagnósticas.

En relación con el valor crítico de la presión intracompartimental que determine la necesidad de realizar una fasciotomía urgente, expresa que es variable.

Algunos autores solamente tienen en cuenta el valor absoluto de la presión intracompartimental, indicando la necesidad de fasciotomía cuando es >40 mmHg.

Otros autores correlacionan el valor obtenido con la presión arterial diastólica. Cuando la diferencia entre la presión arterial diastólica y la presión intracompartimental sea menor de 30 mm Hg, estará indicada la fasciotomía.

En cuanto al tratamiento expresa que es quirúrgico y se basa en la apertura de la fascia para descomprimir el compartimento afecto (fasciotomía).

En el apartado 'análisis de la práctica médica' expresa que con motivo de la cirugía cardíaca que tenía que ser practicada a la menor, programada para el día 2 de diciembre de 2015 en el HOSPITAL000, se tuvo que canalizar la vena y arteria femoral del miembro inferior derecho.

Realizaba dicha intervención la paciente fue trasladada durante el postoperatorio inmediato a la UVI, intubada.

Desde la UVI se solicitó un eco-doppler por un aumento del volumen del gemelo derecho, con el objetivo de descartar una trombosis venosa profunda, la cual fue descartada.

En la ecografía llama la atención una alteración en la ecogenicidad de los músculos del compartimento posterior de la pierna, tanto gemelos como soleo, que presentan áreas focales algo parcheadas de hiperecogenidad y un aumento de volumen respecto al miembro contralateral que podrían corresponder a edema, miositis.

En relación con la ecografia solicitada dicho perito realiza una precisión que considera importante: en ningún momento la ecografía se utiliza como prueba diagnóstica del DIRECCION010 y que los hallazgos que refleja la ecografía pueden corresponderse a edema o miositis según ellos mismos informan en el informe de dicha ecografía.

Reitera también que en el DIRECCION010 manda la clínicay la medición de la presión intracompartimental, nunca la ecografía.

En relación con dicha hiperecogenicidaden el compartimento posterior, realiza también otra precisión al decir que fueron precisamente los que evolucionaron favorablemente, y que no existía dicha alteración ecográfica en la musculatura lateral, y, sin embargo, fue la que sufrió las mayores complicaciones posteriormente.

Reitera que la ecografía no puede ser utilizada en ningún caso para el diagnóstico del DIRECCION010. En relación con la medición de los pulsos reitera que el DIRECCION010 puede cursar con pulsos en fases iniciales o sin ellos en fase isquémica, por lo que no constituyen un criterio diagnóstico.

Posteriormente la paciente fue valorada, a las 12:48 h (3/12/2015) por el servicio de traumatología, objetivandose una tumefacción en el gemelo, pero en ningún momento se refleja que esté a tensión. Concretamente se especifica que no está a tensión.

En relación con la exploración clínica de la paciente, clave en el diagnóstico del DIRECCION010, reitera que resultaba dificultosa habida cuenta de que en ese momento la paciente se encontraba intubada. Por eso señala que en esta situación la medición de la presión compartimental es fundamental, y que eso fue lo que se realizó, lo que demuestra que en ningún momento se escatimaron medios y que en todo momento se siguió el protocolo adecuado.

Los datos que se obtuvieron de la medición de dicha presión compartimental reflejaron presiones inferiores a 20 mmHg, es decir, inferiores al límite bibliográfico de 40 mmHg, por lo que concluye que en ese momento la fasciotomía no estaba indicada.Sin embargo, sí estaba indicada en ese momento la valoración periódica de la paciente, tal y como se llevó a cabo.

A las 15:30 aproximadamente con la paciente extubada se exploró de nuevo no refiriendo dolor y presentando buena movilidad distal, sin aumento de la tumefacción de la pierna. Se realizó a la paciente movilización pasiva del tobillo y dedos, que tampoco fue dolorosa. En este momento, continua el Dr. Jesús Ángel explicando, la evolución de la paciente era favorable y no existían datos clínicospara pensar en realizar la fasciotomía.

Sin embargo, a las 17:21 h, los datos obtenidos de la exploración de la paciente cambiaron habida cuenta de que, según esto la clínica, se reflejó un aumento de la tumefacción y de dolor con la movilización pasiva, datos clínicos compatibles con un DIRECCION010 que justificaban la realización de la fasciotomía que se realiza el 18:58 h del mismo día, y se realiza la técnica de elección de acuerdo con la literatura, al descomprimir el compartimento lateral, anterior, posterior superficial y posterior profundo.

Las conclusiones generales del informe pericial al que nos estamos refiriendo son del siguiente tenor:

'La paciente fue valorada de manera periódica por el equipo de traumatología desde el aviso de la UVI hasta la realización de la fasciotomía.

La ecografía no es una prueba para valorar la existencia o no de DIRECCION010. Tampoco lo es la presencia o ausencia de pulsos, puesto que un DIRECCION010 puede cursar con o sin ellos.

La medición de presión compartimental fue normal, y es la técnica de elección en pacientes en coma o intubados, por lo que fue adecuado la no intervención de la paciente en dicho momento.

