Sentencia Administrativo Nº 247/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 220/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0007170

Recurso nº 220/2014

Ponente:Dña. Margarita Pazos Pita

Recurrente:D. Sociedad Concesionaria Autovía A-4 Madrid, S.A.

Representante:Procurador D. Juan Bosco Hornedo Muguiro

Parte demandada:Ministerio de Fomento

Representante:Abogado del Estado

SENTENCIA NÚM. 247

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 20 de Mayo de 2015

Visto por la Sección del margen el presente recurso contencioso-administrativo nº 220/2014 interpuesto por el Procurador D. Juan Bosco Hornedo Muguiro, en nombre y representación de Sociedad Concesionaria Autovía A-4 Madrid, S.A., contra la actuación actuación administrativa constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid a través del Oficio de 4 de marzo de 2014, ordenando una regularización por importe de -2.034.409,09 euros y su inmediata aplicación en las próximas certificaciones en el marco del Contrato de Concesión de Obras Públicas para la Conservación y Explotación de la Autovía A-4 del P.K. 3,78 al 67,50. Tramo: Madrid-P.K. 67,5 (R-4). Ha sido parte demandada el Ministerio de Fomento, representado y defendido por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figura en los mismos.

SEGUNDO.-Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de mayo de 2.015.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por Sociedad Concesionaria Autovía A-4 Madrid, S.A. contra 'la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid a través del Oficio de 4 de marzo de 2014, ordenando una regularización por importe de -2.034.409,09 euros y su inmediata aplicación en las próximas certificaciones en el marco del Contrato de Concesión de Obras Públicas para la Conservación y Explotación de la Autovía A-4 del P.K. 3,78 al 67,50. Tramo: Madrid-P.K. 67,5 (R-4), en ausencia total de procedimiento'.

Los anteriores términos se consignan en el suplico del escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo presentado por la actora el día 27 de marzo de 2014; escrito en cuya parte inicial se señala que el recurso se interpone 'contra la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid que está imponiendo a la misma una regularización por importe de 2.034.409,09 euros por cantidades que considera que fueron indebidamente percibidas mediante deducciones en las certificaciones emitidas a la sociedad concesionaria en el marco del Contrato de Concesión de Obras Públicas para la Conservación y Explotación de la Autovía A-4 del p.k. 3,78 al 67,50. Tramo: Madrid-p.k. 67,5 (R-4), en ausencia total de procedimiento y sin que exista un acto administrativo que sirva de título a tal medida'.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del presente recurso conviene tener presentes los siguientes hechos que resultan del expediente administrativo y de las actuaciones seguidas ante esta Sala:

1.- La recurrente es la sociedad concesionaria titular del Contrato de Concesión de Obras Públicas para la Conservación y Explotación de la Autovía A-4 del P.K. 3,78 al 67,50. Tramo: Madrid-P.K. 67,5 (R-4).

2.- Mediante Oficio de fecha 4 de marzo de 2014 del Inspector de Explotación del Corredor de la A-4, con el examinado y conforme del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid, y bajo la rúbrica de «Regularización de los factores de corrección relativos al indicador 'I1.- Firmes. Resistencia al deslizamiento' como resultado de los ensayos de auscultación realizados durante el año 2013», se señala, entre otros extremos, que:

'El Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (P.C.A.P) del contrato que figura en el asunto de referencia establece que es obligación de la sociedad concesionaria mantener las condiciones de viabilidad, seguridad, respeto ambiental, y de pervivencia que son propias del tipo de carreteras objeto del contrato. En este sentido algunos elementos y algunas actividades están caracterizados por indicadores que determinan el grado de calidad alcanzado por la Sociedad Concesionaria.

En concreto y en relación con indicador 'I1.- Firmes. Resistencia al deslizamiento' durante el año 2013 se llevaron a cabo los ensayos precisos correspondientes a las campañas de marzo, junio y septiembre, tal y como establece la ficha del indicador incluida en el Anexo 7 del PCAP. Los ensayos llevados a cabo fueron los siguientes:

-Marzo 3013:Se realizaron dos ensayos (...)

-Junio 2013:Se realizaron tres ensayos (...)

-Septiembre 2013: Se realizó un único ensayo (...)

Campaña de marzo 2013

(...) una vez fueron analizados los resultados y ante las discrepancias manifestadas en los dos ensayos, no se disponía de argumentos técnicos para establecer cuál de los dos ensayos realizados se ajustaba más a la realidad de la resistencia al deslizamiento del firme, por lo que la Inspección de Explotación optó por esperar para analizar los resultados de las campañas de marzo y junio de forma conjunta, ya que la segunda, una vez conocidos los resultados de la primera, se encontraba muy próxima.

Campaña de junio 2013

(...) a consecuencia de esta disminución del C.R.T. la Inspección de Explotación considero necesaria la realización de otras comprobaciones o ensayos posteriores. Por ello, y al amparo de la cláusula 56.9.xii del PCAP, inició las comprobaciones necesarias para asegurar que los resultados que habían sido obtenidos respondían a la evolución de este parámetro. Para ello se realizaron los estudios siguientes:

(...).

