Sentencia Administrativo Nº 247/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 88/2015 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CON/AD

LOGROÑO00247/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA RIOJA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rec. nº:88/2015

Rec. nº:89/2015

Rec. nº:90/2015

Rec. nº:91/2015

Ilustrísimos señores:

Presidente:

Don Jesús Miguel Escanilla Pallás

Magistrados:

Don Alejandro Valentín Sastre

Doña María José Muñoz Hurtado

SENTENCIA Nº 247/2016

En la ciudad de Logroño a 15 de julio de 2016.

Vistos los autos correspondientes al recurso contencioso-administrativo nº 88/2015 al que se acumularos los recursos nº 89/2015, 90/2015 y 91/2015 sustanciados en esta Sala y tramitado conforme a las reglas del procedimiento ordinario, sobre SEGURIDAD SOCIAL, a instancia de Don Florencio , Don Gervasio , Don Horacio , y Don Jacinto , representado por la Procurador Don Alberto García Zabala, y asistido por el letrado Don Antonio García Diaz de Cerio, siendo demandada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y asistida por el Letrado de la Seguridad Social.

Antecedentes

PRIMERO.Se interpusieron ante esta Sala recursos contencioso-administrativos contra resoluciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 11 de febrero de 2015.

SEGUNDO.Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

TERCERO.Que asimismo se confirió traslado a la Administración demandada para contestación a la demanda, lo que se verificó, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

CUARTO.Continuando el recurso por sus trámites, se señaló, para votación y fallo del asunto, el día 13 de julio de 2016, en que se reunió, al efecto, la Sala.

QUINTO.En la sustanciación del procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Señor Don Jesús Miguel Escanilla Pallás.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto de impugnación en el presente procedimiento contra resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 29 de abril de 2015 en la que se declara la responsabilidad solidaria de Don Florencio , Don Gervasio , Don Horacio , y Don Jacinto , como Administrador de la Sociedad respecto de las deudas reclamadas en el periodo de septiembre de 2012 a octubre de 2014 contraídas con la Seguridad Social por la empresa LICA AUXILIAR DEL MUEBLE SA.

La parte demandante solicita que se dicte sentencia dicte sentencia por la que se reconozca y declare la nulidad de las resoluciones recurridas y, en consecuencia, de las resoluciones dictadas en los Expedientes NUM000 a NUM001 , por las que se declara la existencia de responsabilidad de los administradores de la mercantil LICA AUXILIAR DEL MUEBLE, S.A., hoy en situación de concurso de acreedores, considerando que las mismas no son conformes a derecho y dejándolas sin efecto; Y se condene a la Tesorería General de la Seguridad Social al pago de las costas y gastos de este procedimiento.

SEGUNDO.Es necesario enumerar con carácter previo al análisis de los motivos de impugnación planteados por el recurrente los siguientes antecedentes para una mejor comprensión de las cuestiones debatidas:

1.- La mercantil LICA AUXILIAR DEL MUEBLE, S.A. se constituyó el 1 de enero de 1985 con un capital social de 192.000 €.

2. -El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 6 de Logroño y Mercantil de la Rioja dicto auto con fecha 28 de octubre de 2014 por el que se declara a la mercantil en concurso voluntario.

3.- La mercantil se encuentra en situación de baja por carecer de trabajadores desde diciembre de 2014.

4.- La resolución que desestima el recurso de alzada dice «...Además, la ley Concursal en su artículo 5 establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente '2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.' 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.'En este presente caso, concurrieron las causas legales de disolución sin que por su parte se cumpliese con su obligación social de convocar la, Junta General, ya que como administrador conocía o debía haber conocido el desequilibrio patrimonial que atravesaba la empresa y actuar en consecuencia durante la etapa de su cargo. En su caso, el hecho de instar concurso voluntario, fuera de los parámetros establecido, no le exime de su responsabilidad...».

5.- Los descubiertos en la seguridad social alcanzan al periodo de septiembre de 2012 a noviembre de 2014.

TERCERO.-IMPOSIBILIDAD DE DECLARAR LA RESPONSABILIDAD AL MARGEN DEL CONCURSO, LA VÍA OBLICUA.

La parte demandante argumenta que los artículos 50 y 51.1 de la Ley Concursal impiden a la TGSS el que pueda declarar la responsabilidad de los administradores al margen del concurso; la razón última de todo ello deriva de la especialidad de la normativa de aplicación (la LC), cuyo objetivo es salvaguardar la 'par condictio creditorum', sin posibilidad de conceder otros privilegios de cobro que los expresamente contenidos en la misma.