Dado el cambio en la evolución clínica en las revisiones, fue adecuado la toma de decisión de la fasciotomía, en tiempo y forma.

La técnica quirúrgica fue adecuada, siendo la recomendada (fasciotomía) por la literatura.

El seguimiento postoperatorio fue impecable y llevado a cabo por un equipo multidisciplinar (cirujanos plásticos, traumatólogos especialistas en ortopedia infantil...). Su caso fue incluso discutido en sesión clínica para minimizar las secuelas de la paciente.

Las secuelas de la paciente son causa de la gravedad de la lesión ( DIRECCION010), y no por la actuación practicada.

En ningún momento, desde que se inició el proceso del paciente hasta la fecha actual existe el más mínimo indicio de 'mala praxis'.'

NOVENO.-El informe técnico de la inspección sanitaria incorporado al expediente administrativo, fechado el día19 de noviembre de 2018, refleja en sus conclusiones que '...no existe evidencia de que la atención prestada haya sido incorrecta, inadecuada o negligente. El personal sanitario que atendió al paciente, siguió siempre los procedimientos más adecuados a su estado clínico aplicando todos los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles en relación con la patología que presentaba y la evolución de su proceso. Dicho esto, cabe señalar que -pese a que se practicó una atención correcta y reglada en todo momento-surgió una complicaciónque causó a la paciente las lesiones de origen isquémico descritas más arriba y que en la actualidad continúan siendo tratadasno habiéndose agotado aún (a falta de cirugía paliativa) las posibilidades terapéuticas.'

Dicho informe técnico refiere que se ha tenido en cuenta la historia clínica de la paciente del HOSPITAL000, el informe del servicio de Traumatología Infantil, y el informe del servicio de Cirugía Cardiaca Infantil .

En sus consideraciones médicas también explica que la paciente fue estudiada en Cardiología Infantil constatándose que era preciso reparar el defecto congénito que presentaba que, debido a su tamaño, no era posible realizar mediante cateterismo, y obligó a una intervención directa a través de una toracotomía mínimamente invasiva guiada por vídeo. También explica que este tipo de cirugía se realiza a corazón parado y requiere establecer un circuito de CEC (Circulación extracorpórea) durante el transcurso de la operación.

Pone de relieve que la reparación cardiaca se realizó con éxito pero que en el posoperatorio inmediato surgió una complicacion ( DIRECCION010) que detalladamente explica el informe del servicio de Traumatología, en cuanto a su etiología y fisiopatología, clínica, diagnóstico y tratamiento.

Reconoce el informe de la inspección sanitaria, como también los informes periciales, que ' el origen del proceso indudablemente está relacionado con la intervenciónrealizada por el servicio de Cirugía Cardiaca Infantil, que incluyó (al objeto de establecer el imprescindible circuito de CEC) la canulación de los vasos femorales de la pierna derecha'.

Califica la inspección sanitaria dicha complicacion como rarísima,especialmente en pacientes como Magdalena que no presentaba una vasculopatía periférica previa, produciéndose una alteración en la perfusión (hipoperfusión o isquemia y reperfusión postisquémica) de la pierna derecha que llevó al desarrollo de un DIRECCION010.

Califica de anodino el informe emitido por el jefe del servicio de Cirugía Cardiaca Infantil, al decir que no aporta ninguna aclaración o consideración técnica al respecto.

En relación con la información que el documento de consentimiento informado firmado por la madre de la menor contenía respecto de los riesgos de la intervención quirúrgica, la inspección sanitaria considera que es evidente que dicha complicacion no se hizo constar en el documento como riesgo de la intervención quirúrgica debido a su rareza.Y añade: ' La práctica diaria muestra que la presencia de una complicación extraordinariamente rara en un consentimiento informado no suele disuadir al paciente de someterse a la intervención; de hecho a la paciente se le prescribió un cateterismo del mismo o similar vaso el 19/11/15 y la reclamante firmó el consentimiento informado el 29/09/15...pese a que en el mismo, entre otras, figuraba como posible complicación 'trombosis de la vía de acceso'. También cabe señalar que la presencia en el consentimiento informado relativo a la intervención del 01/12/2015...de posibles complicaciones bastante más graves que la que se produjo (mediastinitis, endocarditis, fallecimiento por parada cardiaca irreversible, etc.) tampoco disuadió a la reclamante de firmarlo.'

En cuanto al síntoma que se califica como más orientativo para el diagnóstico de DIRECCION010, al igual que el resto de informes periciales, afirma que el síntoma más orientativo para el diagnóstico es el dolor. Añade que en el presente caso no se pudo valorar en un primer momento si la paciente presentaba dolor habida cuenta de que la paciente se encontraba anestesiada e intubada.

En cuanto a la medición de las presiones intracompartimentales registradas en los dos compartimentos más tumefactos, señala que eran inferiores a los 20 mm de Hg, y que la indicación de apertura quirúrgica de las fascias se establece en valores absolutos superiores a los 35-40 mm de Hg.

En relación con la ecografía realizada a la paciente en la UCI, afirma que no fue determinante del diagnóstico pues detectó solo signos de posible isquemia en el compartimento posterior, compartimento que finalmente no resultó afectado, y, sin embargo, no mostró tales signos de posible isquemia en el compartimento anterolateral que fue donde la paciente se desarrolló el síndrome.