Los citados estudios concluyen que la tendencia reflejada en estas dos campañas de marzo y junio está justificada, fundamentalmente debida a los niveles de trafico soportados por la autovía así como el resto de factores analizados.

Campaña de septiembre 2013

Calculando el coeficiente de corrección de la tarifa (fc) a partir de los resultados obtenidos se obtiene fc=-28,213%.

En consecuencia, y una vez realizadas las comprobaciones que se han considerado adecuadas y a la vista de los resultados de la campaña de septiembre, la Inspección de Explotación considera que los resultados obtenidos por este ensayo de auscultación realizado por el CEDEX reflejan la realidad del estado de resistencia al deslizamiento del firme, al amparo de lo establecido en la cláusula 56.9.xii del PCAP. Por lo tanto, es de aplicación el coeficiente de corrección de tarifa determinado en dicho ensayo, sin perjuicio de otras consideraciones o interpretaciones que puedan realizarse por parte de órganos superiores a esta Inspección de Explotación perteneciente a la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento.

Asimismo la aplicación de este coeficiente debe realizarse sobre el canon de demanda a partir de la certificación de septiembre, resultando la siguiente regularización:

(...)

Así, el importe total de la regularización resulta -2.034.409,02 euros

A consecuencia de que el importe de la regularización superará previsiblemente la retribución mensual, la diferencia remanente se deducirá de las siguientes retribuciones hasta su cancelación, tal y como establece la cláusula 67.4 del PCAP del contrato.

Finalmente se comunica a la sociedad concesionaria que la regularización anterior será de aplicación en la certificación de febrero de 2014.

Lo que se comunica para su conocimiento y efectos oportunos'.

3.- Mediante Oficio de fecha 10 de marzo de 2014 del Inspector de Explotación del Corredor de la A-4, con el examinado y conforme del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid, bajo la rúbrica de 'Certificación Febrero 2014 y requerimiento de cesación de vía de hecho', se viene a consignar que con fecha 7 de marzo de 2014 se ha recibido un escrito de la aquí recurrente en el que se aporta la certificación correspondiente al mes de febrero de 2014 cuyo importe, tal y como esa sociedad expone, ha sido calculado teniendo en cuenta la tarifa vigente corregida según el factor de corrección del indicador I1.Firmes. Resistencia al deslizamiento comunicado mediante oficio de 4 de marzo de 2014.

En relación con esta certificación se informa -continúa el Oficio- que «la misma no incluye la regularización transmitida a esa sociedad concesionaria en el citado oficio. Ante tales circunstancias se le informa que esta Demarcación no puede proceder a la tramitación de la misma, en tanto ésta no incluya la regularización que fue transmitida'.

Asimismo señala que con fecha 7 de marzo de 2014 se ha recibido un escrito de la sociedad concesionaria dirigido a la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento 'requiriendo la cesación de la vía de hecho que esa sociedad considera que constituye la regularización de los factores de corrección relativos al año 2013 notificada mediante oficio de 4 de marzo de 2014(...).

En relación con ambos escritos se le informa que se ha dado traslado de los mismos a la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento a los efectos que correspondan.

Lo que se comunica para su conocimiento y efectos oportunos».

Consta como documento acompañado con el escrito de interposición del recurso con el nº 5 certificación ordinaria nº 50 del mes de febrero de 2014 con importe 0 euros.

4.- El recurso contencioso-administrativo se interpone el 27 de marzo de 2014 y por Decreto de fecha 9 de abril de 2014 se acuerda admitir a trámite el recurso interpuesto 'contra la Resolución del Ministerio de Fomento'.

El día 14 de abril de 2014 la recurrente presentó escrito pidiendo aclaración del anterior Decreto en base a que el objeto del recurso no es una Resolución sino la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid a través del Oficio de 4 de marzo de 2014, ordenando una regularización por importe de - 2.034.409,09 euros y su inmediata aplicación en las próximas certificaciones en el marco del Contrato de Concesión de Obras Públicas para la Conservación y Explotación de la Autovía A-4 del P.K. 3,78 al 67,50. Tramo: Madrid-P.K. 67,5 (R-4), en ausencia total de procedimiento.

Y viene a añadir que el objeto del recurso no es el propio oficio de 4 de marzo de 2014, sino 'la actuación constitutiva de vía de hecho que se ha derivado tras la comunicación del citado oficio, en la medida en que a través del mismo y mediante actuaciones posteriores de la Administración demandada, se trata de imponer a esta parte una devolución de ingresos indebidos ordenada de plano, prescindiendo de procedimiento y título, y se ha privado a mi representada de la retribución a que tiene derecho por la explotación del contrato de concesión de que es titular.

Mediante Decreto de 23 de abril de 2014 se acordó la rectificación del error material del Decreto de 9 de abril, debiendo entenderse que el objeto del recurso es una vía de hecho.