Esta Sala no comparte la citada tesis porque tiene establecido en sentencia de fecha 3 de diciembre de 2015 'Finalmente, ha de recordarse el ATS, Sala de Conflictos, Nº 39/2013, de 19 de diciembre de 2013 , en el que se indica: tercero.- Sin embargo, en la Ley Concursal no hay norma alguna que impida, como consecuencia de la declaración de concurso de la sociedad, la derivación de responsabilidad al administrador, en este caso la acordada por la Tesorería General de la Seguridad Social, en un procedimiento administrativo, al amparo del art. 15.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el art. 13 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. ni tampoco atribuye al juez del concurso competencia respecto del control judicial de este acto administrativo'.

CUARTO.ANULABILIDAD DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA POR FALTA DE CONCRECIÓN DE HECHOS Y FALTA DE MOTIVACIÓN.

La parte demandante argumenta la falta de concreción, descripción de los hechos que supuestamente podían incardinarse en las normas invocadas por la administración recurrida; esa falta de concreción y descripción fáctica de modo preciso, provocaba que mis representados a lo largo de la tramitación del expediente no pudieran conocer a ciencia cierta cuáles eran los concretos hechos, datos y elementos fácticos que se les imputaban; en consecuencia, mal podían defenderse de que lo que desconocían.

La Sala no comparte la tesis de la parte demandante por las siguientes razones jurídicas:

Primera:La motivación de los actos de los poderes públicos y, en concreto, de la Administración, es un elemento fundamental del Estado de Derecho. Téngase en cuenta que la motivación cumple un doble propósito: de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la norma por parte de la Administración de suerte que se permite a sus destinatarios conocer y comprender su contenido; y, de otro, hace posible comprobar que el razonamiento -o la decisión sin más- no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, al tiempo que permite ser revisada en vía de recurso pues sólo expresándolos podrá el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el art. 24.1C.E .

Segunda: Basta la lectura del acto administrativo recurrido para determinar que está motivado, así se afirma en el párrafo in fine '...y en base a que la empresa deudora era conocedora de su situación de insolvencia desde 2012 por el incumplimiento generalizado de obligaciones de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso y/o las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, no actuando en los plazos establecidos en la Ley, con las consecuencias que de ello derivan para el deudor, en orden al nacimiento de responsabilidades...' Y además es el propio demandante quien en el fundamento de derecho d) de su demanda afirma ' vemos, pues como la TGSS considera como única causa de la derivación de responsabilidad el hecho de que los administradores no hubieran convocado Junta para tratar la solicitud de concurso a la vista de la supuesta situación de insolvencia de la sociedad...'.

QUINTO.-INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS FÁCTICOS QUE JUSTIFICARÍAN LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS INVOCADAS EN LAS RESOLUCIONES RECURRIDAS.

La parte demandante expone que la sociedad no estaba incursa en situación de insolvencia que hiciera necesaria y obligatoria la presentación del concurso, pues en aquél entonces la situación económica no era la que de contrario se nos pretende hacer ver, pues entonces los socios de la entidad estaban apostando de manera decidida por la continuidad de la sociedad y de inmediato efectuaron importantes aportaciones personales para atender los pagos corrientes, además de intentar diversificar el negocio con acuerdos de colaboración con otras importantes sociedades (Grupo Garnica); no debemos olvidar que a lo largo del año 2.012, 2.013 y 2.014 la sociedad ha mantenido una actividad empresarial que ha dado trabajo a una importante plantilla y ha generado riqueza para la zona. Los artículos 5.2 y 2.4.4 LC establecen una mera presunción de insolvencia cuando concurre alguno de sus supuestos previstos, como puede ser el caso de impago de cuotas de la seguridad social; No obstante, esa presunción no es automática, iures et de iure, sino que debe ser analizada en relación con la concreta situación económico-financiera de la empresa y demás circunstancias concurrentes en la misma en cada momento. El impago a un solo proveedor o la existencia de un solo acreedor no supone necesariamente una situación de insolvencia, como tampoco lo es una puntual falta de tesorería, o incluso la existencia de procedimientos judiciales en contra de la empresa.

La Sala no comparte la tesis de la parte actora por las siguientes razones jurídicas:

Primera: Ha de señalarse que la derivación de responsabilidad se fundamenta en el incumplimiento por el administrador de las obligaciones que le impone la Ley cuando concurre insolvencia de la mercantil. En este supuesto se considera que el impago de las cuotas de la Seguridad Social por tres meses permitía presumir el estado de insolvencia de la mercantil de la que el recurrente era administrador, no procediendo éste a la adopción de la concreta medida consistente en convocar la Junta General para solicitar concurso de acreedores.