A tenor de los datos valorados por dicho informe técnico en relación con los signos y síntomas que presentaba la paciente, que eran poco determinantes, la exploración clínica de la paciente que parecía remitir (disminución de la tumefacción en relación con la valoración inicial), así como parecía remitir también la exploración instrumental, que arrojaba resultados dentro de los límites normales. Por ello, califica como razonablela postura del traumatólogo de mantener una expectativa conservadora y una estrecha vigilancia antes de optar por una técnica tan agresiva como es la fasciotomía múltiple.

Contiene el informe de la inspección sanitaria datos concretos en relación con cada uno de los momentos en los cuales se exploró a la paciente, y se practicaron determinadas pruebas, bajo la rúbrica 'descripción de los hechos reclamados', respecto de los cuales consideramos necesario realizar un análisis pormenorizado.

Antes de ello consideramos necesario expresar la irrelevancia de la referencia que hace dicho documento a la que no dispone del ' protocolo quirúrgico de la intervención realizada por el servicio de Cirugía Infantil',habida cuenta de que el título de imputación no hace referencia a vulneración de la buena praxis con motivo de la realización de la cirugía cardíaca.

Pues bien, señala el informe que una vez realizada la intervención quirúrgica la paciente paso a la UCI con ' sedación anestésica, intubada y con ventilación mecánica. Presenta frialdad acra con relleno capilar normal. La exploración general es normal, así como la cardiovascular, con pulsos pedios presentes y simétricos'.

Realiza el informe una concreta referencia a los documentos de la historia clínica en los que consta la evolución de la paciente, señalando que en la mañana del día 3 de diciembre se explora a la paciente y se observa empastamiento y tumefacción de la pierna derechapor lo que se avisa al cirujano vascular que señala, a las 12:20 horas,que no se puede valorar si existe dolor al estar la paciente sedada e intubada. A la exploración se aprecia edema tenso, con aumento de diámetro en comparación con el contralateral:el pie derecho está caliente y con buen relleno capilar.'

Continúa dicho informe diciendo que ' Al no palparse pulso tibial ni pedio se coloca sonda de eco-doppler lineal que aporta una señal compatible con el pulso captado'.

'Se solicita eco-doppler de partes blandas que muestra vena femoral y poplítea derechaspermeablesy sin signos de trombosis venosa periférica, así como alteración de la ecogenicidadde los músculos del compartimento posterior (gemelos y soleo) con áreas locales hiperecogénicasy aumento de tamaño en relación con el miembro contralateral, pudiendo corresponder las alteraciones con edema, miositis, etc.

El cirujano vascular recomienda valoración de la paciente por Traumatología para medición de la presión intracompartimental, medidas posturales, seguimiento estrecho y repetición de la ecografía en 24 horas.

A las 12:48 horasdel día 3 de diciembre la paciente fue examinada por el traumatólogo de guardia que anota en la historia clínica ' tumefacción del gemelo derecho sin estar a tensión y que no se puede valorar la presencia de dolor por estar la paciente sedada'.

El traumatólogo también realiza medición de la presión intracompartimentaldel compartimento anteroexterno y del posterior profundo, que son los más tumefactos, obteniéndose valores inferiores a los 20 mmHq.

También señala el traumatólogo que la tumefacción parece haber disminuido desde la valoración inicial por lo que propone mantener las medidas conservadoras y volver a evaluar la situación en 2 horas.

A las 15:30 horas del día 3 de diciembre, el traumatólogo examinó de nuevo a la paciente, momento en el cual se encontraba despierta y extubada anotando en historia clínica que la paciente ' no refiere dolor y presenta buena movilidad distal sin aumento de la tumefacción de la pierna. La movilización pasiva de tobillo y dedos no resulta dolorosa por lo que se mantienen las medidas conservadoras.'

Sin embargo, dos horas después, a las 17:21 del mismo día el traumatólogo observa un aumento de la tumefacción y el dolor a la movilización pasiva, por lo que se decide practicar fasciotomía, intervención quese realiza a las 18:58 horas, bajo anestesia general.

Sirven de antecedente a dicho informe técnico el realizado por el Servicio de Traumatología Infantil, así como el del Jefe de Cirugía Cardíaca Infantil del Hospital. Este último es el realizado por servicio implicado en el proceso por el cual la paciente ingresó en el HOSPITAL000 de Madrid para la realización de la cirugía cardíaca para resolver la comunicación interauricular, y, por tanto, es el servicio en cuyo ámbito se facilitó a la madre de la paciente la información respecto de la cirugía propuesta así como de los riesgos de la misma, es el servicio que entregó el documento de consentimiento informado expresivo de dichos aspectos técnicos así como de los riesgos posibles o probables de la intervención quirúrgica.

Habida cuenta de que una de las quejas formuladas por la actora es la relativa a la defectuosa información que le fue facilitada con motivo de la cirugía cardíaca, y concretamente, de los riesgos derivados de la misma que pudieran producirse, como sabemos, DIRECCION010, consideramos útil recoger el contenido de aquel informe en relación con las complicaciones derivadas de la cirugía.