TERCERO.-En su escrito de demanda la recurrente formula las siguientes argumentaciones fundamentales:

-Los Pliegos que rigen la concesión establecen un mecanismo para determinar la retribución mensual de la sociedad concesionaria en función de indicadores objetivos de la calidad de su prestación, que se aplican para obtener la tarifa mensual en el momento de la retribución mensual.

-La medición del coeficiente CRT ha generado una importante problemática a causa de las divergencias entre los resultados obtenidos de las distintas mediciones realizadas, que se han reconocido expresamente por la Administración en relación con los años 2012 y 2013, y se decidió aplicar, a partir del mes de julio de 2013, un factor de corrección del 0% mientras se estudiaban las particularidades del CRT como parámetro, de los equipos de auscultación y de las condiciones de realización de los ensayos, presentando a partir de entonces la concesionaria sus facturas mensuales con el criterio indicado por la Administración, esto es, aplicando 0% de corrección por el citado indicador I1,

-Meses después de la realización de la medición correspondiente a septiembre de 2013, se ha recibido un oficio del Inspector de Explotación por el que se ordena de plano una regularización de los ingresos percibidos desde marzo de 2013.

-La concesionaria presentó escrito pidiendo la revocación de la decisión, denominado requerimiento de cesación de la vía de hecho de la Administración, dictándose el Oficio de fecha 10 de marzo de 2014 del Inspector de Explotación del Corredor de la A-4.

La intimación de la concesionaria no sólo no fue atendida por la Demarcación, sino que, por el contrario, la imposición unilateral de la regularización ordenada en ausencia de procedimiento se ha consumado mediante actuaciones posteriores, habiéndole remitido la Demarcación un oficio de fecha 10 de marzo de 2014, en el que el Inspector de Explotación se niega a proceder al abono de la certificación correspondiente al mes de febrero porque la concesionaria no incluyó la regularización (devolución de cantidades ya cobradas) que se le pretendía imponer.

Añade, también en síntesis, que como consecuencia de ello la DGC remitió a la recurrente certificación nº 50 correspondiente al mes de marzo de 2014 afirmando, a pesar de haber admitido que los datos de tráfico presentados con la factura de 7 de marzo de 2014 eran correctos, que el canon de demanda que se acreditaba en dicha certificación era de 0,00 euros. Y con idéntico criterio la Demarcación volvió a denegarle el pago de la siguiente certificación correspondiente al mes de marzo de 2014, si bien - dice- debe señalarse que a la fecha del rechazo de la segunda factura las cantidades compensadas unilateralmente por la Administración incluso superaban ya los 2.034.409,02 euros señalados en el oficio de 4 de marzo de 2014.

Señala a continuación la actora que aunque este recurso se ha interpuesto frente a la vía de hecho, de acuerdo con los principios pro actione y de economía y celeridad procesales, ningún inconveniente existe para que en él, en caso de que se estime que los vicios denunciados no son tan groseros como para merecer tal calificativo, se pueda dilucidar la ilegalidad del acuerdo de la Demarcación de Carreteras que a juicio de esta parte está incurso en vía de hecho, pero que, en todo caso, resulta evidente que es nulo de pleno derecho por haberse dictado por órganos incompetente omitiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido. Y a continúa despliega la actora, en apretada síntesis, las siguientes argumentaciones:

- La Orden de regularización comunicada mediante el oficio de 4 de marzo de 2014 es nula de pleno derecho habida cuenta que la misma fue dictada en ausencia total de procedimiento - articulo 62.-1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -, aduciendo sustancialmente al respecto que la Administración ha impuesto a la recurrente una compensación de créditos con omisión absoluta del preceptivo procedimiento administrativo en el que habría de concederse audiencia a dicha parte, y sin que se haya dictado el correspondiente acto administrativo por el órgano de contratación que sirva de título a la devolución de las cantidades señaladas en el referido Oficio del Inspector de Explotación.

-La imposición unilateral de la referida compensación, tanto por el propio Oficio de 4 de marzo de 2014 como mediante las actuaciones posteriores, es constitutiva de vía de hecho, correspondiéndose la actuación de la Demarcación que se impugna en el presente recurso al primero de los supuestos de hecho enumerados por la jurisprudencia -actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico- ya que no se ha tramitado procedimiento administrativo alguno que haya permitido dictar actos administrativos para declarar la existencia de un crédito a favor de la Administración para regularización de retribuciones pasadas, ni para ordenar posteriormente la compensación de dicho crédito con las siguientes certificaciones mensuales con que se retribuye a la sociedad concesionaria.

-La compensación impuesta por la Administración vulnera el principio de proporcionalidad.

CUARTO.-La Abogacía del Estado plantea en primer lugar la incompetencia objetiva de esta Sala para conocer del recurso y, en cuanto al fondo del asunto, viene a señalar que la recurrente considera que la Administración incurrió en vía de hecho por omisión del procedimiento establecido y, por otra parte, por considerar que la concedente procedió a una compensación sin existir los requisitos exigidos para ello.