Segunda: La derivación de responsabilidad, por lo tanto, no encuentra su fundamento únicamente en el impago de las tres mensualidades que dice el actor, sino en que este impago hace presumir, salvo prueba en contrario que no se ha aportado, el conocimiento del estado de insolvencia de la mercantil que obliga a adoptar unas medidas previstas en la Ley, como es la convocatoria de la junta general para solicitar concurso de acreedores, medidas que no consta que hayan sido adoptadas. Así, ha de recordarse el contenido de los artículos 365.1 y 367.1 de la LSC, antes reproducidos.

Tercera: Ha de señalarse que los descubiertos en la seguridad social alcanzan al periodo de septiembre de 2012 a noviembre de 2014. Lo cierto es las obligaciones con la Seguridad Social no fueron atendidas y no sólo durante tres meses.

La sentencia de esta Sala de fecha 3/3/2016 establece 'Se produce una situación en la que se presume que el deudor conoce su estado de insolvencia, presunción que no ha sido desvirtuada, y en la que debe solicitarse la declaración de concurso, no habiéndolo hecho el recurrente.

En un supuesto similar, puede citarse la STSJ de Castilla y León, sede de Burgos, de fecha 9 de noviembre de 2012 (rec. 214/2011 ), en la que se señala: Trasladando estas consideraciones al caso de autos y teniendo en cuenta que el nuevo articulo 367.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital viene a mantener el mismo tenor literal que se contemplaba en el art. 105.5 de la Ley 2/1995 de Sociedades de Responsabilidad limitada, es por lo que ha de concluirse que la declaración de Responsabilidad derivada del actor es ajustada a derecho y a dichos razonamientos jurídicos y jurisprudenciales, por cuanto que conociendo o debiendo conocer por su cargo y obligaciones la insolvencia de la citada entidad desde el día 1.10.2007 así como el impago de las liquidaciones de cuotas de los meses consecutivos de julio, agosto y septiembre de 2.007, debió solicitar la declaración del concurso dentro de los dos meses siguientes a aquella fecha en que o bien era conocida la insolvencia de mencionada mercantil o bien se presumía su conocimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley Concursal , y como no lo hizo incumplió esa obligación que le imponía referido precepto de la Ley Concursal, originándose con ello la responsabilidad solidaria prevista tanto en el anterior art. 105.5 de la LSRL (EDL 1995/13459) como en el actual art. 367.1 de la LSC que legalmente ha sido declarada en la resolución administrativa impugnada. En todo caso y para justificar dicha declaración de responsabilidad no debemos tampoco olvidar que mencionada regulación jurídica no sigue un sistema de culpabilidad en la responsabilidad solidaria de los administradores, sino que consagra un sistema de responsabilidad objetiva, tendente a preservar los derechos de terceros a conocer la situación patrimonial de la mercantil, existiendo doctrina reiterada por parte del tribunal supremo sobre la responsabilidad objetiva de los administradores, sin que requiera un especial elemento subjetivo en la conducta del administrador, para hacer surgir la responsabilidad solidaria de éstos, cuando no se cumple con la convocatoria de la junta general existiendo causa de disolución, ni cuando no se convoca la misma para aprobar las cuentas anuales, dentro de los plazos previstos legalmente para cada supuesto, etc.'

Cuarta: La causa que se invoca en el acto administrativo es no haber solicitado la declaración del concurso por insolvencia, y no la causa de disolución, por lo que es irrelevante la afirmación del demandante de que no concurría causa de disolución o desbalance (no existía, falta de patrimonio en la sociedad demandante).

La parte demandante no ha acreditado que no supiera o no conociera la causa de insolvencia. La insolvencia no es entendida como sobreseimiento general de pagos, sino como incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes (las del pago de cuotas a la seguridad social durante tres meses). La solicitud del concurso pretende protección de los acreedores de la sociedad insolvente y la protección del tráfico jurídico.

Resulta, por todo lo expuesto, que el acto administrativo impugnado es conforme a derecho, por lo que el recurso contencioso administrativo ha de ser desestimado.

QUINTO.El artículo 139 establece 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. , al desestimarse el recurso procede la imposición a las costas a los demandantes hasta el máximo de 3.000 €.

En atención a todo lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con expresa imposición al demandante de las costas impuestas en el f.j quinto.

Así por esta nuestra Sentencia -de la que se llevará literal testimonio a los autos- y definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma, certifico.