El informe del Jefe de Cirugía Cardíaca Infantil del Hospital expresa que el documento de consentimiento informado facilitado a la madre de la paciente resulta muy prolijo en cuanto a la información así como las complicaciones que se pudieran derivar de la intervención quirúrgica. En relación con las complicaciones vasculares afirma que si bien son conocidas en adultos por la patología degenerativa, no son conocidas, ni previsibles, en niños, los cuales no son portadores de patología degenerativa, y que, por tal motivo, no se hizo constar el consentimiento informado. También señala que aun cuando se trata de un riesgo no conocido en niños ' el hecho de poder prever esta complicación y poner los medios para evitar la no quiere decir que nos produzca', y que 'no hay mala práctica por no informar de dicho riesgo'.

DECIMO.-Pues bien, el análisis y valoración de los datos que venimos exponiendo a lo largo de los anteriores fundamentos de derecho nos lleva a considerar como no acreditada la mala praxis que se afirma en la demanda como consecuencia de que se hubiera incurrido en un retraso diagnóstico por no atender a los signos y síntomas que presentaba la paciente, y, en consecuencia, tampoco de un retraso en la práctica de la intervención quirúrgica necesaria y urgente para tratar el DIRECCION010 sufrido por la paciente. Como se observa de los datos que se han hecho constar en la historia clínica y que se pone de relieve en los informes periciales así como en los informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, la paciente estuvo en todo momento valorada y explorada, realizándose las pruebas que en cada momento resultaban indicadas, las cuales, como se nos ha informado reiteradamente, no tenían capacidad diagnóstica.

La lectura de los citados informes periciales y de los informes técnicos nos traslada la información de que el diagnóstico del DIRECCION010 es fundamentalmente clínico y que no existe ninguna prueba diagnóstica que permita directamente alcanzar el diagnóstico de DIRECCION010. Ni la ecografia ni la medición de los pulsos, con los resultados obtenidos, permitía alcanzar el diagnóstico que la parte actora considera pudo alcanzarse desde el primer momento, esto es, aun cuando no lo dice en expresión temporal, es de suponer que se refiere a las anotaciones que constan en la historia clínica a las 12:20 horas, en que se señala que es el momento en el que se observó empastamiento y tumefacción de la pierna derecha y se solicitó eco-doppler de partes blandas.

Ninguna de dichas pruebas, nos explican tales informes, tiene alcance diagnóstico. También así lo expresa el informe pericial aportado por la parte actora habida cuenta de que también reconoce que el diagnóstico del DIRECCION010 es fundamentalmente clínico.

A pesar de que el Dr. Raúl, en sus conclusiones así como a lo largo de su informe, reitera que la ecografia se solicitó por los signos y síntomas que presentaba la paciente, y a pesar de que reitera que como consecuencia de ese hallazgo ecográfico (alteración en la ecogenicidad de los músculos del compartimento posterior de la pierna derecha), no se tomó ninguna medida para tratar ese aumento de presión que estaba provocando lesiones musculares de relevancia y evidenciables, dichas afirmaciones no se encuentran posteriormente refrendadas en su propio e informe por las referencias en él contenidas respecto de las pruebas practicadas a la paciente, su resultado, y en relación con la manera de determinar el dolor que la paciente pudiera estar sufriendo en el primer momento habida cuenta de que, como consta en la historia clínica, se encontraba sedada; tampoco nos explica el Dr. Raúl de una manera comprensiva cómo es posible que en la historia clínica (cuyos datos no se cuestionan), se hubiera hecho constar que la paciente no refería al dolor a la movilización pasiva y, sin embargo, sostenga en su informe la presencia del dolor en la paciente en un momento anterior al momento en el que sí se hizo constancia expresa del dolor en su historia clínica.

Consideramos que el informe pericial citado no resulta coherente en sus explicaciones habida cuenta de que, por una parte, se refiere a los motivos de la solicitud de la ecografia así como los resultados obtenidos de la realización de Ecodoppler, que considera que debieron desde el primer momento orientar al diagnóstico de DIRECCION010, y, sin embargo, sostiene en su informe que ni el Ecodoppler ni la ecografia de partes blandas, ni TAC son pruebas diagnósticas. Recordemos que al respecto dice en su informe:

'Uno de los datos fundamentales para poder hablar de un DIRECCION010 o para descartarlo, no es la realización del ECODOPPLER, tampoco de una ecografia de partes blandas, ni de un TAC, sino la medición de la presión dentro de cada una de las celdas (existen diversos aparatos que pueden medir la presión interna decada una de las celdas o compartimentos que confirman el diagnóstico y que en este caso no se llevaron a cabo).'