Aduce que la primera alegación no puede prosperar por cuanto la regularización trae causa de la desatención por parte de la concesionaria de proceder a la regularización como consecuencia de la aplicación del índice corrector a la baja, en concreto el I.1, Índice de Resistencia al deslizamiento, y de ningún otro motivo. Es este desconocimiento deliberado de las prerrogativas que ostenta la Administración en el contrato de concesión lo que subyace tras esta pretendida falta de hecho. Al no representar una imposición de penalidad sino la regularización en la emisión de las certificaciones consecuencia del incumplimiento de las órdenes libradas por el Ingeniero Inspector de Explotación del Corredor de la A-4 carece de sentido pretender la tramitación del expediente contradictorio que exige la imposición de aquéllas. A lo que viene a añadir a este respecto que lo que es necesario para que se produzca el supuesto previsto en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , es que la omisión del procedimiento sea clara, manifiesta y ostensible.

Y por otra parte señala, también en síntesis, que ningún trámite se ha omitido, por lo que no concurre nulidad por vía de hecho alguna, sino la aplicación de lo previsto en el artículo 99 de la LCAAPP, por lo que lo abonado mensualmente tiene el carácter de pago a cuenta dentro de la ejecución del contrato. Si el concesionario inaplica el factor de corrección a la baja y los abonos mensuales tienen la condición de abono a cuenta, la propia ejecutividad de los actos, órdenes e instrucciones de la Administración concedente legitima su repercusión o traslado en las certificaciones siguientes, y en particular de la cláusula 56.

QUINTO.-En primer lugar ha de ser rechazada la falta de competencia de esta Sala para conocer del presente recurso planteada por la Abogacía del Estado pues no se puede desconocer que el objeto de concreta impugnación jurisdiccional es la 'actuación administrativa constitutiva de vía de hecho llevada a cabo por la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid a través del Oficio de 4 de marzo de 2014'; oficio firmado por el Inspector de Explotación del Corredor de la A-4, con el examinado y conforme del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid, lo que ha de determinar la competencia de este órgano jurisdiccional para conocer de la vía de hecho planteada.

SEXTO.-Sentado lo anterior, y entrando a conocer del fondo del asunto, se ha de tener en cuenta que, como se ha expuesto anteriormente, la recurrente aduce que aunque este recurso se ha interpuesto frente a la vía de hecho, de acuerdo con los principios pro actione y de economía y celeridad procesales, ningún inconveniente existe para que en él, en caso de que se estime que los vicios denunciados no son tan groseros como para merecer tal calificativo, se pueda dilucidar la ilegalidad del acuerdo de la Demarcación de Carreteras que a juicio de dicha parte está incurso en vía de hecho, pero que, en todo caso -dice-, resulta evidente que es nulo de pleno derecho por haberse dictado por órgano incompetente omitiendo total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido. Y precisamente en esta línea su primer razonamiento jurídico se centra en que la Orden de regularización comunicada mediante el oficio de 4 de marzo de 2014 es nula de pleno derecho habida cuenta que la misma fue dictada en ausencia total de procedimiento - articulo 62.-1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -.

Sin embargo tal planteamiento no puede merecer razonable acogida pues, como señala la STS de 31 de octubre de 2008 :

'La vía de hecho, a juicio de esta Sala, como actividad impugnable responde a la finalidad de que ninguna actuación ilícita de la Administración resulte ajena, o quede exenta, del control judicial, lo que sujeta este tipo de comportamientos administrativos a un innegable examen judicial. Ahora bien, este control se encuentra sujeto a determinados límites que, por lo que hace al caso, se conectan con el propio concepto de la vía de hecho.

Tradicionalmente se ha venido entendiendo por vía de hecho cualquier actuación que carezca de cobertura jurídica. No obstante, también se ha incluido en esta categoría, en el ámbito expropiatorio en el que fundamentalmente se han delimitado sus contornos en la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, aquellas otras conductas administrativas que exceden del contenido permitido por el acto que le da cobertura, desbordando el contenido y los límites del acto que legitima su actuación, de manera que ello conduce a una actuación desproporcionada, en relación con el título habilitante.

Siendo más discutible, desde luego, la inclusión en esta categoría de actuaciones, que invoca la parte recurrente, realizadas en virtud de un acto que carece de los más elementales presupuestos por concurrir una causa de nulidad plena.

Si bien nuestra Ley Jurisdiccional no define, al regular este modo de actuación de la Administración, lo que ha de entenderse por vía de hecho, debemos destacar que la Exposición de Motivos de la LJCA declara que la vía de hecho se integra por 'aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'. Y si a ello unimos el contenido del artículo 71.1.a) de la LJCA cuando alude al cese o modificación de la actuación impugnada, como el contenido propio de una sentencia resolutoria de la vía de hecho, forzosamente debemos concluir que la LJCA considera como vía de hecho únicamente las actuaciones materiales que carecen de cobertura jurídica, por no disponer de título habilitante. Supuesto en el que cabe integrar los casos en que se produce un exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura. De manera que el elemento definidor de la vía de hecho es la carencia de cobertura jurídica, bien sea porque no exista acto previo de habilitación, o bien porque la actuación material va mas allá de lo que dicha cobertura autoriza. La concurrencia de una causa de nulidad plena, por tanto, no constituye, a los efectos de la LJCA, un supuesto de vía de hecho, por lo que su invocación ha de realizarse con motivo de la impugnación del acto administrativoaprobatorio del deslinde...'