Tampoco explica dicho perito cómo es posible que en sus consideraciones exprese que la ' alteración en la ecogenicidad de los músculos del compartimento posterior de la pierna derecha, tanto gemelos como soleo' que refería el resultado de la prueba radiológica practicada a la paciente hubiera sido determinante para establecer el diagnóstico habida cuenta de que, como posteriormente se determinó, dicha hiperecogenicidad se reflejó en el compartimento posterior, que fueron los que evolucionaron favorablemente, mientras que no existía dicha alteración ecográfica en la musculatura lateral, que fue en la que la paciente sufrió las mayores complicaciones posteriormente. Sin embargo, el Dr. Raúl se limita a reiterar que la alteración en la ecogenicidad de los músculos del compartimento posterior puedo permitir el diagnóstico, pero no explica que no siendo la ecografia un medio diagnóstico, esa alteración se observara en los músculos del compartimento posterior que evolucionan favorablemente, y, sin embargo, el resultado ecográfico no mostró ninguna alteración en la musculatura lateral que resultó ser la que más daño sufrió. En tal aspecto sus explicaciones son insuficientes.

El informe elaborado por el Dr. Jesús Ángel, quien cuenta con la especialidad adecuada teniendo en cuenta que en su relato de méritos y titulación refiere ser especialista en cirugía ortopédica y traumatología, especialidad con la que no cuenta el perito designado por la parte actora, explica que la paciente fue valorada a las 12.48 horas por el servicio de traumatología, así como la dificultad de llevar a cabo una exploración clínica de una paciente al encontrarse intubada y sedada. Recuerda (en este punto coinciden todos los informes periciales y técnicos) que la exploración clínica de la paciente es la clave para el diagnóstico del DIRECCION010 (la exploración clínica que se podía realizar en esas condiciones) por lo que también considera correcta y fundamental la decisión de medir la la presión compartimental.

El resultado de la medición de la presión compartimental, nos explica el Dr. Jesús Ángel, reflejaba presiones inferiores a 20 mm Hg. Habida cuenta de que dicho valor resultaba inferior al límite bibliográfico de 40 mm Hg, considera que, correctamente, la fasciotomía en dicho momento no estaba indicada.

'Dicho momento' es el efectuado mediante exploración clínica de la paciente y medición de la presión compartimental que, en la anotación que por el traumatólogo realizó en la historia clínica, figura realizado a las 12.48 horas del día 3 de diciembre.

Coincidentemente se señala en el informe de inspección sanitaria que a las 12:48 horas acude el traumatólogo de guardia que explora a la paciente y observa que hay tumefacción del gemelo derecho, sin estar a tensión y que no se puede valorar la presencia de dolor por estar la paciente sedada, y también señala que se realiza medición de la presión intracompartimentaldel compartimento anteroexterno y del posterior profundo, que son los más tumefactos, obteniéndose valores inferiores a los 20 mm Hg.

El informe de inspección sanitaria reitera que las presiones intracompartimentales registradas en los dos compartimentos más tumefactos eran inferiores a los 20 mm de Hg, y nos informa de que la indicación de apertura quirúrgicade las fascias se establece en valores absolutos superiores a los 35-40 mm de Hg.

Si acudimos al informe pericial elaborado por el perito designado por la parte actora también observamos que en la cita bibliográfica contiene datos e información coincidente con el informe pericial aportado por la codemandada y con el informe técnico de inspección sanitaria habida cuenta de que expresa: 'Analizando la presión dentro del compartimento se dice que 'el flujo sanguíneo, la pO2 tisular y la función neuromuscular, están en relación directa e inversa con la presión intracompartimental... una presión superior a 30 mm de hg (mercurio) durante 8 horas origina una lesión irreversible.'

Por tanto, si el valor indicativo es un valor superior a 30 mm de hg (o a los 35-40mm de Hg según el informe de inspección sanitaria) no acertamos a entender por qué considera el perito, Dr. Raúl, en qué medida el resultado de la medición de la presión intracompartimentaldel compartimento anteroexterno y del posterior profundo, que obtuvo valores inferiores a los 20 mm Hg, resultaba, no solamente indicativo, sino con eficacia diagnostica, para afirmar que la paciente estaba sufriendo un DIRECCION010. Consideramos que también en este aspecto el informe pericial aportado por la parte actora no resulta suficientemente explicado.

El informe pericial aportado por la codemandada y el informe técnico de inspección sanitaria, resultan más precisos y más clarificadores pues contienen un análisis más detallado de los concretos momentos en los cuales la paciente fue explorada y el resultado de dicha exploración y pruebas practicadas. No sólo porque resulten coincidentes en la valoración de la conformidad a la buena praxis de la asistencia sanitaria prestada a la paciente, sino por la precisión con la que analizan los resultados de las pruebas practicadas, de la exploración clínica de la paciente, así como por la precisión con la que se exponen los concretos momentos en los cuales la paciente fue valorada, y el resultado de dicha valoración.

Dicha precisión resulta clara tenemos en cuenta que en ellos se hace una precisa referencia a las pruebas practicadas a la paciente el día 3 de diciembre de 2015, día en el cual, a las 12:20 horas, se observa empastamiento y tumefacción de la pierna derecha, motivo por el cual se aviso al cirujano vascular. Resulta coherente la referencia que dicho cirujano realiza respecto a la imposibilidad de valorar si la paciente tiene dolor habida cuenta de que esta sedada e intubada. No obstante, refleja en la historia clínica lo que se deriva de la exploración (edema tenso, con aumento de diámetro en comparación con el contralateral:el pie derecho está caliente y con buen relleno capilar) y, al no palpar pulso tibial ni pedio, decide colocar sonda de eco-doppler lineal que aporta una señal compatible con el pulso captado. En ese momento también solicita eco-doppler de partes blandas y recomienda valoración por traumatología para medición de la presión intracompartimental, medidas posturales, seguimiento estrecho y repetición de la ecografía en 24 horas.

Poco tiempo después, a las 12:48 horas, la paciente fue valorada por el traumatólogo quien también explora a la paciente y observa que hay tumefacción del gemelo derecho sin estar a tensión y que no se puede valorar la presencia de dolor por estar la paciente sedada, solicitando lamedición de la presión intracompartimentaldel compartimento anteroexterno y del posterior profundo, que son los más tumefactos, obteniéndose valores inferiores a los 20 mm Hg.

El traumatólogo recomienda mantener medidas conservadoras y volver a valorar al paciente en dos horas.Sin embargo, a las 15:30 horas, con la paciente despierta y extubada, la examina de nuevo y observa que la paciente no refiere dolor y presenta buena movilidad distal, sin aumento de la tumefacción de la pierna.Realiza movilización pasiva de tobillo y dedos que tampoco resulta dolorosa.

Sin embargo, a las 17:21 horas,ante el aumento de la tumefacción y el dolor a la movilización pasiva, se decide practicar fasciotomía que se realiza a las 18:58 horasdel día 3 de diciembre de 2015.

Por tanto, habiéndose realizado a la paciente ecografía, habiendo sido valorada y explorada, observándo la tumefacción, ausencia de dolor a la movilización pasiva, los pulsos, la medición de la presión compartimental, técnica de elección en pacientes en coma o intubados, consideramos que no estamos ante un supuesto de mala praxis por retraso en el diagnóstico ni por retraso en la intervención quirúrgica, fasciotomía, como técnica quirúrgica de elección, recomendada por la literatura médica, para solucionar la complicacion surgida, DIRECCION010. Las actuaciones practicadas respetaron los protocolos y siguieron los procedimientos adecuados al estado clínico de la paciente, aplicando los medios adecuados en relación con la patología que presentaba y la evolución de su proceso.

UNDECIMO.-Resta por analizar la queja que realiza la actora respecto de los defectos del consentimiento informado, más exactamente, de la insuficiencia de la información suministrada a través del documento de consentimiento informado respecto de los riesgos de la cirugía que le iba a ser practicada a su hija, menor de edad. Hemos de recordar la importancia que, efectivamente, tiene la necesaria información que el paciente tiene derecho a recibir, derecho consagrado legal y jurisprudencialmente.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre del 2012 (ROJ: STS 6186/2012) que es reiterada la jurisprudencia (por todas, STS de 9 de marzo de 2005) que establece que ' Es evidente que la exigencia del consentimiento informado constituye una obligación impuesta por laLey General de Sanidad cuyo artículo 10 expresa, como hemos recordado en Sentencia de 18 de junio de 2004 , que toda persona tiene, con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y finalmente a que quede constancia por escrito de todo su proceso.

Está pues, por lo tanto, el consentimiento informado, como decíamos en aquella sentencia, estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

Como decimos en aquella sentencia, la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Pero sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba'.

También recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, dictada por la Sala Tercera, Sección Cuarta, el recurso de casación número 6157/2011, con cita de otra anterior de 26 de marzo de 2012, dictada en el recurso de casación número 3531/2010, que debe partirse de que el consentimiento informado supone ' la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre), siendo también evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( artículo 8.3 Ley 41/2002). Señala en dicha sentencia el Tribunal Supremo:

'Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2 Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1 CEque 'no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad'.

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

Además hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan'.

Con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2009, que contiene un repaso de la doctrina sobre el particular, podemos obtener las siguientes conclusiones:

- el consentimiento informado surge en defensa de la autonomía de la voluntad de la persona-paciente que tiene derecho a decidir, con el asesoramiento técnico adecuado, su sometimiento a un acto médico, de suerte que el defecto del consentimiento informado es considerado por la jurisprudencia como incumplimiento de la 'lex artis' en cuanto constituye una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario; la falta del consentimiento constituye por sí un supuesto de antijuridicidad;

- no de todo incumplimiento del consentimiento informado se deriva responsabilidad pues se requiere que se haya ocasionado un resultado lesivo. En el supuesto de intervención enteramente satisfactoria para el paciente e inexistencia de daño físico, difícilmente puede entenderse que se origine una reclamación, pero caso de producirse estaría condenada al fracaso. Supuesto distinto al anterior es aquel en el que no obstante ajustarse la intervención de manera absoluta a la 'lex artis', el paciente sufre una secuela previsible; en estos casos la jurisprudencia considera el consentimiento informado como bien moral susceptible de resarcimiento, y ello aún cuando se trate de complicaciones propias de las intervenciones quirúrgicas no imputables a una actuación médica incorrecta, salvo en aquellos supuestos de actuaciones médicas conformes con la 'lex artis' en las que se origina un resultado dañoso por un riesgo atípico, imprevisible o fuerza mayor, supuesto en el que la jurisprudencia entiende que se rompe el nexo causal entre la prestación del servicio y el resultado dañoso, al considerar que el consentimiento y la información que la precede debe ajustarse a estándares de razonabilidad y, por tanto, no cabe desde esa premisa exigir una información que abarque hipótesis que se alejan del acto médico;