Del mismo modo, como señala la STS de 29 de octubre de 2010 :

'Tradicionalmente no ha existido una definición legal del concepto de vía de hecho y únicamente se han regulado diversos aspectos relacionados con esta figura. La ley Jurisdiccional tampoco delimita de manera precisa sus contornos y características, si bien su Exposición de Motivos considera vía de hecho aquellas 'actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase'.

A partir de tal declaración y enlazando con la doctrina antes expuesta, esta Sala ha venido considerando por vía de hecho cualquier actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la singular actuación material, entendiendo como elemento característico de la vía de hecho la inexistencia de acto de cobertura jurídica.

Se ha incluido también en esta categoría los supuestos en que el acto de cobertura sea radicalmente nulo- por incompetencia manifiesta del órgano- y aquellas otras conductas administrativas que exceden del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, extralimitando el título que legitima su actuación, de manera que exista una discordancia entre la decisión administrativa y su ejecución material, dando lugar a una actuación excesiva o desproporcionada en relación con el título habilitante.

A pesar de que pueda existir un paralelismo entre los supuestos de vía de hecho y los de nulidad de pleno derecho del artículo 62.b ) y e) LRJAP -PAC -actos dictados por órgano manifiestamente incompetente y los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido- lo cierto es que este último supuesto, la jurisprudencia los ha restringido a aquellos casos en que la ausencia de procedimiento sea total y absoluta esto es, por carencia total del cauce legalmente previsto, concepto que se íntegra atendiendo al vicio procedimental o de forma detectados.

Y aun cuando exista una tendencia a equiparar esta categoría de invalidez por falta absoluta de procedimiento con aquellos supuestos de carencia de los trámites esenciales del procedimiento, no cabe asimilar a la vía de hecho todas aquellas actuaciones materiales realizadas al amparo de un acto que por carecer de los más elementales presupuestos incurra en una causa de nulidad plena, puesto que se encuentra ausente el elemento que define la vía de hecho, que es, como hemos expuesto, la ausencia de cualquier cobertura jurídica por no existir acto previo de habilitación.

Por tal razón, no toda infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena, equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como hemos expuesto, a la ausencia de título habilitante de la actuación material. De manera que la invocación de causas de nulidad de pleno derecho del acto de cobertura a partir de la noción de vía de hecho resulta procesalmente incorrecto, pues su planteamiento ha de realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo correspondiente.

En suma, la actuación que ahora enjuiciamos, en que el acto formal de cobertura pueda incurrir en nulidad de pleno derecho o anulabilidad por faltar alguno de sus trámites esenciales, no encaja en los supuestos que la Ley Jurisdiccional y la jurisprudencia considera como vía de hecho, noción que, repetimos, se refiere a aquellas actuaciones materiales que carecen de cobertura jurídica, por no disponer de título habilitante, o los de exceso o desproporción en la actuación material, desbordando los límites que impone el acto de cobertura.'

SÉPTIMO.-Pues bien, sentado lo anterior, se han de examinar las alegaciones que formula la recurrente en su escrito de demanda, y, en primer lugar, que la Orden de regularización comunicada mediante el oficio de 4 de marzo de 2014 es nula de pleno derecho habida cuenta que la misma fue dictada en ausencia total de procedimiento - articulo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -. Al respecto viene a aducir sustancialmente que la Administración ha impuesto a la recurrente una compensación de créditos con omisión absoluta del preceptivo procedimiento administrativo en el que habría de concederse audiencia a dicha parte y sin que se haya dictado el correspondiente acto administrativo por el órgano de contratación que sirva de título a la devolución de las cantidades señaladas en el referido Oficio del Inspector de Explotación.

Invoca, en esencia, el artículo 1196 del Código Civil , el artículo 73.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre , así como el artículo 58.1 del Reglamento General de Recaudación , y viene a señalar que el oficio de 4 de marzo de 2014 ordena de plano una compensación de créditos, sin que el crédito a favor de la Administración haya sido previamente declarado en virtud de acto administrativo ni cumpla los requisitos legalmente exigibles a estos efectos, y sin tramitar el correspondiente procedimiento administrativo para ordenar la compensación.

Así, señala que no existe un crédito a favor de la Administración que cumpla los presupuestos legales para ser compensado (líquido, vencido y exigible), toda vez que no hay un acto administrativo que haya declarado su existencia, aduciendo en esencia, y con invocación de la clausula 67.3 del PCAP, que cuando en marzo de 2014 el Inspector de Explotación decide que el factor de corrección por el indicador I1 es de -28,23%, lo único que la Administración puede aplicar directamente es la corrección por ese factor sobre la mensualidad que se liquida. En cambio, la declaración de un crédito derivado de la consideración de que ese factor debía aplicarse desde septiembre (en realidad marzo de 2013) exige necesariamente la tramitación de un procedimiento administrativo en el que, tras oír al contratista, en su caso se declare la procedencia de aplicar dicho criterio y la existencia del crédito.