- a falta del documento relativo a su prestación, incumbe a la Administración por inversión en la carga de la prueba la acreditación sobre el cumplimiento de las formalidades que exige el consentimiento informado, que comprenden, entre otros aspectos, no sólo los riesgos inherentes a la intervención sino también los posibles tratamientos alternativos; y

- supuesto que la producción del daño colateral, inherente al riesgo normal de la intervención, no pueda imputarse al mal arte del facultativo, respecto de las consecuencias jurídicas de tal carencia en el consentimiento informado lo que debe valorarse en cuanto proceder antijurídico es la privación del derecho del paciente a obtener la información esclarecedora, debiendo ponderarse sólo el monto de una indemnización que responda a la privación de aquel derecho y de las posibilidades que, en otro caso, se tenía.

Considera la actora que el riesgo de sufrir un DIRECCION010 es un riesgo del cual debió de ser informada al constituir/representar un riesgo derivado de la cirugía cardíaca necesaria que iba a ser practicada a su hija menor de edad, y quien contaba con la edad de ocho años a la fecha los hechos.

No cabe duda de que existe un documento de consentimiento informado firmado por la actora que le fue proporcionado por el facultativo del servicio de Cirugía Cardiaca Infantil del HOSPITAL000 de Madrid, expresivo de la patología sufrida, de la técnica aplicada así como de los riesgos derivados de la misma y, entre ellos, riesgos graves.

Entre dichos riesgos no figuraba el relativo a la la posibilidad o probabilidad de sufrir un DIRECCION010. Así lo expresa la actora y así lo reconocen el resto de partes personadas. También está expresamente reconocido en los informes periciales aportados al proceso, y por la inspección sanitaria, así como en el informe del jefe del servicio de Cirugía Cardiaca Infantil del HOSPITAL000 de Madrid.

La cuestión estriba en determinar ese riesgo debió de ser incluido en el documento de consentimiento informado, y, por tanto, si la actora debió de ser informada expresamente del mismo.

Sobre la base de que, de conformidad con la legislación aplicable en esta materia y a la que nos hemos referido más arriba mediante la cita de la doctrina jurisprudencial respecto del contenido de la información a la que el paciente tiene derecho, hemos de hacer una inicial precisión habida cuenta de que ni la parte actora, ni las demandadas, nos ofrecen datos precisos respecto de la incidencia del riesgo, DIRECCION010, en este tipo de pacientes, menores de edad, y respecto de la concreta cirugía practicada. La parte actora nos dice, con apoyo en el informe pericial realizado a su instancia, que se trata de un riesgo grave, pero no nos informan en términos porcentuales del número de casos en los que en pacientes como Magdalena o en una edad próxima a la de Magdalena, se ha materializado el riesgo como consecuencia de la cirugía cardíaca que le fue practicada.

El informe pericial aportado por la actora también pone de relieve que en ningún momento se informó de forma adecuada de los riesgos de la cirugia. Considera el documento firmado claramente inválido ya que no sólo no aparece firmado por la doctora Celia, cirujano que realizó el tratamiento quirúrgico, y porque no consta la firma de la actora en todas las páginas. También señala que el documento tampoco especifica otros posibles riesgos como las lesiones cutáneas, los daños musculares, ni la necesidad de realizar cirugias como las que posteriormente se han llevado a cabo en la paciente. A modo de conclusión afirma que no existe información fidedigna facilitada a la familia de la menor que establezca como complicación el DIRECCION010.

Por el contrario, la codemandada expresa que se trate de un riesgo infrecuente, y, con escasa incidencia. El informe pericial por ella aportado no resulta ilustrativo a este respecto. Se acepta, sin embargo, la expresión de desconocimiento que respecto del riesgo se realiza por el Dr. Jesús Ángel al contestar a las preguntas que le fueron formuladas con la finalidad de aclarar su informe. Se acepta que no formando parte de su especialidad la cirugía cardíaca no pueda responder con objetividad y ciencia a la pregunta que se le formula respecto de la incidencia del riesgo en relación con la cirugía cardíaca practicada a la menor.

El informe de inspección sanitaria considera evidente que la complicación sufrida no figuraba en el documento de consentimiento informado. En los términos del informe se vincula la omisión del riesgo con la rareza del mismo. Parece que dicho informe ha pretendido buscar apoyo en la información que hubiera podido proporcionar el informe del jefe de servicio de Cirugía Cardiaca Infantil habida cuenta de que concluye que no aporta ninguna aclaración o consideración técnica al respecto.

El informe del jefe de servicio de Cirugía Cardiaca Infantil del citado hospital, al que más arriba hemos aludido, que obra al folio 60 del expediente administrativo, ciertamente resulta breve y escueto, si bien dice que las complicaciones vasculares no son conocidas ni previsibles en niños dado que no son portadores de patología degenerativa, y por tal motivo no se hizo constar en el consentimiento informado.

El artículo 10 de la Ley General de Sanidad 14/1986 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (apartado 5); a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas (letra b)); y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso (apartado 11).