Así, con independencia de que el factor corrector indicado por el Inspector deba, a partir de su comunicación y hasta la próxima medición, aplicarse para calcular la tarifa corregida vigente e incluirla en las próximas liquidaciones mensuales, ello no faculta a la Administración, y menos al Inspector de Explotación, para ordenar la inclusión en una sola certificación de la cantidad resultante de la regularización de los importes que, en su caso, debieron ser incluidos en las facturas desde septiembre de 2013, pues el PCAP establece expresamente que la inclusión de dichas correcciones de la tarifa debe ser incluida en las certificaciones de forma mensual y comunicadas en el momento de la liquidación mensual.

Por lo tanto -continúa-, no existe una deuda declarada y líquida frente a la recurrente correspondiente a la aplicación retroactiva del factor corrector fijado en el oficio de 4 de marzo de 2014, toda vez que no existe acto administrativo que la haya declarado tras la tramitación del correspondiente procedimiento, por lo que el oficio no constituye título ejecutivo habilitante para que la Administración inicie un procedimiento de compensación tendente a su ejecución y cobro.

Pues bien, a juicio de esta Sección, lo anteriormente expuesto pone de manifiesto la discrepancia de la recurrente sobre la aplicación e interpretación que se ha verificado de lo dispuesto en la cláusula 67.3 del PCAP, que la misma entiende que no legitima a la Administración -y menos al Inspector de Explotación- para aplicar retroactivamente el factor corrector y, en definitiva, materializarlo, no mes a mes, sino en total y de una sola vez en la siguiente o siguientes certificaciones.

Sin embargo tal planteamiento pone de relieve que no nos encontramos en el marco de una vía de hecho, de una actuación tan grosera que haya de calificarse como tal, sino en el marco de discrepancias y posibles nulidades de la actuación administrativa desarrollada en el marco de un concreto contrato de concesión, y que, por lo tanto, habrían dilucidarse al margen de la vía jurisdiccional de la vía de hecho.

En este sentido, continúa la recurrente que no ha sido notificada a dicha parte liquidación de deuda alguna que, una vez transcurrido el periodo de pago voluntario, permitiese el inicio de un procedimiento de compensación, recordando al respecto que el artículo 358.1 de la LGT exige que haya transcurrido el periodo voluntario de pago de una deuda reconocida a favor de la Hacienda Pública. A lo que viene a añadir, también en síntesis, que además de la inexistencia de un crédito a favor de la Administración previamente declarado, la Dirección General de Carreteras tampoco ha tramitado procedimiento administrativo alguno para proceder a la compensación de deudas, sino que la ha ordenado de plano en el propio Oficio de 4 de marzo de 2014.

Sin embargo, y como ya se ha señalado, una cuestión es que la actuaciones llevadas a cabo en el presente caso por la Administración incurran o puedan incurrir en causas de nulidad o anulabilidad, y otra distinta que estemos ante un supuesto de vía de hecho. Y en este sentido se ha de tener en cuenta que, si bien nos encontramos en el estricto marco de un contrato de concesión de obras públicas que se rige por sus Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas -que entre otros muchos aspectos regulan las funciones del Inspector de Explotación y la forma de determinación de la retribución-, sin embargo la parte recurrente enlaza la cuestión con un procedimiento de compensación de créditos que aparece como ajeno a dicho ámbito concesional o al menos no resulta su aplicabilidad con la evidencia necesaria para hablar, no ya de vía de hecho, sino de la propia nulidad de pleno derecho que se invoca por omisión de su concreta y específica tramitación.

Téngase en cuenta que si bien la actora señala que conviene clarificar que la cláusula 67.4 del PCAP no constituye ninguna excepción a los requisitos legales exigidos a un procedimiento de compensación como el que debería haberse tramitado, sin embargo lo cierto es que dicha cláusula únicamente establece que en el caso de que el importe resultante de la corrección sea a la baja y supere la retribución mensual, la diferencia remanente se deducirá de las siguientes retribuciones mensuales hasta su cancelación, sin que de la misma resulte la procedencia de procedimiento alguno que pueda exceder de los previstos en el marco del propio PCAP en que se inserta

Por lo tanto, de lo actuado no resulta justificación alguna para acudir a los preceptos del Código Civil, Ley General Tributaria o Reglamento General de Recaudación que se invocan para fundamentar la vía de hecho o la nulidad de pleno derecho por la necesaria tramitación de un procedimiento de compensación de créditos ,y ello sin olvidar que, como señala la STS de 29 de octubre de 2010 , la invocación de causas de nulidad de pleno derecho del acto de cobertura a partir de la noción de vía de hecho resulta procesalmente incorrecto, pues su planteamiento ha de realizarse como motivo de la impugnación del acto administrativo correspondiente.

En definitiva, en el caso de autos existe un contrato de concesión de obras públicas, unos Pliegos rectores del mismo, y unas concretas cláusulas sobre la forma de determinar la retribución del concesionario, revelando las argumentaciones de la parte actora la discrepancia con la forma en que se ha venido a repercutir el coeficiente de corrección de tarifa estimado como correcto por el Inspector de Explotación. Esto es, existe una actuación de cobertura que, con independencia de que pudiera incurrir en alguna infracción del ordenamiento jurídico, se inserta en el ámbito de interpretación de un contrato de concesión y de las correspondientes cláusulas contractuales, lo que no permite hablar de una actuación grosera de la Administración susceptible de ser calificada como vía de hecho

En este sentido cabe destacar que conforme a la Cláusula 56 del PCAP, la concesionaria designa un Director de Explotación y la DGC designa un Inspector de Explotación. Las principales funciones de éste último se recogen en el apartado 9 de dicha cláusula, y entre ellas se encuentra: Letra xiii Inspeccionar las características de la autovía y realizar mediciones. En el caso que se observaran discrepancias con los datos del concesionario se estudiarán las mismas y el Inspector de Explotación realizará las comprobaciones necesarias

Por otra parte, de acuerdo con la Clausula 67.3 del mismo Pliego, el factor de corrección total será el resultado de aplicar automáticamente los factores de corrección, según se indica en el Anexo 7, obtenidos a partir de las últimas mediciones de todos los indicadores. La Administración podrá realizar mediciones en cualquier momento que considere oportuno y en el caso que se observaran discrepancias se estudiarán las mismas y el Inspector de Explotación realizara las comprobaciones necesarias y decidirá la medición que se ajusta a la realidad. Este factor de corrección resultante se aplicará a la tarifa base del año para obtener la tarifa mensual en el momento de la liquidación mensual (tarifa corregida). Y añade el apartado 4 de la misma cláusula 67 que en el caso de que el importe resultante de la corrección sea a la baja y supere la retribución mensual, la diferencia remanente se deducirá de las siguientes retribuciones mensuales hasta su cancelación.

En definitiva, y a los concretos efectos que aquí nos ocupan, no se puede sino estimar que el Inspector de Explotación decide el factor de corrección en virtud de la motivación que se expone en el oficio de 4 de marzo de 2014 y en virtud de las facultades que al efecto le confiere el PCAP, lo que a su vez determina la regularización por la cantidad que se recoge, debiendo notarse en este punto que si bien se insiste por la recurrente en la manifiesta incompetencia del mismo, sin embargo, y dejando ya al margen cualquier otra consideración, no se puede olvidar que la incompetencia que se recoge en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , se refiere única y exclusivamente a la incompetencia que, además de manifiesta, lo sea por razón de la materia o del territorio, lo que no puede entenderse concurrente en el supuesto de autos.

En cualquier caso, y conforme se ha expuesto, el Inspector de Explotación, con el examinado y conforme del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Madrid, señala que es de aplicación el coeficiente de corrección de tarifa -28,213% y la regularización que de ello resulta, y si bien añade que a consecuencia de que el importe de la regularización superará previsiblemente la retribución mensual, la diferencia remanente se deducirá de las siguientes retribuciones hasta su cancelación, tal y como establece la cláusula 67.4 del PCAP del contrato, sin embargo, la procedencia de tal deducción, que se recoge en las certificaciones remitidas a la recurrente por la Demarcación, remite a la interpretación de la clausula 67 y concordantes del contrato. Esto es, se trata de una discrepancia sobre la forma en que ha de abonarse la regularización y si es aplicable estrictamente la cláusula 67.4 como verifica la Administración.

Ahora bien, como señala el ATS de 24 de junio de 2010 , ' la vía de hecho (ya desde su construcción inicial en torno a la contraposición entre los artículos 125 y 126.3 de la LEF hasta su configuración actual en la LJCA) no puede identificarse con la simple infracción de normas; si se admitiese la tesis del recurrente, la infracción de cualesquiera preceptos sería constitutiva de vía de hecho. La vía de hecho [que produce nada menos que el efecto de reducir a la Administración a igual condición que la de los administrados habiéndose admitido tradicionalmente contra aquélla por ejemplo: los interdictos ( artículo 101 de la Ley 30/1992 ) o las acciones del artículo 41 de la Ley Hipotecaria ] no se produce en cualquier supuesto de irregularidad de la Administración, sino que queda reservada para aquellas infracciones que revisten una especial gravedad (...).'

En definitiva, todo lo anteriormente expuesto conduce a estimar que no concurre, como pretende la recurrente en su escrito de demanda, la máxima desviación en que una Administración puede incurrir, sin que, como ya se ha señalado, se pueda estimar la invocada necesidad de liquidación de la deuda para su notificación en periodo voluntario, ni un específico procedimiento de compensación de deudas. Esto es, sin perjuicio de que, como se ha dicho, la actuación de la Administración pueda incurrir en infracciones del ordenamiento jurídico, sin embargo, a juicio de esta Sección, el marco del contrato de concesión en el que se denuncia la vía de hecho establece parámetros de actuación y de forma de determinación de la retribución que no remiten, con la gravedad que se pretende, a procedimientos de compensación, recaudatorios o de devolución de ingresos indebidos, sin perjuicio de los medios impugnatorios que puedan hacerse valer contra los actos que se vayan emitiendo en el curso de tal contrato.