La ley 41/2002 define el Consentimiento informado a como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.

En su artículo 4 dispone que ' Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2.La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3.El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.'

Y en el artículo 5 determina que el derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica, definiendo la necesidad terapéutica como la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave.

Como indica el artículo 2.2 de la Ley 41/02 el previo consentimiento se requiere, con carácter general, para toda actuación en el ámbito de la sanidad consentimiento que, como indica dicho precepto, debe obtenerse después de recibir una 'información adecuada', no ya completa .

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento, puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada, puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información compleja y técnica al paciente, y en un padecimiento innecesario para el enfermo, que normalmente no entiende al alcance de la información que se le suministra.

Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica o la haría completamente imposible, pues no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión a la esfera de sus derechos subjetivos, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario, cuando se conocen a ciencia cierta.

Es evidente que la información que se debe suministrar al paciente no puede ser tan exhaustiva a los conocimientos precisos que exigen el conocimiento de las diversas técnicas, procedimientos, patologías, dolencias, consecuencias, etc., no puede ser tan exhaustivo que escape a las posibilidades de razonable y comprensión de la situación derivada de una intervención, en este caso de una intervención quirúrgica. No puede resultar tan amplio y tan descriptivo que comprenda todos y cada una de las posibles consecuencias de una cirugía como la que en este caso se iba a practicar, por mínima que pudiera ser o por muy infrecuente que pudiera ser. Exigir que el documento firmado por el paciente para casos como el presente (cirugía cardíaca) resulte total y absolutamente comprensivo de cualquier consecuencia, posible o probable, por infrecuente que sea, determinaría la necesidad de una gran amplitud del documento y de la información que debe ser suministrada al paciente. Sin embargo, las exigencias que jurisprudencialmente se han venido derivando de la correcta interpretación de la expresión 'información adecuada' y el derecho del paciente a determinarse libremente y ejercer su autonomía, aceptando o rechazando la intervención o el procedimiento invasivo que se le propone, y sus riesgos, no resulta favorable a incluir en la información facilitada al paciente, y adecuada, la inclusiva de todos aquellos que se pudieran derivar de la intervención quirúrgica prevista, y al margen de las escasas o escasísimas probabilidades de que ocurra.

En el presente caso sostiene la actora que el documento de consentimiento informado debió de contener información al respecto del riesgo de DIRECCION010, que debió de ser informada de dicho riesgo. Sin embargo, no nos ha facilitado información alguna respecto de la incidencia del riesgo en relación con ningún tipo de paciente, ni respecto de los adultos ni respecto de los pacientes menores de edad, y en edad pediatrica como era el caso de Magdalena. Aun cuando el informe pericial aportado por la actora se refiere al carácter grave del DIRECCION010, ello no representa motivo alguno de discrepancia habida cuenta de que así lo afirman también todos los informes periciales y técnicos a los que nos hemos venido refiriendo, que ponen de manifiesto que se trata de una urgencia quirúrgica.

Pero no conocemos la incidencia de dicho riesgo. La referencia que contienen las aclaraciones formuladas por el perito de la parte actora al contestar a las preguntas que le fueron formuladas tampoco nos informan respecto de la incidencia del riesgo, que pudiera justificar como consecuencia de una elevada o considerable incidencia del riesgo la expresa mención en el documento de consentimiento informado. Sin embargo, pudiera ocurrir que su incidencia, como afirma el informe del jefe de servicio de cardiología, resulte desconocida en casos como el presente y, por tanto, no cabría calificar dicha información como adecuada en los términos que venimos analizando y, por tanto tampoco cabría considerar la obligatoriedad de que dicha información constase en el documento de consentimiento informado. La mención a la tasa de mortalidad que va entre el 2 y el 4,3% a la que se refiere el Dr. Raúl en sus aclaraciones no es indicativa de la incidencia del riesgo dado que, como expresa el Dr. Raúl, se refiere a la tasa de mortalidad y no a la incidencia del riesgo, ni en general, ni en pacientes menores de edad o en edad Pediatrica como era el caso de Magdalena.

Consideramos que la parte actora no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar que estamos ante un riesgo que por su previsibilidad o por su nivel de incidencia, debió de ser informado con carácter previo a la cirugía cardíaca a la que fue sometida la menor, por forma parte del derecho del paciente a recibir una información adecuada. No habiéndose constatado así, consideramos que procede la desestimación de dicha alegación como constitutiva de mala praxis.

Procede la desestimación del recurso

DUODECIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no procede imponer las costas procesales a la parte vencida, esto es, a la parte actora, no obstante la desestimación de la demanda, al estimar que su posición procesal y pretensión no está totalmente desprovista de sustento al haber aportado el informe pericial al que nos hemos referido a lo largo de la presente sentencia y, fundamentalmente, valorando que el recurso contencioso administrativo ha tenido que ser interpuesto frente a la presunta desestimación de su reclamación habida cuenta de que no ha obtenido respuesta alguna a su reclamación por parte de la administración.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso contencioso administrativo número 719/2019, interpuesto por el Procurador don Juan Villalón Caballero,en nombre y representación de doña Constanza,contra la resolución administrativa identificada en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0719-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0719-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.