OCTAVO.-Alega asimismo la recurrente en su escrito de demanda que la compensación impuesta por la Administración vulnera de forma manifiesta el principio de proporcionalidad pues, aun en el supuesto de que se declarase la procedencia de una regularización, la medida que se adopte debería ser en todo caso proporcional al propósito de la regularización y al necesario respeto al equilibrio patrimonial de la concesionaria, debiendo orientarse en cualquier caso por los principios de buena fe contractual y el interés público representado en el adecuado desenvolvimiento de la concesión.

Sin embargo tales alegaciones tampoco pueden recibir favorable acogida, pues no se puede olvidar que, conforme al PCAP que rige la concesión, la recurrente se encuentra obligada a mantener en perfecto estado la autovía, estableciéndose expresamente que para fomentar la calidad del servicio y la participación activa del concesionario en la explotación de la obra, se tomarán en consideración, a la hora de fijar la retribución del concesionario, los indicadores de estado y de calidad del servicio establecidos en el Anexo 7 del pliego, por lo que el importe del canon de demanda a percibir por el concesionario dependerá, entre otros factores, de la referida calidad del servicio y de los índices de estado-cláusula 5.2-.

Téngase en cuenta que en el presente caso ninguna actuación pone de relieve que hubiera podido estimarse improcedente factor de corrección alguno por el indicador I1.- Firmes. Resistencia al deslizamiento ,por lo que las alegaciones de la recurrente sobre la proporcionalidad de la actuación, dada su obligación de mantenimiento de las instalaciones, no pueden tener cabida en la figura, prevista para infracciones jurídicas groseras, de la vía de hecho

Como ya se ha señalado, la actuación de la Administración se enmarca en un contrato de concesión de obras públicas, con unos Pliegos rectores del mismo, y unas concretas cláusulas sobre la forma de determinar la retribución del concesionario. Esto es, existe una actuación de cobertura que, con independencia de que pudiera incurrir en alguna infracción del ordenamiento antijurídico, se inserta en el ámbito de interpretación de un contrato de concesión y de las correspondientes cláusulas contractuales, lo que no permite hablar de una actuación susceptible de ser calificada como vía de hecho.

Por consiguiente el recurso ha de ser desestimado, debiendo señalarse que, en cualquier caso, la falta de competencia de esta Sala que alega la Abogacía del Estado no puede entenderse, como se viene a pretender en sede de conclusiones, como un reconocimiento de la vía de hecho invocada por la recurrente. Dicha Abogacía plantea, en defensa de la Administración, las distintas argumentaciones que entiende conducentes a su derecho, y entre ellas la falta de competencia de esta Sala, pero en cualquier caso se opone a la procedencia de la vía de hecho invocada de contrario, sin que, en definitiva, de sus argumentaciones pueda estimarse el reconocimiento de la actuación grosera en que aquélla consiste.

Finalmente debe añadirse que no constituye obstáculo a la conclusión expuesta la Resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de fecha 19 de diciembre de 2014, aportada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 270 y 271 de la LEC pues, además de que en la misma se indica la interposición de recurso de alzada no concurrente en el caso de autos, no se puede obviar que rechaza la concurrencia de nulidad de pleno Derecho, remitiendo, en cualquier caso, a un procedimiento de resolución de incidencias, pero no a procedimiento alguno de compensación de créditos o devolución de ingresos indebidos.

Téngase en cuenta que en el presente procedimiento se ha examinado la concreta actuación impugnada por la parte recurrente, así como las específicas argumentaciones desplegadas por la misma, entendiendo esta Sección que, con independencia de las distintas resoluciones que pueda dictar la Administración en el seno de la concesión de litis -y que no constituyen objeto del presente recurso jurisdiccional-, no nos encontramos en el marco de una vía de hecho, sino en el seno de discrepancias con la actuación administrativa desarrollada en el marco de un concreto contrato de concesión, y que, por lo tanto, habrían dilucidarse al margen de la vía jurisdiccional de la vía de hecho.

NOVENO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139. 1 de la LJCA , la desestimación del recurso determina la condena en costas a la demandante, si bien como permite el apartado tercero del mismo precepto procede limitar su cuantía a 1.500 euros.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 220/2014 interpuesto por el Procurador D. Juan Bosco Hornedo Muguiro, en nombre y representación de Sociedad Concesionaria Autovía A-4 Madrid, S.A., contra la actuación administrativa descrita en el encabezamiento de esta Sentencia, con expresa imposición de las costas a la parte demandante en los términos establecidos en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia, haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación a preparar ante esta Sala en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.